BGE 125 II 613
125 II 613
61. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17.
Dezember 1999 i.S. Commcare AG Communications & Networks gegen Swisscom AG
und Eidgenössische Kommunikationskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Art. 97 OG und Art. 101 lit. a OG, Art. 5 VwVG und Art. 45 VwVG,
Art. 3 FMG und Art. 11 FMG sowie Art. 43, 44, 45 und 46 FDV; einstweiliger
Rechtsschutz im Interkonnektionsverfahren.
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
setzt unter anderem voraus, dass die Verfügung über vorsorgliche Mass-
nahmen für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken kann. Bedeutung eines solchen Nachteils im
Interkonnektionsverfahren und Prüfung, ob ein solcher im zu beurteilenden
Einzelfall vorliegt (E. 1-7).
Sachverhalt
Die Commcare AG Communications & Networks trifft für ihre Kundschaft
Telekommunikationslösungen lokaler (im sogenannten LAN-Bereich; LAN =
local area network) sowie überbetrieblicher Dimension (im sogenannten
WAN- Bereich; WAN = wide area network). Sie plant, realisiert, betreibt
und wartet Telekommunikationsnetze vorab im Zusammenhang mit der
Datenübertragung und erbringt Carrierdienste, wozu sie konzessioniert
ist. Sie unterhält ein Netz, das sich über die drei Grossräume der
deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Schweiz erstreckt. Nur zum
Teil wird dieses Netz mit eigenen Telekommunikationsanlagen der Commcare
AG sichergestellt; sie ist zwar daran, ein eigenes physisches Leitungsnetz,
vorab im Raum Zürich, aufzubauen, im Übrigen beruhen ihre Dienstleistungen
aber auf physischen Leitungen (Mietleitungen und Übertragungsmedien)
anderer Unternehmungen.
Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenössische
Kommunikationskommission, gegenüber der Swisscom AG eine Verfügung auf
Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April
1997 (FMG; SR 784.10; AS 1997 2187) bzw. Art. 43 ff. der Verordnung vom
6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; AS 1997 2833)
zu treffen. Nebst den eigentlichen Anträgen in der Sache stellte die
Commcare AG unter dem Titel "Gesuch um vorsorgliche Massnahmen" mehrere
Rechtsbegehren mit dem Ziel, superprovisorische bzw. vorsorgliche
Interkonnektionsvereinbarungen zur Bereitstellung und Benutzung der
Mietleitungen und Übertragungsmedien der Swisscom AG festzulegen;
eventuell seien wenigstens die Preise superprovisorisch oder einstweilig
zu bestimmen.
Das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde im
Interkonnektionsverfahren forderte die Swisscom AG am 29. September
1998 zur Stellungnahme auf, womit das Bundesamt es implizit ablehnte,
superprovisorisch zu handeln. Die Swisscom AG beantragte, die Begehren
um einstweiligen Rechtsschutz seien abzuweisen bzw. teilweise sei
darauf nicht einzutreten. In der Folge konsultierte das Bundesamt
die Wettbewerbskommission zur Frage, ob die Swisscom AG im fraglichen
Tätigkeitsbereich marktbeherrschend sei. Im daran anschliessenden zweiten
Schriftenwechsel stellte die Commcare AG ergänzende Anträge; namentlich
ersuchte sie darum, die Kommunikationskommission solle vorfrageweise
feststellen, dass die Swisscom AG im landesweiten, regionalen und lokalen
Markt für Übertragungsmedien und Mietleitungen den Markt im Sinne
des Gesetzes beherrsche; sodann sei die Swisscom AG zu verpflichten,
gewisse mit anderen Kunden abgeschlossene Wholesale-Agreements,
Grosskundenvereinbarungen oder andere Verträge über Rabattierungen
einzuliefern. Die Swisscom AG hielt an ihren früheren Rechtsbegehren fest
und beantragte, die neuen Begehren abzuweisen.
Am 28. Juni 1999 traf die Eidgenössische Kommunikationskommission
die folgende Verfügung:
"1. Das Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zur sofortigen
Gültigerklärung der von der Gesuchstellerin beantragten
Interkonnektionsvereinbarung "Mietleitungen" wird abgewiesen.
2. Das Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zur sofortigen
Gültigerklärung der von der Gesuchstellerin beantragten
Interkonnektionsvereinbarung "Übertragungsmedien" wird abgewiesen.
..."
Die Kommunikationskommission bejahte im Rahmen einer summarischen
Beurteilung die Anwendbarkeit der Interkonnektionsregeln und schloss
zumindest teilweise, d.h. hinsichtlich des "local loop" - der Verbindung
zwischen dem einzelnen Haushalt und einer grösseren Zentrale -, nicht
aus, dass die Swisscom AG im fraglichen Bereich marktbeherrschend sein
könnte. Im Wesentlichen begründete sie ihren ablehnenden Entscheid damit,
die Commcare AG erleide ohne vorsorgliche Massnahme keinen nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil und die beantragte provisorische Lösung
sei weder dringlich noch im Übrigen verhältnismässig. Insbesondere
habe die Commcare AG die Möglichkeit, mit der Swiss-com AG vorläufig
diskriminierungsfrei ein Wholesale-Agreement abzuschliessen, welches ihr
die für ihre eigene Tätigkeit erforderlichen Dienstleistungen sicherstelle.
Gegen diesen Entscheid erhob die Commcare AG am 9. Juli 1999 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem folgenden Antrag:
"Es sei die Verfügung der Eidg. Kommunikationskommission vom 28. Juni
1999 aufzuheben und es sei das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
vom 21.
September 1998 gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die
Vorinstanz zur
neuen Entscheidung zurückzuweisen,
..."
Zur Begründung führt die Commcare AG im Wesentlichen aus, entgegen
der Auffassung der Kommunikationskommission habe sie keine Möglichkeit zu
einem diskriminierungsfreien Wholesale-Agreement. Da es um die Besetzung
von Marktanteilen in einem sich öffnenden Markt gehe, erleide sie einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Die beantragten vorsorglichen
Massnahmen seien auch dringlich und verhältnismässig. Schliesslich habe
die Kommunikationskommission in wenigstens einem anderen vergleichbaren
Fall (Sunrise Communications AG, vormals Newtelco AG, gegen Swisscom AG)
vorsorgliche Massnahmen getroffen, weshalb es das Gleichbehandlungsgebot
verletze, wenn dies im Fall der Commcare AG nunmehr nicht geschehe.
In ihrer Stellungnahme vom 30. August 1999 schliesst die Swiss-com
AG auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Im
Wesentlichen macht sie geltend, die fraglichen Dienstleis- tungen fielen
überhaupt nicht unter die Bestimmungen über die Interkonnektion. Die
Swisscom AG beherrsche insofern auch nicht den Markt. Weder erleide die
Commcare AG sodann einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil, noch sei ein
Handeln dringlich und verhältnismässig.
Die Kommunikationskommission beantragt in ihrer Vernehmlassung
vom 30. August 1999 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung
bestätigt sie im Wesentlichen ihre Standpunkte im Entscheid vom 28. Juni
1999. Ergänzend führt sie aus, der angerufene Parallelfall (i.S. Sunrise
Communications AG) sei nicht vergleichbar, da die damalige Gesuchstellerin
im Unterschied zur Commcare AG keine Möglichkeit gehabt habe, die
erforderlichen Dienstleistungen anders als über die Interkonnektion
zu erlangen. Vergleichbar sei hingegen eine ablehnende Verfügung über
vorsorgliche Massnahmen in einem weiteren Verfahren i.S. diAx.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Gemäss Art. 3 lit. e FMG bedeutet Interkonnektion die Verbindung
von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches
und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den
Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit
Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen
in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Dies bedingt
nicht nur die technische und physikalische Verbindung ihrer Anlagen,
sondern auch die Kommunikationsfähigkeit zwischen den verwendeten Betriebs-
und Übertragungssystemen sowie zwischen den Fernmeldediensten (BBl 1996
III 1425 und 1427). Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender
von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg
miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III 1425; Peter Fischer, Das
Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediens- ten, in Rolf H. Weber [Hrsg.],
Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 107; ders., Die Liberalisierung
des Schweizer Telekommunikationsmarktes - Eine Standortbestimmung, in
Libéralisation des télécommunications. Concentration d'entreprises, Journée
du droit de la concurrence 1998, Zürich 1999, S. 39 f.). Dies geschieht
insbesondere durch die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen bzw. -
netzen, Gebäuden und Grundstücken.
Da der Telekommunikationsmarkt bisher von einer staatlichen
Monopolistin beherrscht war, bildet die Interkonnektion eine Voraussetzung
der vom Fernmeldegesetz bezweckten Liberalisierung des Fernmeldemarktes
(ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Rolf
H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 17 und 23). Neu
in den Markt eintretende Unternehmungen sind darauf angewiesen, die
vorhandene Infrastruktur zu geeigneten Bedingungen mitbenützen zu können
(vgl. FISCHER, Die Liberalisierung des Schweizer Telekommunikationsmarktes
- Eine Standortbestimmung, aaO, S. 40; KATHARINA STAMPFLI, Die Prinzipien
Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz im Rahmen der
Interkonnektion aus ökonomischer Sicht: Der Schlüssel zu wirksamem
Wettbewerb?, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich
1998, S. 75 ff.). Die gegenseitige Regelung des Netzzuganges gilt als
Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt.
b) Das Gesetz regelt zwei Arten der Interkonnektion: Mit der
Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter
von Diensten der Grundversorgung soll sichergestellt werden, dass alle
Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst,
miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern -
namentlich ob marktbeherrschend oder nicht - sie angeschlossen sind. Dabei
handelt es sich insbesondere um die sogenannte Interoperabilität aller
Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (FISCHER, Die Liberalisierung
des Schweizer Telekommunikationsmarktes - Eine Standortbestimmung, aaO,
S. 40; AB 1997 S 87, Votum Schüle). Im vorliegenden Fall steht jedoch
nicht diese Variante im Vordergrund, sondern die Interkonnektionspflicht
gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG. Danach müssen marktbeherrschende Anbieter von
Fernmeldediensten andern Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten
und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise
Interkonnektion, d.h. im Wesentlichen Zugang zu ihrem Fernmeldenetz,
gewähren (dazu Art. 29 ff. FDV; STAMPFLI, aaO, S. 78 ff.). Sie müssen die
Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen
gesondert ausweisen. Interkonnektion hat in der Regel technisch und
tariflich heikle Vereinbarungen zum Inhalt. Mit der in Art. 11 Abs. 1
FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass
marktbeherrschende Anbieter neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen
und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BBl 1996 III 1418
f., 1427).
Offen ist freilich - gerade im vorliegenden Zusammenhang -
der Anwendungsbereich der beiden Varianten der Interkonnektion
untereinander sowie das Verhältnis von Art. 11 FMG zu Art. 12 FMG,
wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Benutzung von Mietleitungen
zu kostenorientierten Preisen angeboten werden muss (vgl. dazu BBl 1996
III 1427).
c) Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen
den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche
Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich
die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996
III 1419, 1427; STAMPFLI, aaO, S. 79; WEBER, aaO, S. 23 f.).
Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische
Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation
(vgl. auch Art. 47 FDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt-
und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen
dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager
keine Einigung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von
Amtes wegen (vgl. Art. 44 FDV) - kann die Kommission einstweiligen
Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens
sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; vgl. auch Art. 44
FDV). Art. 38 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von
Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff. FDV dasjenige um Anordnung
einer Verfügung auf Interkonnektion. Gemäss Art. 43 Abs. 2 FDV handelt
das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde. Art. 46 FDV
sieht nach der Instruktion eine Schlichtungsverhandlung vor, die der
Verfügung zwingend vorausgeht (dazu FISCHER, Neues Fernmelderecht, aaO,
S. 115 f.; MATTHIAS RAMSAUER, Behördenorganisation und Rechtswege, in Rolf
H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 202). Ist die
Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt
die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. auch
Art. 45 FDV).
d) Nach Art. 11 Abs. 4 FMG unterliegen Verfügungen der
Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch
Art. 61 Abs. 1 FMG sowie RAMSAUER, aaO, S. 206). Inhaltlich hat der
rechtskräftige Entscheid rein privatrechtsgestaltenden Charakter (BBl
1996 III 1427), weshalb Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen
und Interkonnektionsentscheiden an die Zivilgerichte verwiesen werden
(Art. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG).
e) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin das Gesuch um
Anordnung einer Verfügung über Interkonnektion gestellt und dieses mit
einem Antrag auf vorsorgliche Massnahmen verbunden. Beim angefochtenen
Entscheid handelt es sich nicht um einen Endentscheid in der Sache,
sondern um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die
Kommunikationskommission es abgelehnt hat, vorsorgliche Massnahmen
zu treffen.
Immerhin hat die Vorinstanz im Rahmen einer summarischen Prüfung
die grundsätzliche Anwendbarkeit der Interkonnektionsregeln bejaht. Die
Beschwerdegegnerin zieht diese Folgerung in Zweifel. Wie es sich damit
verhält, kann offen bleiben.
Erwägung 2
2.- a) Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen
nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar,
wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese
Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 11 Abs. 4 FMG
erfüllt (vgl. E. 1d). Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in
Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213;
121 II 116 E. 1b/cc S. 119; KARLEN, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor
Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 3.14 und 3.15). Selbständig anfechtbar
sind namentlich Verfügungen über vorsorgliche Mass-nahmen (Art. 45
Abs. 2 lit. g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig
anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als
Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 122 II 211
E. 1c S. 213, mit Hinweis). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
genügt freilich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse
für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung
eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 99 f.;
KARLEN, aaO, Rz. 3.14). Immerhin trägt die Beschwerdeführerin insofern
die Beweislast.
b) Die Beschwerdeführerin macht unter dem Gesichtspunkt des
irreversiblen Nachteils geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
insofern unrichtig festgestellt, als sie davon ausgegangen sei, der
Beschwerdeführerin stehe diskriminierungsfrei das sogenannte (übliche)
Wholesale-Angebot der Beschwerdegegnerin offen. Für die Mietleitungen
habe sie nämlich nur bedingt von den üblichen Rabatten profitiert. Für
die übrigen Übertragungsmedien gebe es sodann gar kein Wholesale-Angebot.
Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, sie erleide durch den
höheren Preis, den sie ohne Interkonnektion zu entrichten habe, einen
irreversiblen Nachteil. Hinzu komme, dass sie im Rahmen der Wholesale -
Agreements von der Beschwerdegegnerin nicht die gleichen Rabatte
erhalte wie ihre Konkurrenz. Zudem könne sie ohne Interkonnektion nicht
gleich viele Anteile in einem sich öffnenden Markt besetzen.
Erwägung 3
3.- a) Aus den Beilagen, welche die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch
vom 13. Dezember 1998 um Einleitung eines zweiten Schriftenwechsels an
die Vorinstanz einreichte, geht hervor, dass sie bei den ihr fakturierten
Preisen nicht konsequent von Rabatten der Swisscom AG profitierte. Aus
der Rechnung für Oktober 1998 ist beispielsweise ersichtlich, dass sie für
die damals neu eingerichteten Leitungen mit einer Ausnahme keinen Rabatt
erhielt. Über die Preise, welche die Beschwerdegegnerin der Konkurrenz der
Beschwerdeführerin damals verrechnete, liegen indessen keine Belege vor.
b) In ihrer Replik vom 10. Februar 1999 an die Vorinstanz machte
die Beschwerdeführerin geltend, die Preise der Beschwerdegegnerin
für Mietleitungen und Übertragungsmedien würden sich nicht an den
Kosten orientieren, sondern seien um rund das Doppelte überhöht. Die
Beschwerdeführerin unterschied somit im Hinblick auf das Wholesale-Angebot
selbst nicht zwischen Mietleitungen und andern Übertragungsmedien. Die
Behauptung in der Beschwerde an das Bundesgericht, das Wholesale-Angebot
umfasse die Übertragungsmedien nicht, ist insofern neu und steht in einem
gewissen Widerspruch zur früheren Position der Beschwerdeführerin.
c) In ihrer Duplik vom 24. März 1999 vor der Vorinstanz hat die
Beschwerdegegnerin behauptet, der Beschwerdeführerin würden sowohl
Mietleitungen als auch Übertragungsmedien diskriminierungsfrei
angeboten. Sie führte aus, die Beschwerdeführerin verfüge bereits
seit geraumer Zeit über die von ihr benötigten Mietleitungen und
Übertragungsmedien. Drittbewerber erhielten keine günstigeren Konditionen;
vielmehr stünden der Beschwerdeführerin die verschiedenen Preismodelle
diskriminierungsfrei offen. Diesen Standpunkt hat die Beschwerdegegnerin
in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht wiederholt. Die Vorinstanz
konnte damit zu Recht davon ausgehen, dass das Wholesale-Angebot der
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin spätestens mit den entsprechenden
Bekräftigungen in den Rechtsschriften vor der Kommunikationskommission
verbindlich offeriert wurde und sich die Beschwerdegegnerin darauf behaften
lassen muss. Mit der Wiederholung der Offerte in der Vernehmlassung vor
dem Bundesgericht steht dieses Angebot der Beschwerdeführerin auch heute
noch zur Verfügung und es ist ihr überlassen, davon Gebrauch zu machen.
Erwägung 4
4.- a) Ein allfälliger finanzieller Nachteil, wie ihn die
Beschwerdeführerin weiter geltend macht, stellt zwar zweifellos einen
wirtschaftlichen und damit grundsätzlich massgeblichen Nachteil dar.
Entscheidend ist aber, ob er wiedergutzumachen wäre oder nicht.
b) Wie bereits dargelegt, liegt kein irreversibler Nachteil
vor im Vergleich mit anderen Kunden der Beschwerdegegnerin, da
der Beschwerdeführerin dieselben finanziellen Bedingungen offen
stehen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass allfällige
Interkonnektionstarife, soweit die Beschwerdeführerin darauf Anspruch
hätte, im Vergleich mit den Wholesale-Preisen billiger wären. Nach Art. 11
Abs. 1 FMG hat die Preisgestaltung bei der Interkonnektion, soweit die
entsprechenden Regeln im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar wären
(vgl. E. 1e), transparent und kostenorientiert zu sein. In der möglichen
Differenz zwischen den ordentlichen Preisen gemäss dem Wholesale-Angebot
und denjenigen der Interkonnektion könnte für die Beschwerdeführerin ein
finanzieller Nachteil liegen.
Nun ist aber nicht ersichtlich, dass ein solcher Nachteil nicht
wiedergutzumachen wäre. Die Beschwerdeführerin scheint zwar der Ansicht
zu sein, eine allfällige Interkonnektionsverfügung wirke zeitlich erst
ab Rechtskraft und könne keine rückwirkende Geltung haben. Es ist aber
nicht ersichtlich, weshalb dies so sein sollte. Auch die Vorinstanz geht
davon aus, dass allfällige finanzielle Differenzen bei einem Obsiegen
der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren rückwirkend ausgeglichen werden
könnten. Damit würde ein eventuell überhöhter Preis für Mietleitungen
und Übertragungsmedien rückerstattungspflichtig. Die Zahlungsfähigkeit
der Beschwerdegegnerin und damit die Einbringlichkeit allfälliger
Rückerstattungsansprüche (vgl. dazu BGE 108 II 228 E. 2b) stehen nicht
zur Diskussion.
Erwägung 5
5.- a) Sodann behauptet die Beschwerdeführerin, sie werde im Vergleich
mit einer anderen Gesuchstellerin um Interkonnektion, bei der im Rahmen
des Entscheids über vorsorgliche Massnahmen das Vorliegen eines nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils bejaht worden sei (Verfahren
i.S. Sunrise Communications AG, vormals Newtelco AG, gegen Swisscom AG),
ungleich behandelt.
b) Wie die Vorinstanz zu belegen vermag, ist die sachliche Ausgangslage
in den beiden Fällen nicht vergleichbar. Im Parallelfall i.S. Sunrise
Communications AG (Verfügung der Kommunikationskommission über vorsorgliche
Massnahmen vom 29. April 1998) hatte die Gesuchstellerin keine Möglichkeit,
ihre Bedürfnisse durch vertragliche Vereinbarung zu decken, womit sie
ohne vorsorgliche Interkonnektionsmassnahme von den erforderlichen
und angestrebten Leistungen der Beschwerdegegnerin, insbesondere dem
physischen Zugang zum Telekommunikationsnetz, ausgeschlossen und damit
im Markt zweifellos behindert gewesen wäre. Im vorliegenden Fall steht
der Beschwerdeführerin jedoch das Wholesale-Angebot offen. Sie kann
die notwendigen Dienstleistungen beziehen und damit ihrer eigenen
erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen. In der Beschwerdeschrift
an das Bundesgericht räumt die Beschwerdeführerin sogar ausdrücklich
ein, sie beziehe zurzeit bei der Beschwerdegegnerin Mietleitungen
und Übertragungsmedien. Diese Ausgangslage ist eher vergleichbar mit
derjenigen in einem anderen Fall (diAx gegen Swisscom AG), in welchem
ebenfalls der physische Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin gewährleistet
war und einzig die Benutzungsbedingungen, insbesondere die provisorische
Preisfestsetzung, strittig waren. Die Vorinstanz hat damals vorsorgliche
Massnahmen ebenfalls abgelehnt.
Erwägung 6
6.- a) Nachdem die Beschwerdeführerin die von ihr angestrebten
Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin beziehen kann, ist sie vom Markt
nicht ausgeschlossen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie
in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Stellung im Markt im Vergleich mit
Drittkonkurrenten benachteiligt wäre. Diese sehen sich derzeit denselben
Bedingungen gegenüber und müssen mit denselben Preisangeboten wirtschaften,
wie sie auch der Beschwerdeführerin offen stehen. Im Gegenteil würde
die Anerkennung von Interkonnektionsbedingungen zu einer Besserstellung
der Beschwerdeführerin gegenüber ihren Drittkonkurrenten führen und
wohl eine Reihe von Folgegesuchen dieser Konkurrenz auslösen. Das
schliesst zwar nicht eine allfällige Gutheissung in der Sache aus,
belegt aber, dass der Beschwerdeführerin bei der heutigen Sachlage kein
wettbewerbswirtschaftlicher Nachteil erwächst. Diese kann ihre Dienste
insoweit ungehindert anbieten, und es gibt keine Hinweise dafür, dass
sie dabei nicht erfolgreich wäre. Die Beschwerdegegnerin verweist in
diesem Zusammenhang im Übrigen auf den eigenen Internet-Auftritt der
Beschwerdeführerin, woraus sich in der Tat ergibt, dass diese auch in
den Jahren 1998 und 1999 neue bedeutende Kundschaft gewinnen konnte.
b) Eine Ausnahme gilt immerhin insoweit, als die Beschwerdeführerin mit
der Beschwerdegegnerin selber in Konkurrenz steht. In diesem beschränkten
Bereich erleidet die Beschwerdeführerin einen wettbewerbswirtschaftlichen
Nachteil, der nicht leicht wiedergutzumachen ist, weil sie riskiert, in
Konkurrenz zur Beschwerdegegnerin Aufträge wegen allenfalls überhöhter
Preise derselben für erforderliche Grundleistungen nicht zu erhalten
und damit in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung mit bleibender
Wirkung behindert zu sein. Nur in diesem begrenzten Rahmen kann auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit eingetreten werden.
Erwägung 7
7.- a) Nach der Rechtsprechung ist der Entscheid über die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen
und unter Beachtung des Verhältnismässigkeits-prinzips zu fällen, wobei
der durch die Endverfügung zu treffende Zustand weder präjudiziert noch
verunmöglicht werden darf (BGE 119 V 503 E. 3 S. 506; GEROLD STEINMANN,
Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im
Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/1993 S. 149 f.).
b) Die Beschwerdeführerin berief sich vor der Vorinstanz im
Zusammenhang mit der Konkurrenzsituation zur Beschwerdegegnerin darauf, sie
sei dieser zweimal in einer Ausschreibung als Konkurrentin unterlegen. Sie
zog daraus den Schluss, die Selbstkostenpreise der Beschwerdegegnerin
lägen 60% unter dem Wiederverkaufspreis. Näher darzulegen vermochte sie
diese Behauptung im damaligen Verfahren indessen nicht. Auch vor dem
Bundesgericht reichte sie keine Belege dafür ein, welche einen solchen
Schluss wenigstens glaubhaft machen würden.
Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin
an vorsorglichen Massnahmen dasjenige der Beschwerdegegnerin nicht. Dabei
ist namentlich zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin lediglich
in ihrer Marktentfaltung gegenüber der Beschwerdegegnerin als direkter
Konkurrentin benachteiligt ist, dass es sich dabei um eine relativ
geringe Behinderung handelt und dass sie durch allfällige vorsorgliche
Interkonnektionsmassnahmen gegenüber Drittkonkurrenten bevorteilt
würde; diese könnten sich deswegen zu vergleichbaren Schritten
veranlasst sehen, um selber - gegenüber der Beschwerdeführerin -
konkurrenzfähig zu bleiben. Eine Kettenreaktion bzw. eine Reihe weiterer
Interkonnektionsgesuche mit Anträgen auf provisorische Preisreduktionen
wären die Folge. Solche Konsequenzen erweisen sich angesichts der
unsicheren tatsächlichen und rechtlichen Ausgangslage im Rahmen des
Entscheids über vorsorgliche Massnahmen als zu weitreichend, weshalb solche
Massnahmen zurzeit nicht angebracht und verhältnismässig erscheinen. Es ist
der Beschwerdeführerin zumutbar, den Entscheid in der Sache abzuwarten,
welcher durch die Verweigerung provisorischer Vorkehren in keiner Weise
präjudiziert oder verunmöglicht wird.
c) Scheitern vorsorgliche Interkonnektionsmassnahmen bereits am
Erfordernis des überwiegenden Interesses sowie der Verhältnismässigkeit,
können die übrigen strittigen Fragen im vorliegenden Verfahren,
insbesondere die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des
Interkonnektionsrechts sowie diejenigen nach der Marktbeherrschung der
Beschwerdegegnerin sowie der Dringlichkeit provisorischer Massnahmen,
offen bleiben.