BGE 125 II 105
125 II 105
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 16. Februar 1999 i.S. S. gegen Polizei- und Militärdirektion sowie
Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung
mit Art. 16 Abs. 3 ANAV; Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie Art. 55
StGB; Art. 3 EMRK; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines Ausländers,
der strafrechtlich unbedingt des Landes verwiesen worden ist.
Bei unbedingter Landesverweisung verbleibt zwar kein Raum für die
Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung (vgl. BGE 124 II 289), doch
ist weder zwingend die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung
ausgeschlossen, noch wird der entsprechende Beurteilungsspielraum der
Fremdenpolizeibehörden eingeschränkt (E. 2).
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere
deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht sowie unter dem
Gesichtspunkt des aus Art. 3 EMRK abgeleiteten Rückschiebungsverbots
(E. 3).
Sachverhalt
Der im Jahre 1952 geborene S., aus dem Kosovo stammender Jugoslawe
serbischer Ethnie, zog 1974 in die Schweiz. Während einiger Zeit lebte
er zunächst im Kanton Luzern, später, zusammen mit seiner Frau und dem
jüngsten Sohn, im Kanton Bern, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt.
Inzwischen hält sich auch ein weiterer Sohn in der Schweiz auf. Die
übrigen sieben Kinder leben in der Bundesrepublik Jugoslawien.
Am 23. Dezember 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons
Luzern S. wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfachen vollendeten Versuchs
der vorsätzlichen Tötung, alles begangen in Notwehrhilfeexzess,
sowie wegen Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen
verbotenen Waffentragens zu elf Jahren Zuchthaus und 15 Jahren
Landesverweisung. S. erhob dagegen beim Bundesgericht je eine
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde,
welche beide erfolglos blieben.
Am 5. August 1997 entschied das Justizdepartement des Kantons Luzern,
S. bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen mit einer Probezeit von
vier Jahren. Hingegen verweigerte das Justizdepartement den probeweisen
Aufschub der Landesverweisung. Mit Urteil vom 26. November 1997 wies
das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine gegen die Verweigerung
des Aufschubs der Landesverweisung gerichtete Beschwerde ab. Dagegen
erhob S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches diese
am 21. Januar 1998 abwies.
Am 12. Dezember 1997 wurde S. bedingt aus dem Strafvollzug
entlassen. Am 26. Januar 1998 kündete die Fremdenpolizei des Kantons
Bern S. an, sie beabsichtige, ihn aus der Schweiz auszuweisen. Mit
Verfügung vom 23. Februar 1998 traf sie den entsprechenden Entscheid
und wies S. aus der Schweiz aus. Am 11. Juni 1998 wies die Polizei-
und Militärdirektion des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde
ab. S. führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, welches die Beschwerde am 9. Oktober 1998 jedoch ebenfalls
abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 1998 an
das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des bernischen
Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 1998 sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass er nicht aus der Schweiz «wegzuweisen» (richtig:
auszuweisen) sei.
Die Polizei- und Militärdirektion und das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Ausländerfragen (für das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung
der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus
der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder
Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur
ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen
erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des
Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz
und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen
(Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV;
SR 142.201).
Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3
ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV «angemessen», d.h. verhältnismässig
sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a
OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im
Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116
Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen
kantonalen Behörde zu setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; 114 Ib 1 E. 1b).
b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits
der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung
anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle
einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung
probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung
nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen, wie das Bundesgericht
in BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 mit Hinweis auf BGE 114 Ib 1 festgehalten
hat. Die Erwägungen im jüngeren Urteil bedeuten indessen nicht, dass die
Anordnung der Ausweisung unzulässig ist, wenn die Landesverweisung mit
unbedingtem Vollzug ausgesprochen bzw. der Vollzug nicht aufgeschoben wurde
(vgl. Art. 10 Abs. 4 ANAG). Die Begründung in BGE 114 Ib 1 ist denn auch
allgemeiner gehalten, und die Zulässigkeit der parallelen Anordnung von
Landesverweisung und Ausweisung wird darin nicht auf den Fall beschränkt,
dass die erste nicht vollziehbar wird. Zwar sind die Fremdenpolizeibehörden
nach der Rechtsprechung insoweit an eine unbedingte Landesverweisung
gebunden, als es ihnen verwehrt ist, dem davon betroffenen Ausländer
eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen (BGE 124 II 289). Die parallele
Anordnung einer Ausweisung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Häufig
wird eine derartige doppelte Anordnung wohl wenig Sinn machen, und
in solchen Fällen fragt es sich, ob der Ausländer noch ein aktuelles
praktisches Interesse an der Anfechtung der einen Entfernungsmassnahme hat,
wenn die andere rechtskräftig geworden ist. Unter Umständen rechtfertigt
sich ein paralleles Vorgehen aber dennoch und ist auch das Interesse an
der Anfechtung der zweiten Massnahme zu bejahen. Das kann etwa zutreffen,
wenn die beiden Massnahmen von zwei verschiedenen Kantonen angeordnet
oder vollzogen werden, oder wenn berechtigte Aussichten bestehen, dass
die eine der beiden Massnahmen wieder dahinfällt oder deren Vollzug
doch noch aufgeschoben wird, zum Beispiel durch Begnadigung im Falle der
Landesverweisung oder durch Wiedererwägung im Falle der Ausweisung. Zu
beachten ist auch, dass die strafrechtliche Landesverweisung im Normalfall
befristet ist (vgl. Art. 55 Abs. 1 StGB), während die Ausweisung auch
unbefristet ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 11 Abs. 1 ANAG).
Im vorliegenden Fall haben die zuständigen Straf-
und Strafvollzugsbehörden des Kantons Luzern die Landesverweisung
ausgesprochen bzw. bei der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe
den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung verweigert. Vollzogen
wurde die Landesverweisung bis heute indes nicht. Der Beschwerdeführer
hat die Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern. Im Unterschied zur
Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) lässt die Landesverweisung
eine Niederlassungsbewilligung nicht ohne weiteres erlöschen; die
Niederlassungsbewilligung erlischt mangels anderer ausdrücklicher
gesetzlicher Regelung in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erst,
wenn sich der Ausländer nach vollzogener Landesverweisung während sechs
Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat (PETER KOTTUSCH, Die
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, S. 541;
ANDREAS ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche
Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990,
S. 363 ff., insb. S. 369). Damit verbleibt im vorliegenden Fall
ein Anwendungsbereich für die Anordnung einer fremdenpolizeilichen
Ausweisung. Sie führt unmittelbar zum Erlöschen der bestehenden
Niederlassungsbewilligung, und sie ermöglicht dem Kanton Bern eine
Entfernung des Beschwerdeführers unabhängig vom grundsätzlich in der
Zuständigkeit des Kantons Luzern stehenden (vgl. Art. 374 Abs. 1 StGB)
Vollzug der Landesverweisung.
c) Die Vorinstanz leitet aus BGE 124 II 289 E. 3a 292 ab,
dass die Fremdenpolizeibehörden wegen der Bindung an die unbedingte
Landesverweisung in einem allfälligen Entscheid über die Ausweisung
des gleichen Ausländers nicht mehr frei seien; der Beurteilungsspielraum
beschränke sich diesfalls auf diejenigen Fragen, die auch Gegenstand eines
Verfahrens über die Vollstreckung der Landesverweisung bilden könnten;
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seien somit lediglich noch die
Zulässigkeit der Vollstreckung, namentlich unter dem Gesichtspunkt des
Rückschiebungsverbots gemäss Art. 3 EMRK, und die Modalitäten derselben zu
überprüfen. Nicht mehr durchzuführen sei hingegen die Interessenabwägung
nach Art. 11 ANAG.
Mit dieser Begründung verkennt die Vorinstanz die Tragweite von BGE 124
II 289. Wie dargelegt, hat das Bundesgericht damit lediglich entschieden,
dass bei unbedingter Landesverweisung kein Raum für die Erteilung einer
Anwesenheitsbewilligung verbleibt. Die Ausweisung bleibt daneben aber
zulässig und kann je nach Einzelfall auch sinnvoll sein. Für ihre Anordnung
müssen freilich sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen (nach Art. 10
und 11 ANAG) erfüllt sein und unabhängig von der Landesverweisung
geprüft werden. Dies gilt umso mehr, als die Voraussetzungen
für die beiden Entfernungsmassnahmen gerade nicht deckungsgleich
sind. Namentlich beruhen sie auf unterschiedlichen Interessenlagen. Die
strafrechtliche Landesverweisung ist vorab auf die Person des betreffenden
Ausländers^ausgerichtet: So ist für den Entscheid über den bedingten
Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein
künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz entscheidend
(vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie BGE 123 IV 107 E. 4a S. 111 f.,
mit Hinweisen). Für denjenigen über den probeweisen Aufschub nach Art. 55
Abs. 2 StGB ist einzig auf die Resozialisierungschancen abzustellen,
wobei regelmässig die Aussichten auf Wiedereingliederung in der Schweiz
denjenigen im Heimatland gegenüberzustellen sind (vgl. BGE 122 IV 56 E. 3a
S. 59 f., mit Hinweisen). Demgegenüber steht für den Entscheid über die
fremdenpolizeiliche Ausweisung das allgemeinere Interesse der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der konkreten Prognose über das
Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist
zwar im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung
ebenfalls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände geben aber nicht den
Ausschlag (vgl. BGE 122 II 433 E. 2b und c S. 435 ff. sowie die dort
zitierte weitere Rechtsprechung und Literatur; BGE 114 Ib 1 E. 3a;
vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132).
d) Demnach hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum zu
Unrecht eingeschränkt und fälschlicherweise keine Interessenabwägung
vorgenommen, womit sie an sich Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt
unvollständig festgestellt hat. Dennoch rechtfertigt es sich im
vorliegenden Fall nicht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die unteren kantonalen Behörden
haben sowohl die notwendigen tatsächlichen Erhebungen als auch die in
Art. 11 ANAG vorgesehene Interessenabwägung vorgenommen (vgl. insb. den
Beschwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
vom 11. Juni 1998). Die tatsächliche Ausgangslage ist damit erstellt
und grundsätzlich auch nicht strittig. Einzelne Gesichtspunkte, die in
der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, hat die Vorinstanz in
anderem Zusammenhang gewürdigt. Im Übrigen kann das Bundesgericht einen
unvollständigen Sachverhalt auch dann von Amtes wegen ergänzen, wenn wie im
vorliegenden Fall eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat
(vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 OG). Der Beschwerdeführer macht sodann auch gar
nicht geltend, die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen,
sondern wendet sich einzig gegen die Beurteilung der Vollziehbarkeit der
Entfernungsmassnahme (sei es als Landesverweisung, sei es als Ausweisung),
insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots in Anwendung
von Art. 3 EMRK. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dass das
Bundesgericht in der Sache direkt entscheidet (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
Erwägung 3
3.- a) Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich vom Obergericht des
Kantons Luzern wegen vorsätzlicher Tötung und anderen Delikten zu einer
Zuchthausstrafe von elf Jahren verurteilt, sodass der Ausweisungsgrund
von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage,
ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3
ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der
Beschwerdeführer unter anderem wegen sehr gravierenden Delikten verurteilt
werden musste. Vorsätzliche Tötung und Tötungsversuch wiegen auch dann
schwer, wenn sie wie im vorliegenden Fall in Notwehrhilfeexzess begangen
wurden. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafe und die Art der Straftaten
- insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers - lassen erkennen,
dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer
wiegt und er zur Anwendung von Gewalt neigt. Damit besteht ein erhebliches
sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz
zu entfernen und von hier fernzuhalten.
Der Beschwerdeführer lebt seit geraumer Zeit, nämlich seit rund 25
Jahren, in der Schweiz. Seine Ehefrau und zwei seiner Kinder halten sich
ebenfalls hier auf, allerdings in einem anderen Kanton, in welchem der
Beschwerdeführer keine Anwesenheitsberechtigung erhält (vgl. Art. 14
Abs. 3 ANAV sowie BGE 124 II 289). Der Beschwerdeführer ist aber in
seiner Heimat aufgewachsen und hat seine Beziehungen dorthin nie gänzlich
abgebrochen. Nahe Verwandte, unter anderem sieben weitere Kinder, leben
dort. Sodann haben die Straf- und Strafvollzugsbehörden festgestellt,
die Resozialisierungschancen seien im Heimatland nicht kleiner als in der
Schweiz (so insb. das Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 21.
Januar 1998). Bei dieser Sachlage überwiegt das sicherheitspolizeiliche
Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein
privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die angeordnete
Ausweisung verstösst somit nicht gegen eidgenössisches Gesetzesrecht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die
Gefährdung bei einer Rückkehr in seinen Heimatstaat wegen der ihm dort
drohenden Blutrache unterschätzt. Ausserdem sei es widersprüchlich, beim
Entscheid über die Landesverweisung das Schwergewicht darauf zu setzen, er
könne in den Kosovo zurück, ihm bei demjenigen über die Ausweisung aber -
wie dies die Vorinstanz getan habe - vorzuhalten, er könne sich als Serbe
irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederlassen. Im Ergebnis
verletze der angefochtene Entscheid daher das Rückschiebungsverbot,
wie es sich aus Art. 3 EMRK ergebe.
Es mag zutreffen, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die
Bundesrepublik Jugoslawien mit einer gewissen Gefährdung wegen der ihn
eventuell erwartenden Blutrache der Familie des von ihm Getöteten verbunden
ist. Die Gefährdung mag bei einer Rückkehr in den Kosovo allenfalls am
grössten sein. Dem Beschwerdeführer steht es jedoch in der Tat frei,
sich irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederzulassen. Ginge es
im vorliegenden Verfahren lediglich um den Vollzug der Landesverweisung,
so stünde dieses Argument möglicherweise in einem gewissen Widerspruch
zur Anordnung der Landesverweisung, bei der im Zusammenhang mit der
Beurteilung der Resozialisierungschancen die Verhältnisse in der Schweiz
mit denjenigen im Kosovo verglichen wurden. Dass der angefochtene
Entscheid insofern widersprüchlich erscheint, hängt aber mit der
Beschränkung des Beurteilungsspielraums zusammen, der sich die Vorinstanz
fälschlicherweise unterzogen hat. Da bei der fremdenpolizeilichen
Ausweisung die Wiedereingliederung nur einen von vielen Gesichtspunkten
bildet und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen ist, lässt sich
dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ohne weiteres entgegenhalten,
er könne als Serbe auch anderswo in der Bundesrepublik Jugoslawien leben.
Nicht nur, aber auch in diesem Sinne gilt bei der fremdenpolizeilichen
Ausweisung eben ein strengerer Massstab als bei der strafrechtlichen
Landesverweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132; 114 Ib 1 E. 3a). Es
ist demnach nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Blutrache in
der Schweiz wesentlich kleiner wäre. Einer - gegebenenfalls illegalen -
Einreise in die Schweiz zum Zweck der Rache stehen keine unüberwindbaren
Hindernisse entgegen; sodann droht hier - offenbar im Gegensatz zur
Bundesrepublik Jugoslawien - nicht die Todesstrafe für Blutrache (vgl. dazu
das bereits genannte Urteil des Kassationshofes). Die Ausweisung des
Beschwerdeführers verstösst somit nicht gegen Art. 3 EMRK.