BGE 125 II 465
125 II 465
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29.
September 1999 i.S. A. gegen Fremdenpolizei des Kantons Zürich und
Bezirksgericht Zürich (Haftrichter) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG
und Art. 13b Abs. 2 ANAG; ausländerrechtliche Ausschaffungshaft.
Der Ausländer, dem eine Einreisesperre auferlegt worden ist,
währenddem er sich in der Schweiz aufhielt, kann nur wegen Missachtung
dieser Einreisesperre in Ausschaffungshaft gesetzt werden, wenn er
die Schweiz verlassen hat und erneut einreist. Dieselbe Voraussetzung
gilt auch für die Anordnung einer neuen Haft, wenn sich der Ausländer
bereits einmal früher während der gesetzlich zulässigen Höchstdauer in
Ausschaffungshaft befand (E. 3).
Anforderungen an den Beweis, dass der Ausländer tatsächlich aus-
und wieder eingereist ist (E. 4).
Sachverhalt
Der nach eigenen Angaben aus Angola stammende A., geb. 1961, alias
B., reiste am 7. Januar 1994 in die Schweiz ein und ersuchte hier
um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 28. April
1994 ab, ordnete jedoch gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des
Gesuchstellers an. Am 28. Juli 1995 hob das Bundesamt für Flüchtlinge die
vorläufige Aufnahme auf, nachdem A. wiederholt straffällig geworden war
(verschiedene Ladendiebstähle). Am 1. März 1996 verfügte das Bundesamt für
Ausländerfragen gegen A. eine bis zum 1. März 2001 gültige Einreisesperre.
Bereits wenige Tage vorher, am 27. Februar 1996, hatte die
Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. wegen Untertauchensgefahr in
Ausschaffungshaft genommen. Diese wurde mehrmals verlängert. Nachdem die
Ausschaffungshaft vom 13. März 1996 bis zum 6. Mai 1996 wegen des Vollzugs
verschiedener strafrechtlicher Freiheitsstrafen unterbrochen war, blieb
A. bis zum 16. Januar 1997 in Haft. Insgesamt verbrachte er 267 Tage in
Ausschaffungshaft. Die Ausschaffung liess sich jedoch nicht vollziehen. In
der Folge wurde A. wiederholt polizeilich angehalten und festgenommen,
unter anderem wegen Verdachts der Begehung von (kleineren) Straftaten,
namentlich Ladendiebstahls. Im März 1999 ergab ein in Zusammenarbeit
mit dem Bundesamt für Flüchtlinge erstelltes Sprachgutachten, dass es
sich bei A. wahrscheinlich um einen Angehörigen der Demokratischen
Republik Kongo mit dem Namen B. handelt. Die Botschaft dieses Staates in
Bern stellte in der Folge denn auch einen entsprechenden Laissez-passer
aus. Ein Ausschaffungsversuch scheiterte indessen am 28. Mai 1999 daran,
dass A. das Reisepapier zerriss.
Am 2. August 1999 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt A. in Begleitung
eines weiteren Ausländers beim Grenzübergang Lysbüchel fest. Der
Grenzwächter, welcher ihn angehalten hatte, gab an, die beiden Ausländer
hätten versucht, von Frankreich aus in die Schweiz zu gelangen. A. wurde
in der Folge der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt, welche ihn
am 4. August 1999 aus der Schweiz wegwies und wegen Missachtung der
ihm auferlegten Einreisesperre mit Wirkung ab dem 2. August 1999 die
Ausschaffungshaft anordnete. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich
prüfte und bestätigte die Haft am 6. August 1999.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1999 an das
Bundesgericht beantragt A., der Haftentscheid sei aufzuheben und er
sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; eventuell sei das Hafturteil
aufzuheben und die Sache zu ergänzender Untersuchung und zu neuem Entscheid
an den Haftrichter zurückzuweisen.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung
der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat
auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement hat innert Frist nicht Stellung genommen. A. nahm die
Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die sofortige
Freilassung von A. an.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft
nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach
ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch
rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121
II 59 E. 2 S. 61; 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender
Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer
der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1
E. 1 S. 3).
b) Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung
des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz
den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Ausgeschlossen
ist damit auch die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw.
nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts (BGE 125 II 217 E. 3a,
mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- a) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a
lit. c ANAG (in der hier noch anwendbaren Fassung vom 18. März 1994; AS
1995 146; vgl. nunmehr die noch nicht in Kraft getretene Fassung vom
26. Juni 1998 in AS 1999 1111 und 1117) kann die zuständige kantonale
Behörde einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder
Ausweisungsentscheides in Haft nehmen, wenn dieser eine Einreisesperre
missachtet hat und nicht sofort weggewiesen werden kann.
Eine Einreisesperre entfaltet an sich ab dem Zeitpunkt, in dem
sie verfügt wird, Wirkung. Beim Ausländer, der sich bereits im Ausland
befindet, gilt dies ohne weiteres. Demgegenüber ist die Wirkung beim
Ausländer, der sich bei Anordnung der Einreisesperre in der Schweiz
aufhält, beschränkt. Diese kann zwar Nebenwirkungen haben, sich etwa im
Zusammenhang mit anderen fremdenpolizeilichen Entscheiden wie solchen über
Gesuche um Bewilligungen auswirken; im Hinblick auf den eigentlichen Gehalt
der Einreisesperre, nämlich das Verbot, in die Schweiz einzureisen, ist
die Wirkung aber aufgeschoben. Insofern setzt die Einreisesperre zwingend
voraus, dass der Ausländer aus der Schweiz vorweg ausreist. Hinzu kommt,
dass nach der hier noch anwendbaren Fassung von Art. 13a lit. c ANAG
der Ausländer die Einreisesperre missachten muss. Erforderlich ist also
auch ein subjektives Element - das mit Inkrafttreten der neuen Fassung
der Bestimmung wegfallen wird -, d.h. der Ausländer muss wissentlich
und willentlich gegen die Einreisesperre verstossen (vgl. AB 1997 S 1361
f. und 1998 N 536 ff.). Das kann er letztlich nur, wenn auch für ihn klar
sein muss, dass er von ausländischem Gebiet in schweizerisches eindringt
bzw. dieses vorher verlassen hat, wenn er sich ursprünglich in der Schweiz
aufgehalten hat.
b) Nach Art. 13b Abs. 2 ANAG darf die Ausschaffungshaft erstmalig für
höchstens drei Monate angeordnet und danach um höchs-tens sechs Monate
verlängert werden. Insgesamt gilt somit eine absolute Höchstdauer von neun
Monaten. Befand sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft,
so ist gegebenenfalls lediglich noch eine erneute Inhaftierung für die
verbleibende Dauer zulässig. Hat er gar schon die gesetzliche Höchstdauer
in Ausschaffungshaft verbracht, ist die Anordnung einer neuen Haft
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn
die Umstände nachträglich eine entscheidwesentliche Änderung erfahren
haben. Das trifft namentlich zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen,
welche die neuerliche Einsperrung begründen, sich erst nach Entlassung
aus der früheren Haft ergeben haben (Urteil des Bundesgerichts vom
10. Dezember 1996 i.S. Razzar, in RDAF 1997 1 S. 29; unveröffentlichtes
Urteil vom 29. Mai 1997 i.S. Lamari; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence
récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF
1997 1 S. 341; vgl. auch ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht:
Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 865).
Die Anordnung einer neuen Haft gestützt auf den Haftgrund der
Nichtbeachtung einer Einreisesperre setzt auch unter diesem Gesichtspunkt
voraus, dass der Ausländer zwischenzeitlich die Schweiz verlassen hat. Nur
in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste Wegweisung,
für welche sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft befand,
vollzogen worden ist. Reist er wieder ein, eröffnet er die Möglichkeit
eines neuen Wegweisungsverfahrens unter geänderten Voraussetzungen.
Zwischen dem ersten und dem zweiten Entfernungsverfahren besteht ein
klarer Bruch, womit sich diesfalls auch die erneute Anordnung von
Ausschaffungshaft als zulässig erweist.
Erwägung 4
4.- a) Der Haftrichter muss über die Zulässigkeit der Haft aufgrund
der mündlichen Verhandlung und der vorhandenen Akten entscheiden. Für die
Haftvoraussetzungen trägt die Fremdenpolizei die Beweislast. Soweit sich
aus den Akten oder der Befragung nicht schlüssig etwas anderes ergibt,
muss jedenfalls dann auf die Behauptungen des inhaftierten Ausländers
abgestellt werden, wenn diese nicht als völlig unglaubwürdig erscheinen
(vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 76).
b) Im vorliegenden Fall stützte sich der Haftrichter auf den
Festnahme-Rapport vom 2. August 1999 sowie auf eine Aktennotiz vom
5. August 1999. Gemäss dem ersten Dokument soll der Beschwerdeführer
versucht haben, am Zollamt Lysbüchel in die Schweiz einzureisen. Die
Aktennotiz hält ein Telefongespräch mit dem Grenzwächter fest, der den
Beschwerdeführer angehalten hat; danach stehe nicht fest, wie lange sich
dieser in Frankreich aufgehalten habe; zweifelsfrei sei er aber mit einer
weiteren Person zu Fuss von Frankreich her gekommen. Der Haftrichter
erachtete diese beiden Dokumente als genügenden Beweise dafür, dass der
Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist sei. Ob der Sachverhalt weiter
zu erhärten sei, liess er offen, hielt aber dennoch einschränkend fest,
die erwähnten Akten reichten für die Bestätigung der Ausschaffungshaft
«einstweilen sicher» aus.
c) In BGE 125 II 217 E. 3a S. 221 hat das Bundesgericht festgehalten,
es prüfe den Haftentscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage,
wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort
nicht ausdrücklich vortrage oder was sich nicht offensichtlich aus den
damals bekannten Akten ergebe, dürfe es bei seinem Entscheid an sich nicht
berücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang ist zu beachten, dass unter
anderem gerade die Frage strittig war, ob eine Ausschaffungshaft angesichts
der bereits früher vom Beschwerdeführer abgesessenen Ausschaffungshaft von
nahezu neun Monaten Dauer überhaupt noch zulässig ist. Mit Blick auf die
gesetzlich ausdrücklich festgelegte Höchstdauer erweist sich die erneute
Anordnung von Ausschaffungshaft als besonders einschneidend. Es ist daher
ein klarer Beweis dafür zu verlangen, dass die Schweiz örtlich und auch
zeitlich für jedenfalls eine gewisse Minimaldauer verlassen wurde. Es
kann hier offen bleiben, wie die örtlichen und zeitlichen Grenzen genau zu
ziehen sind bzw. inwieweit dies überhaupt in allgemeiner Weise möglich ist.
Auch ein relativ kurzer Aufenthalt im grenznahen Gebiet kann immerhin
eine Aus- und Wiedereinreise bedeuten. Nicht verwirklicht wäre dies aber,
solange ein Ausländer sich lediglich entlang der Grenze bewegt und dabei
zwischendurch ausländisches Gebiet betritt, wie dies im grenznahen Raum
regelmässig vorkommen kann. Fraglich ist das Vorliegen einer eigentlichen
Aus- und Wiedereinreise - unter Verletzung einer Einreisesperre - auch
dann, wenn der Ausländer von den ausländischen Grenzdiensten unmittelbar
aufgegriffen und wieder in die Schweiz zurückgeschoben wird. Abzuwägen
sind demnach die gesamten bekannten Umstände. So ist eher anzunehmen,
dass ein Ausländer die Schweiz verlassen hat, wenn er hier keine Bindungen
unterhält bzw. diese abgebrochen hat. Weniger wahrscheinlich erscheint
dies hingegen, wenn erhärtet ist, dass solche Bindungen (weiter) bestehen
und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Ausländer zumindest einen
eigentlichen Ausflug ins Ausland unternommen hat.
d) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor der Kantonspolizei Zürich
geltend gemacht, sich zwar im grenznahen Raum aufgehalten zu haben, aber
gar nie in Frankreich gewesen, sondern immer in der Schweiz geblieben zu
sein. Diesen Standpunkt hat er vor dem Haftrichter wiederholt. Zudem hat
seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter ausdrücklich vorgetragen,
eine erneute Inhaftierung sei unzulässig, da als höchst fraglich erscheine,
ob der Beschwerdeführer nach Frankreich ausgereist und von dort wieder in
die Schweiz eingereist sei. Dem entspricht, dass der Beschwerdeführer ohne
jegliches Gepäck oder sonstige Gegenstände, die auf einen Auslandaufenthalt
oder auch nur einen grösseren Ausflug schliessen liessen, angehalten wurde.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass es dem inhaftierten
Beschwerdeführer kaum möglich war, innert vier Tagen genügende
Gegenbeweise beizubringen. Immerhin hat seine damalige Vertreterin
vor dem Haftrichter aber ausdrücklich bestätigt, der Beschwerdeführer
sei seit Januar 1997 ständig in Zürich wohnhaft gewesen. Als seine
Betreuerin sei sie Solidarmieterin, weil der Beschwerdeführer ohne
Aufenthaltsberechtigung keinen Mietvertrag erhalte. Sie zahle die Miete,
die ihr vom Beschwerdeführer regelmässig mit dem Geld der Asylfürsorge
zurückerstattet werde. Das letzte Mal habe er dies 14 Tage vorher getan. Da
die Aussage von der Vertreterin des Beschwerdeführers stammt, kann sie
zwar möglicherweise nicht als eigentliche Zeugenaussage gewertet werden;
sie hätte aber doch nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dies gilt umso
mehr, als die Vertreterin erst kurzfristig aufgeboten wurde, die Akten
sowie die genauen Zusammenhänge vorweg nicht kannte und daher auch keine
geeigneten Beweismittel an die Verhandlung mitbringen konnte.
e) Aufgrund dieser Umstände lag dem Haftrichter kein klarer Beweis
dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus der Schweiz tatsächlich in
massgeblicher Weise ausgereist und danach wieder eingereist war. Selbst
wenn der Beweis als erbracht erachtet wird, dass der Beschwerdeführer
von französischem Gebiet her kam, lässt dies allein den Schluss auf eine
vollzogene Aus- und Wiedereinreise nicht zwingend zu. Im Übrigen ging
auch der Haftrichter selbst lediglich von einer «einstweilen» genügenden
Sachlage aus. Daraus hat er aber weder in materieller noch in prozessualer
Hinsicht Folgerungen gezogen. So wäre es etwa möglich gewesen, die Haft
nur für eine kurze Dauer zu bewilligen und den Verfahrensbeteiligten die
Gelegenheit zu ergänzender Beweisführung zu gewähren. Stattdessen hat der
Haftrichter die Haft ohne Einschränkung für drei Monate bewilligt. Dieses
Vorgehen verletzt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers und ist
unverhältnismässig.
Im Rahmen einer ergänzenden Beweisabnahme hätte der Beschwerdeführer
Gelegenheit gehabt, die nunmehr dem Bundesgericht eingereichten
Beweismittel bereits dem Haftrichter vorzulegen, aus denen mit einiger
Deutlichkeit hervorgeht, dass er seine Beziehungen zur Schweiz nie
abgebrochen hat. So hat er namentlich die Wohnungsmiete regelmässig und
noch relativ kurz vor der Inhaftierung beglichen, und er stand auch in
regelmässigem Kontakt zu den für ihn zuständigen sozialen Diensten.
f) Es ist zwar nicht zu übersehen, dass es sich beim Beschwerdeführer
um einen besonders renitenten Ausländer handelt. Er erschwert die
Ausschaffungsbemühungen der Behörden nicht nur erheblich, sondern setzt
sich sogar aktiv dagegen ein; so hat er insbesondere den Laissez-passer,
den die Behörden von der Demokratischen Republik Kongo erwirken konnten,
zerrissen. Zudem ist er straffällig, wobei er immerhin, soweit ersichtlich,
nicht gewalttätig ist und auch keine Delikte begangen hat, welche Leib und
Leben anderer gefährden. Sein diesbezügliches Verhalten kann jedoch ohnehin
nicht dazu führen, dass die Beurteilung der tatbestandsmässigen Frage,
ob er aus- und wieder eingereist sei, strenger zu beurteilen wäre. Dies
hat im Übrigen auch der Haftrichter nicht verkannt.
Demnach ist nach dem heutigen Beweisstand das Vorliegen des
Haftgrundes der Missachtung einer Einreisesperre nicht erwiesen. Nachdem
der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit bald zwei Monaten in Haft ist,
bedeutet eine weitere Inhaftierung zudem, dass er insgesamt länger als
während der im Gesetz festgelegten Höchstdauer eingesperrt ist; dies gilt
im Übrigen unabhängig vom rechnerischen Verhältnis der bereits 1996/97
abgesessenen 267 Tage Ausschaffungshaft zu den gesetzlich vorgesehenen neun
Monaten, sodass im vorliegenden Verfahren offen bleiben kann, wievielen
Tagen die gesetzlichen neun Monate entsprechen. Unter diesen Umständen
verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Der Haftrichter hat
auch den Sachverhalt unvollständig abgeklärt sowie gegen wesentliche
Verfahrensrechte verstossen. Als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens
kommt damit nur die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers aus der
Haft in Frage. Die kantonalen Behörden werden aber weiterhin alles Nötige
vorzukehren haben, um den Beschwerdeführer ausschaffen zu können.