BGE 125 III 301
125 III 301
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 avril 1999 dans la
cause C. contre dame X. (recours en nullité) Regeste
Art. 85 IPRG; Art. 1 und 5 der Haager Konvention vom 5. Oktober
1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht
auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA); Art. 3 und 5 der
Haager Konvention vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführung.
Das widerrechtliche Verbringen allein schliesst die Begründung eines
neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Land, wo das Kind hingebracht wurde,
nicht aus; Voraussetzungen im vorliegenden Fall.
Sachverhalt
A.- Le 5 mai 1998, le Service médico-pédagogique a saisi le Tribunal
tutélaire du canton de Genève d'une requête tendant au retrait de la garde,
assorti d'une curatelle, en vue du placement de C., ressortissant portugais
né le 27 mai 1989, fils de dame X.. Statuant à titre provisoire le 15
juillet suivant, le tribunal a retiré à la mère la garde de l'enfant,
ordonné le placement de celui-ci, réservé à la mère un droit de visite,
institué une curatelle et, enfin, désigné la Tutrice générale aux fonctions
de curatrice.
Le 3 août 1998, dame X. a informé le Tribunal tutélaire qu'elle
avait quitté définitivement la Suisse pour s'établir au Portugal avec
son enfant. Après que des enquêtes eurent confirmé la nécessité d'un
placement du mineur, le Service du Tuteur général a eu un entretien
avec la mère; il en est ressorti, notamment, que C. vivait désormais
chez ses grands-parents maternels à Barreiro, dans le nord du Portugal,
qu'il fréquentait l'école publique, que la mère était d'accord de faire
suivre son fils par un thérapeute et qu'elle ne s'opposait pas à ce que
la curatrice signalât la situation aux autorités portugaises.
Par ordonnance du 3 novembre 1998, le Tribunal tutélaire a, sur
le fond, retiré à la mère la garde de l'enfant et prié les autorités
portugaises compétentes de placer celui-ci dans un établissement
spécialisé. Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité de surveillance
des tutelles du canton de Genève a annulé cette ordonnance le 2 décembre
suivant et décliné la compétence des autorités genevoises pour prendre
des mesures de protection du mineur.
B.- Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en nullité interjetés
au nom de l'enfant par son curateur ad hoc et par la Tutrice générale.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- b) D'après le recourant, la constitution d'une résidence habituelle
au Portugal serait exclue, puisqu'elle résulte d'un déplacement illicite
de l'enfant.
aa) Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a de la Convention de
La Haye, du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlèvement
international d'enfants, ratifiée tant par la Suisse que par le Portugal
(RS 0.211.230.02), le déplacement ou le non-retour d'un enfant est
considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de
garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme,
seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant
avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son
non-retour. Par ordonnance du 15 juillet 1998, le Tribunal tutélaire a
provisoirement retiré à l'intimée la garde de l'enfant, placé celui-ci dans
un établissement et désigné la Tutrice générale en qualité de curatrice. Il
n'est pas douteux qu'une telle décision tombe sous la notion large de
«décision judiciaire» au sens de l'art. 3 al. 2 de ladite Convention (cf.
PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Actes et documents de la Quatorzième
session, vol. III, Enlèvement d'enfants, no 69), si bien que l'intimée
ne pouvait plus, dès ce moment, décider du lieu de résidence de l'enfant
(art. 5 let. a).
bb) Dans un arrêt non publié du 11 avril 1995, invoqué par le
recourant, la IIe Cour civile a jugé qu'un enlèvement ne peut avoir
pour effet de créer une résidence habituelle à l'endroit où l'enfant est
déplacé (5C.7/1995, consid. 2a/aa et bb). En tant qu'il paraît exclure
par principe la création d'une nouvelle résidence habituelle, cet arrêt
ne reflète pas la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a, au contraire,
admis une telle possibilité en 1983 déjà (ATF 109 II 375 consid. 5b
p. 381/382). Plus récemment, il a réservé la question, tout en soulignant
que le nouveau lieu de résidence de l'enfant est empreint de précarité
du fait que le titulaire du droit de garde s'opposera le plus souvent au
déplacement illicite; l'on ne saurait, dès lors, à tout le moins dans un
premier temps, admettre la constitution d'une résidence habituelle en ce
lieu (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338). Bucher (note in RSDIE 1996,
p. 205 ch. 5) estime aussi que, à lui seul, le caractère illicite du
déplacement ne constitue pas un motif empêchant l'enfant d'acquérir une
résidence habituelle dans le nouveau pays de séjour, car une pareille
solution serait incompatible avec la notion de résidence habituelle,
qui est factuelle; lorsque le séjour dans le pays de l'enlèvement se
prolonge au point d'aboutir à une certaine intégration dans un nouveau
milieu familial et social, il n'est plus possible de considérer l'enfant
comme résidant habituellement auprès du parent dont le droit de garde a
été violé; dans ce cas, les autorités du nouveau pays de résidence sont
souvent plus proches de l'enfant pour examiner et mettre en oeuvre les
mesures de protection nécessaires (cf. idem, note in RSDIE 1998, p. 286 ch.
3; MASMEJAN, La localisation des personnes physiques en droit international
privé, thèse Lausanne 1994, p. 105 ss et les références).
En l'espèce, force est de concéder au recourant que la décision
attaquée ne constate pas avec précision le moment à partir duquel l'enfant
s'est constitué une nouvelle résidence habituelle au Portugal. Les
magistrats cantonaux - qui n'ont pas examiné les incidences d'un
déplacement illicite - sont implicitement partis du principe que cette
situation était pour le moins réalisée le 3 novembre 1998, à savoir lorsque
le Tribunal tutélaire a statué, conclusion qui n'a pas été qualifiée
d'arbitraire (5P.505/1998 et 5P.34/1999). Ce point n'a cependant pas
besoin d'être élucidé - le cas échéant par un complément d'instruction
(art. 64 al. 1, applicable en vertu du renvoi de l'art. 74 OJ; POUDRET,
COJ II, n. 2 ad art. 74 et les références) - pour les motifs suivants.
cc) L'objectif principal de la Convention de La Haye de 1980 est
d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement
(art. 1er let. a; PÉREZ-VERA, op.cit., no 16). C'est pour réaliser
cet objectif (ibid., no 121) que l'art. 16 de la convention interdit
aux autorités compétentes de l'Etat de refuge de statuer sur le fond
du droit de garde; mais cette prohibition disparaît, en particulier,
lorsqu'une période raisonnable s'est écoulée sans qu'une demande tendant
au retour de l'enfant n'ait été présentée. Au sujet de cette norme, BUCHER
(note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 6) observe que, afin d'éviter un conflit
négatif de compétence, il peut être opportun de considérer que l'enfant
a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit
de garde - ici la Suisse -, «dans la mesure tout au moins où il existe
une perspective sérieuse de retour, auquel cas le séjour dans l'Etat
où l'enfant a été déplacé ou retenu apparaîtra comme passager». Ces
considérations se recoupent avec celles de la jurisprudence (ATF 117
II 334 consid. 4b p. 338), qui déduit de l'opposition (potentielle)
du titulaire du droit de garde la précarité de la nouvelle résidence au
lieu où l'enfant est déplacé ou retenu (cf. aussi l'arrêt du BGH, in
FamRZ 1981, p. 137, cité par MASMEJAN, op.cit., p. 100/101, lequel nie
tout caractère durable de la nouvelle résidence tant que la possibilité
existe que le parent lésé obtienne le retour de l'enfant).
Or, en l'espèce, le Tribunal tutélaire, prenant acte de la volonté de
la mère, «détentrice de l'autorité parentale», de s'établir définitivement
au Portugal, pays où l'enfant avait vécu les «six premières années de son
existence», a expressément renoncé à réclamer aux autorités portugaises le
retour du mineur, «comme le permettrait la Convention de La Haye sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants...», et à ordonner
son placement à Genève; excluant manifestement toutes perspectives d'un
retour en Suisse - au reste compromises en raison de l'expiration des
permis B -, il s'est dès lors limité à inviter les autorités locales
à exécuter sa décision. On ne se trouve donc plus en présence d'une
situation passagère ou incertaine quant à la résidence de l'enfant, mais
d'un changement effectif et, selon toute prévision, durable (cf. MASMEJAN,
ibid., et les références citées). La curatrice elle-même semble s'en être
accommodée, en ne faisant pas appel de l'ordonnance en cause. S'agissant
de l'»ancrage social», les éléments avancés par le recourant ne sont
pas décisifs en regard des autres circonstances de la présente espèce:
l'enfant est portugais, pays dans lequel il a vécu la majeure partie de
son existence et vivent tant ses grands-parents maternels que sa mère;
en revanche, les liens familiaux en Suisse (cf. MASMEJAN, op.cit., p. 107
en haut et l'arrêt cité) paraissent inexistants, à l'exception de son
beau-père, sur lequel ont, par ailleurs, pesé des soupçons de maltraitance.