BGE 125 II 18
125 II 18
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27.
November 1998 i.S. Aqua Viva, Arbeitsgemeinschaft zum Schutze der
Aare, Pro Natura und Pro Natura Bern gegen Elektrizitätswerke Wynau AG,
Einwohnergemeinde Wynau, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern, Baudepartement des Kantons Solothurn und Verwaltungsgericht des
Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Konzession und Bewilligungen für den Neubau eines Wasserkraftwerks.
Der Rechtsmittelentscheid des Bundesrates, der die Erteilung der
Konzession für den Kraftwerksneubau bestätigt, bindet die kantonalen
Behörden in den vorbehaltenen und nachfolgenden - insbesondere
gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht und steht einer
umfassenden Interessenabwägung in diesen Verfahren nicht entgegen (E. 4).
Sachverhalt
Die Elektrizitätswerke Wynau AG (EWW AG) reichte im Jahre
1981 beim Regierungsrat des Kantons Bern ein Konzessionsgesuch
für den Abbruch und Neubau ihres an der Aare bei Wynau betriebenen
Wasserkraftwerks und Wehrs ein. Das Bundesgericht hiess am 6. Dezember
1983 aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Beschwerde verschiedener
Umweltschutzorganisationen gut, die sich gegen die im Hinblick auf die
Neukonzessionierung erteilte fischereirechtliche Bewilligung richtete
(BGE 109 Ib 214 ff.).
Die EWW AG erarbeitete in der Folge ein abgeändertes, zweiteiliges
Neubauprojekt. Einerseits soll gestautes Wasser über eine Turbine
geleitet und gleich unterhalb des Wehrs wieder in die Aare eingeleitet
werden. Anderseits sollen bis zu 220 m3 Wasser pro Sekunde über eine
zweite Turbine geführt werden, wobei das nutzbare Gefälle gegenüber
der Turbine 1 um ca. 5,25 m vergrössert wird. Das in der Turbine 2
genutzte Wasser soll über einen 3240 m langen unterirdischen Stollen
abgeführt und an der Gemeindegrenze zu Murgenthal wieder in die Aare
zurückgegeben werden. Der Grosse Rat des Kantons Bern erteilte der EWW
AG am 13. September 1988 auf Antrag des Regierungsrates die für dieses
Projekt erforderliche Konzession. Auch der Kanton Solothurn erteilte der
EWW AG eine entsprechende Konzession. Mehrere Umweltschutzorganisationen
gelangten hiergegen an das Bundesgericht und an den Bundesrat. Nach einem
Meinungsaustausch mit dem Bundesrat trat das Bundesgericht am 15. Juni
1989 auf die Beschwerde nicht ein. Der Bundesrat stellte mit Entscheid
vom 24. November 1993 zwar koordinationsrechtliche Mängel des Verfahrens
fest, vor allem weil die Konzession erteilt worden war, ohne dass eine
fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Er betrachtete diese Mängel aber
als heilbar und wies die Beschwerde ab.
Bereits während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat trafen
die Parteien eine Vereinbarung, welche es der EWW AG gestattete, das
Bewilligungsverfahren für die erste, unumstrittene Bauetappe des neuen
Kraftwerks weiterzuführen. Dieser Projektteil ist inzwischen realisiert.
Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
(BVE) bewilligte am 22. April 1997 den Bau der zweiten Etappe
des Kraftwerkneubaus (Ergänzung des Maschinenhauses/Wasserschloss,
Unterwasserstollen, Auslaufbauwerk in die Aare). Der Gesamtentscheid
der BVE umfasst u.a. die erforderlichen Bewilligungen nach Art. 29 des
Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG;
SR 814.20), nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (RPG; SR 700) sowie nach Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom
1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). Das Bundesamt
für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte am 18. April 1997 die
Bewilligung für die Rodung von insgesamt 19'570 m2 Waldareal.
Gegen den Gesamtentscheid der BVE gelangten die Aqua Viva und
fünf weitere Umweltschutzorganisationen an das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern. Dieses trat mit Urteil vom 15. Dezember 1997 auf
die Beschwerde nicht ein, soweit damit eine mangelnde Koordination im
Konzessionsverfahren gerügt und beantragt worden war, das Bauvorhaben
einer vorbehaltlosen Gesamtinteressenabwägung im Sinne von Art. 6 NHG zu
unterziehen. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut,
hob den Gesamtentscheid der BVE vom 22. April 1997 auf und wies die Sache
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1997 erhoben
sowohl die EWW AG als auch die Aqua Viva, die Arbeitsgemeinschaft
zum Schutz der Aare, die Pro Natura und die Pro Natura Bern
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde der EWW AG ab; die Beschwerde
der Umweltschutzorganisationen hiess es gut, soweit es darauf eintrat.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verlangen die
Umweltschutzorganisationen eine vom Gericht vorzunehmende umfassende
Interessenabwägung, welche dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass
es sich bei der betroffenen Restwasserstrecke um eine Landschaft
von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 6 NHG handle. Das
Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, der Bundesrat habe im
Rahmen des Konzessionierungsverfahrens mit dem Beschwerdeentscheid vom
24. November 1993 bereits eine umfassende Würdigung und Abwägung der
sich gegenüberstehenden Interessen vorgenommen und dabei festgestellt,
dass das Projekt mit all seinen Teilen umwelt- und landschaftsverträglich
sei. Somit stelle die generelle Zulässigkeit des Projektes res iudicata
dar, auf die nicht zurückgekommen werden könne. Zwar müsse die für die
Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständige Behörde gemäss Art. 29
ff. GSchG eine umfassende Interessenabwägung vornehmen; ihr Ermessen sei
jedoch in dem Sinne begrenzt, dass sie die Bewilligung weder versagen
noch Auflagen und Bedingungen festsetzen dürfe, welche die Realisierung
des Werkes rechtlich oder faktisch (durch wirtschaftlich untragbare
Bedingungen) in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht nahm somit an, die
Interessenabwägung unterliege - nicht hinsichtlich des Abwägungsmaterials,
wohl aber hinsichtlich des Abwägungsergebnisses - einem Vorbehalt und der
Rechtsmittelentscheid des Bundesrats im Konzessionsverfahren präjudiziere
auch die nachfolgenden kantonalen Bewilligungsverfahren.
Zu beantworten ist mithin die Frage, ob der Entscheid des Bundesrates
über die Konzession den Entscheid über die spezialgesetzlichen
Bewilligungen, namentlich jene nach Art. 29 ff. GSchG, in dem vom
Verwaltungsgericht angenommenen Sinne präjudiziert. Eine derartige
Bindungswirkung muss auf einem Rechtsgrund beruhen. Fehlt ein solcher
Rechtsgrund, ist das Ergebnis der Interessenabwägung in den nachfolgenden
Bewilligungsverfahren rechtlich nicht vorgegeben; diesfalls wäre dem
angefochtenen Nichteintretensentscheid der Boden entzogen. Dies ist im
Folgenden zu untersuchen.
a) Gemäss der bis Ende 1993 gültigen Fassung von Art. 99 lit. d OG war
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch
einräumt. Inzwischen ist Art. 99 (Abs. 1) lit. d OG dahingehend geändert
worden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen
die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen u.a. für die Nutzung
von Wasserkräften für zulässig erklärt wird (Änderung durch Art. 27
Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF,
SR 923.0], in Kraft seit 1. Januar 1994, AS 1991 2267 f.; heute Art. 99
Abs. 2 lit. a OG).
aa) Weil das Bundesrecht auf die von der EWW AG angestrebte Konzession
zum Neubau ihres Wasserkraftwerkes keinen Anspruch einräumt, war im
Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen die Neukonzessionierung -
wie auch im Moment des Entscheides - allein der Bundesrat zur Beurteilung
der Konzession zuständig. In seinem Entscheid hatte der Bundesrat eine
Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen vorzunehmen
(siehe insbesondere Art. 22, 23 und 39 des Bundesgesetzes über die
Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG, SR 721.80]).
bb) Wie der Bundesrat im Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993
zutreffend ausgeführt hat und von allen Beteiligten anerkannt ist,
bedarf das umstrittene Wasserkraftprojekt neben der Konzession einer
Bewilligung zur Wasserentnahme gemäss Art. 29 GSchG (vgl. im gleichen
Sinn BGE 120 Ib 233 E. 3a/b S. 237). Gleichzeitig entfällt die Pflicht,
eine Bewilligung für technische Eingriffe gemäss Art. 8 BGF einzuholen,
da diese in der (umfassenderen) Bewilligung gemäss Art. 29 GSchG enthalten
ist (Art. 8 Abs. 4 BGF; diese Bestimmung entspricht Art. 24 Abs. 3 des
Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 [FG] in der Fassung gemäss Art. 75
Ziff. 1 GSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987
zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des
Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1061 ff., 1167).
Wie bereits Art. 25 Abs. 2 FG (heute Art. 9 Abs. 2 BGF) macht Art. 33
GSchG die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss Art. 29 GSchG von einer
Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig
(BGE 120 Ib 233 E. 7c S. 245 f.). Die Abs. 2 und 3 von Art. 33 GSchG
zählen nicht abschliessend auf, welche Interessen dabei in Rechnung zu
stellen sind. Zu würdigen ist namentlich die Bedeutung des Gewässers
als Landschaftselement (Abs. 3 lit. a). Gemäss Art. 67 GSchG können
Verfügungen aufgrund dieses Gesetzes nach dem VwVG und dem OG angefochten
werden, womit letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht gegeben ist. Gleiches galt schon nach altem Recht
für die fischereirechtliche Bewilligung (und zwar selbst dann, wenn der
angefochtene Entscheid sowohl gewässernutzungs-, d.h. konzessionsrechtliche
wie gewässerschutz- bzw. fischereirechtliche Anordnungen enthielt, ohne
zwischen diesen zu unterscheiden: vgl. BGE 117 Ib 178 E. 1a S. 184 mit
Hinweisen).
cc) Nach der dargelegten Rechtsordnung sind in zwei verschiedenen
Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsmittelwegen umfassende
Interessenabwägungen vorzunehmen. Diese (teilweise) Übereinstimmung
in den Tatbestandsvoraussetzungen genügt jedoch für sich allein noch
nicht, um eine Bindung der einen Rechtsmittelbehörde an das Ergebnis
der Interessenabwägung der anderen anzunehmen. Im Folgenden ist daher
zunächst zu untersuchen, ob einem der beiden Rechtsmittelentscheide von
Gesetzes wegen Vorrang zukommt.
b) aa) Normalerweise sind, aus koordinationsrechtlichen Gründen,
die spezialrechtlichen Bewilligungen vor oder gleichzeitig mit
dem erstinstanzlichen Konzessionsentscheid einzuholen. Zwischen der
gewässerschutzrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung besteht
in geradezu prototypischer Weise ein derart enger Sachzusammenhang,
dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander erteilt werden
können, sondern inhaltlich abgestimmt werden müssen. Dies vor allem
deshalb, weil die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge, welche in
Art. 30 ff. GSchG geregelt wird, zu den wesentlichen Bestandteilen der
Wasserrechtsverleihung gehört (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 267 mit Hinweis;
BGE 120 Ib 233 E. 8a S. 247; grundsätzlich zur Verfahrenskoordination:
BGE 116 Ib 50 E. 4 S. 56 ff.; 122 II 81 E. 6d/aa S. 87 f.). Der Bundesrat
hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. November 1993 mit überzeugenden
Erwägungen und unter Hinweis auf seine Praxis (VPB 52/1988 Nr. 8) sowie
auf die gleichlautende Praxis des Bundesgerichts (BGE 107 Ib 140 E. 3a
S. 144 und E. 6a S. 148 f.; 117 Ib 178 E. 2a S. 185) festgehalten, es
sei unzulässig, eine Konzession unter Vorbehalten zu erteilen und damit
in Zusammenhang stehende wesentliche Fragen wie z.B. die Restwassermenge
(Art. 29 ff. GSchG) erst nachfolgend zu prüfen.
bb) Eine derartige koordinierte Bewilligungserteilung eröffnet
den Parteien die Möglichkeit, in jenen Fällen, in denen wie hier
das Bundesrecht eine Gabelung des Rechtsweges (Beschwerde an den
Bundesrat/Beschwerde an das Bundesgericht) vorsieht, gleichzeitig an die
zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu gelangen. Diese haben die Möglichkeit,
ihre Entscheidfindung zumindest zeitlich zu koordinieren.
Hingegen ist schon aus prozessualen Gründen bzw. aus Gründen der
Zuständigkeit eine weitergehende Koordination grundsätzlich nicht möglich
(vgl. ARNOLD MARTI, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination
oder Konzentration der Verfahren?, AJP 1994 S. 1535 ff., 1541 f.);
vorbehalten bleibt allenfalls die Beurteilung der Beschwerde nur durch
eine Instanz kraft Kompetenzattraktion (dazu hinten lit. d). Verlangen wie
hier die einschlägigen Vorschriften, dass eine im Wesentlichen gleiche
Fragestellung (umfassende Interessenabwägung) sowohl vom Bundesrat als
auch vom Bundesgericht nach den jeweils massgeblichen (unterschiedlichen)
verfahrens- und materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, so lassen
sich vorbehältlich einer klaren gesetzlichen Regelung über die Priorität
des einen über den anderen Rechtsmittelentscheid oder einer Abrede zwischen
den beiden Instanzen widersprüchliche Ergebnisse nicht ausschliessen. Dies
läuft darauf hinaus, dass das Vorhaben nur unter der Voraussetzung
verwirklicht werden kann, dass ihm beide Rechtsmittelinstanzen zustimmen.
Davon scheint auch der Bundesrat ausgegangen zu sein, wenn er
in E. 2.4.5 seines Entscheides vom 24. November 1993 ausführt, der
Konzessionsentscheid sei ein Sachentscheid, der einzig aufgrund des
vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts und der "in Rechtskraft
erwachsenen Nebenbewilligungen" auszufällen sei.
c) Unzulässig erscheint es demgegenüber, rein aus der Tatsache,
dass der eine Rechtsmittelentscheid vor dem anderen ergangen ist, eine
inhaltliche Bindung der später entscheidenden Instanz abzuleiten.
aa) Dies gilt jedenfalls, wenn es - wie hier - an einer gesetzlichen
Prioritätenordnung fehlt. Anders als z.B. beim Nationalstrassenbau, wo
das Gesetz ein zeitlich gestaffeltes, mehrstufiges Bewilligungsverfahren
vorschreibt und damit auch eine gewisse Bindungswirkung der vorangegangenen
für die nachfolgenden Entscheide statuiert (vgl. hierzu BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.), ist im vorliegenden Fall, wie dargelegt wurde, von
einem Nebeneinander von Konzession und spezialgesetzlichen Bewilligungen
mit ihrem jeweils eigenen Rechtsmittelweg auszugehen.
bb) Derartige Doppelspurigkeiten mögen zwar unerwünscht sein,
sind aber nicht singulär und können letztlich nur vom Gesetzgeber
beseitigt werden. So erfolgt unter Umständen auch die kraft Art. 99
lit. c OG letztinstanzlich vom Bundesrat zu beurteilende Genehmigung
von Plänen für im Bundesrecht geregelte Anlagen, für welche das
Enteignungsrecht beansprucht werden kann, vor und unabhängig von dem
enteignungsrechtlichen Verfahren. In diesem kann anschliessend auch
noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen
werden. Dabei können die Einsprecher (nochmals) die selben Rügen erheben
wie die Teilnehmer am Plangenehmigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts
vom 7. Oktober 1997 i.S. B. c. BKW, ZBl 99/1998 S. 391 ff. E. 1; vgl. auch
BGE 124 II 219 ff.).
cc) Wäre die zeitlich später entscheidende Behörde an das Ergebnis
des früher ergangenen Entscheids gebunden, hätte es der Gesuchsteller in
der Hand, das Konzessionsverfahren vor dem Spezialbewilligungsverfahren
(oder umgekehrt) einzuleiten und dadurch die materielle Entscheidkompetenz
der Rechtsmittelbehörden im jeweils zeitlich nachfolgenden Verfahren zu
beeinflussen; Bundesrat oder Bundesgericht wären zur Zustimmung gezwungen,
selbst wenn die Voraussetzungen gemäss den für sie massgeblichen
Vorschriften (aus ihrer Sicht) nicht erfüllt sind. Das kann nicht der
Sinn der gesetzlich vorgesehenen Rechtsweggabelung sein.
Es besteht eine Parallele zur Frage, welchen Einfluss die Beteiligten
auf die Wahl des Rechtsmittels gegen einen Plan ausüben können. Nach der
Praxis des Bundesgerichts können Nutzungspläne trotz der Regelung von
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG ausnahmsweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
statt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, sofern ein
solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht
stützen (oder stützen sollten) und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der
Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291 mit
Hinweisen). Soweit eine Nutzungsplanung auch Verfügungen im Sinne von Art.
5 VwVG einschliesst, geht es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
nicht an, dass die kantonalen Behörden durch Aufnahme oder Nichtaufnahme
eines bundesrechtlich geregelten Gegenstandes in einen Nutzungsplan das
zulässige bundesrechtliche Rechtsmittel festlegen können, derart, dass bei
Regelung in einer separaten Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
bei Aufnahme in einen Nutzungsplan aber die staatsrechtliche Beschwerde
zu ergreifen wäre (Urteil vom 23. Mai 1995 i.S. SBB c. Einwohnergemeinde
Sissach, ZBl 97/1996 S. 373 ff. E. 1a, mit Hinweisen).
d) Schliesslich kann auch ausgeschlossen werden, dass der
Bundesrat mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 auf dem
Weg der Kompetenzattraktion (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993,
Rz. 328, 334 und 336; PETER SCHMID, Die Verwaltungsbeschwerde an den
Bundesrat, Diss. Bern 1996, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 66 ff.) die
Beurteilung der gewässerschutzrechtlichen Fragen an sich gezogen bzw.
vorweggenommen hätte.
aa) Der Entscheid des Bundesrates beschränkt sich darauf, die
Beschwerde gegen die Konzessionserteilung abzuweisen (vgl. Ziff. 1
des Dispositivs). Damit bestätigte der Bundesrat den Beschluss des
Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. September 1988, der rechtskräftig
wurde. Dieser behält aber ausdrücklich die fischereipolizeiliche
Bewilligung und die weiteren, nach eidgenössischer und kantonaler
Gesetzgebung erforderlichen besonderen Bewilligungen vor (Ziff. 5 und 7).
bb) Auch in seinen Erwägungen hat der Bundesrat die Prüfung
und Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung ausdrücklich
vorbehalten. So führte er wörtlich aus: "Ob und inwieweit das projektierte
Bauvorhaben landschaftsverträglich ist, wird daher einzig noch im Rahmen
der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung nach Artikel 29 ff. GSchG
separat zur Sprache kommen; es versteht sich dabei von selbst, dass die
Beschwerdeführer in diesem Nebenbewilligungsverfahren ein weiteres Mal
Gelegenheit erhalten werden, sich für ihre Anliegen des Landschafts- und
Umweltschutzes zur Wehr zu setzen" (E. 3.2.2). Er erwog anschliessend,
die Wasserentnahme dürfe höchstens so gross sein, dass dadurch das
bestehende Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt werde, und
stellte unter Hinweis auf die (das Projekt ablehnende) Stellungnahme der
Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 22. Dezember 1987
fest, dass die noch offenen Fragen in Sachen Landschaftsgestaltung im
Rahmen der Gewässerschutzbewilligung behandelt werden könnten. Schliesslich
fasste er zusammen, die mit dem Kraftwerkneubau zusammenhängenden Fragen
bezüglich Landschafts- und Umweltschutzverfahren seien in den bisherigen
Verfahren umfassend geprüft worden, "soweit nicht noch eine ergänzende
Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Wasserentnahme für das Stollenprojekt
bei der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung vorzunehmen sein wird."
cc) Zwar hat der Bundesrat aufgrund einer summarischen Würdigung der
Akten angenommen, es lägen keine Mängel vor, die der Erteilung der noch
ausstehenden Nebenbewilligungen im Wege stehen würden. Diese Vermutung
ersetzt aber eine eigentliche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen
gemäss Art. 29 ff. GSchG nicht. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich
unverbindliche positive Prognose, welche den Bundesrat dazu veranlasste,
trotz des Nichtvorliegens der spezialgesetzlichen Bewilligungen die
Konzessionserteilung zu schützen und damit das - aus seiner Sicht -
geringe Risiko widersprechender Entscheide einzugehen.
e) Der vom Bundesrat geschützte Konzessionsbeschluss des Grossen Rates
des Kantons Bern vom 13. September 1988 legt in Dispositiv-Ziff. 3.1
das konzedierte Wasserregime fest. Gemäss Ziff. 5 bleiben jedoch die
Bedingungen der fischereipolizeilichen Bewilligung vorbehalten und bilden
einen integrierenden Bestandteil des Konzessionsbeschlusses. Ziff. 7
enthält einen Vorbehalt zugunsten weiterer, nach eidgenössischer und
kantonaler Gesetzgebung erforderlicher besonderer Bewilligungen. Es fragt
sich, welche Tragweite diesem Vorbehalt zukommt, ob mit anderen Worten die
EWW AG aus dieser Konzession ein wohlerworbenes Recht ableiten kann, das
einer erneuten Gesamtinteressenabwägung im Rahmen der fischereirechtlichen
bzw. inzwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung entgegensteht.
aa) Das Bundesgericht hatte mehrfach die Frage zu beurteilen, ob
auf Konzessionen, die Jahre früher erteilt, aber noch nicht beansprucht
worden waren, in späteren Verfahren Art. 25 oder Art. 26 FG anzuwenden
sei (vgl. BGE 107 Ib 140; Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987,
ZBl 89/1988 S. 273; BGE 119 Ib 254). Der für Neuanlagen geltende
Art. 25 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 stellte strengere
Anforderungen auf als der auf bestehende Anlagen anzuwendende Art. 26. Das
Bundesgericht gelangte zum Schluss, der in den betreffenden Konzessionen
enthaltene Vorbehalt künftigen Rechtes könne selbst dann, wenn er nicht
bloss formelhaft angebracht worden sei, nur so verstanden werden, dass
trotz des Vorbehaltes gestützt auf neues Recht keine so weit gehenden
Anordnungen getroffen werden dürften, dass die Nutzung der Wasserkraft
zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht werde (zuletzt BGE
119 Ib 254 E. 5a S. 268).
bb) Die hier zu beurteilende Situation lässt sich indessen mit den
soeben erwähnten Fällen nicht vergleichen. Dort ging es wie erwähnt um
Konzessionen, welche viele Jahre früher erteilt, aber noch nicht ausgenützt
worden waren. Im vorliegenden Fall geht es um eine Konzession, bei welcher
der Gesuchstellerin aufgrund des ersten, missglückten Versuches, eine
neue Konzession zu erhalten, mit aller Deutlichkeit bewusst sein musste,
dass für die angestrebte Gewässernutzung die Anforderungen des damals
noch massgeblichen Art. 25 FG zu erfüllen waren. Ferner waren bereits
Anfang der Achtzigerjahre die Urteile des Bundesgerichts in Sachen
Kraftwerke Ilanz (BGE 107 Ib 140 und 151) publiziert worden, aus denen
hervorgeht, dass es unzulässig ist, die Konzession zu erteilen und dabei
die fischereirechtliche Bewilligung bloss vorzubehalten, u.a. weil dadurch
Sachzwänge geschaffen werden können, die nur schwer zu korrigieren sind
(BGE 107 Ib 151 E. 3b S. 152 f.).
Wenn sich die EWW AG dennoch entschieden hat, für ihr zweites Projekt
zunächst lediglich eine Konzession anzubegehren und das fischereirechtliche
Bewilligungsverfahren auf eine spätere Phase zu verschieben, so hat
sie die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen. Den Vorbehalt in
Ziff. 5 der Konzession vom 13. September 1988 musste sie jedenfalls nach
Treu und Glauben verstehen (vgl. Entscheid i.S. SBN vom 16. September
1987, ZBl 89/1988 S. 273 E. 5c), was bedeutet, dass sie nicht von der
Erteilung eines wohlerworbenen Rechtes ausgehen durfte, bis nicht auch
die rechtskräftige fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Insbesondere
war ihr aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983
bekannt, dass bereits Art. 25 Abs. 2 FG eine umfassende Abwägung der
Gesamtinteressenlage verlangte. Die EWW AG kann sich daher nicht darauf
berufen, dass Art. 33 GSchG diesbezüglich die Rechtslage gegenüber 1988
zu ihrem Nachteil verändert habe.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid des Bundesrates
vom 24. November 1993 einer umfassenden Interessenabwägung
in den nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen
- Bewilligungsverfahren nicht im Wege steht. Es lässt sich kein
gesetzlicher Vorrang des Konzessionsverfahrens mit Bindungswirkung für
allenfalls nachfolgende Bewilligungsverfahren begründen. Der Bundesrat
hat über die in der Konzession vorbehaltenen besonderen Bewilligungen
(namentlich nach Art. 29 ff. GSchG) nicht entschieden, so dass auch
keine res iudicata vorliegt. Der Umstand, dass in beiden Verfahren eine
umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss, bedeutet nur eine
Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen, begründet aber keine
Bindung der für die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zuständigen
Behörden an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesrats. Die
unkoordinierte Rechtsanwendung vermag erst recht keine rechtliche
Bindungswirkung zu rechtfertigen; anders zu entscheiden hiesse,
das Grundanliegen der Verfahrenskoordination zu unterlaufen. Das
Verwaltungsgericht ist daher auf die entsprechenden Rügen der
Umweltschutzorganisationen zu Unrecht nicht eingetreten, was zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheides wegen materieller Rechtsverweigerung führen
muss, ohne dass die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen geprüft
werden müssen.