BGE 125 III 123
125 III 123
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Februar 1999
i.S. Aktiengesellschaft S., B. und C. gegen Bank X. (Staatsrechtliche
Beschwerde) Regeste
Doppelaufruf; Schicksal davon erfasster Mietverträge (Art. 261 OR
und Art. 142 SchKG).
Der Doppelaufruf ist sowohl bei vorgemerkten als auch bei nicht
eingetragenen, langfristigen Mietverträgen zulässig (E. 1a-d).
Solche Mietverträge fallen mit dem Doppelaufruf nicht dahin, sondern
gehen auf den Erwerber über. Dieser kann unbesehen dringenden Eigenbedarfs
auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen (E. 1e).
Sachverhalt
Die Aktiengesellschaft S., B. und C. (Beschwerdeführer) mieteten
am 28. Februar 1993 von der H. Liegenschaften AG mit separaten Verträgen
verschiedene Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten in der Liegenschaft
P., Escholzmatt. Die Mietverträge wurden auf eine Dauer von 20 Jahren
abgeschlossen und im Grundbuch vorgemerkt. Am 10. September 1996 wurde
über die Vermieterin der Konkurs eröffnet, und die Liegenschaft wurde
am 14. Mai 1998 versteigert. Die Bank X. (Beschwerdegegnerin) hatte als
Grundpfandgläubigerin den Doppelaufruf verlangt. Das Grundstück wurde
ihr darauf ohne die vorgemerkten Mietverträge zugeschlagen.
Mit Schreiben vom 28. Mai 1998 forderte das Konkursamt Entlebuch
die Beschwerdeführer auf, die Liegenschaft bis Dienstag, 30. Juni 1998
zu räumen. Am 17. Juni 1998 teilte überdies die Beschwerdegegnerin dem
damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit, dass mit keiner der
bisherigen Mietparteien ein neues Miet- oder Pachtverhältnis eingegangen
und der angezeigte Räumungstermin bestätigt werde. Die Mieter verblieben
indessen in den Wohn- und Geschäftsräumen.
Mit Eingabe vom 14. Juli 1998 verlangte die Beschwerdegegnerin beim
Amtsgerichtspräsidium Entlebuch im Befehlsverfahren gemäss § 226 ZPO/LU
die Ausweisung der Beschwerdeführer. Das Gesuch wurde am 21. August 1998
gutgeheissen. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Luzern am 5.
November 1998. Zur Begründung führte es an, die vorgemerkten Mietverträge
seien, da der Zuschlag auf den zweiten Aufruf erfolgt sei, nicht auf
die Beschwerdegegnerin übergegangen. Diese habe vielmehr die Mietsache
unbelastet erworben. Sie habe keine Kündigung vornehmen müssen und könne
die Mieter ausweisen lassen. Immerhin verstehe sich von selbst, dass die
Ausweisung in der Regel nicht unmittelbar nach dem Zuschlag vollzogen
werden könne. Um eine angemessene Räumungsfrist zu gewähren, sei der
Rückgriff auf das Mietrecht aber nicht zwingend, vielmehr könnten die
berechtigten Interessen der Mieter auch im Ausweisungsverfahren gebührend
berücksichtigt werden.
Das Bundesgericht heisst die von den Beschwerdeführern eingereichte
staatsrechliche Beschwerde gut und hebt den obergerichtlichen Entscheid
auf,
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerdeführer rügen in verschiedener Hinsicht eine
Verletzung von Art. 4 BV. Insbesondere führen sie an, das Obergericht sei
in Willkür verfallen, indem es das im Befehlsverfahren gestellte Gesuch
gutgeheissen habe, obwohl der geltend gemachte Anspruch in keiner Weise
liquid sei. Sodann liege eine Missachtung der derogatorischen Kraft
des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) und eine willkürliche (Nicht-)
Anwendung bundesrechtlicher Bestimmungen vor, weil die Ausweisung ohne
Kündigung durch die Beschwerdegegnerin zugelassen worden sei. Überdies
habe das Obergericht den Beschwerdeführern das Recht verweigert, indem
es ihnen die Möglichkeit genommen habe, ihre Sache im mietrechtlichen
Verfahren der Schlichtungsbehörde und anschliessend dem Gericht bzw. dem
Ausweisungsrichter mit umfassender Kognition zu unterbreiten. Schliesslich
sei der angefochtene Entscheid im Ergebnis schlechterdings unhaltbar,
da er zu einer Schlechterstellung der Mietpartei mit grundbuchlicher
Vormerkung gegenüber einer Mietpartei ohne solche führe.
a) Nach § 226 ZPO kann bei nicht streitigen oder sofort feststellbaren
tatsächlichen Verhältnissen das Befehlsverfahren eingeleitet werden;
der Entscheid ergeht im summarischen Verfahren. Im vorliegenden Fall ist
tatsächlich unbestritten, dass die Beschwerdeführer im Februar 1993 je
Mietverträge mit einer Dauer von 20 Jahren über Wohn- und Geschäftsräume
abgeschlossen und im Grundbuch vorgemerkt hatten, dass die Vermieterin
im Jahre 1996 in Konkurs fiel und dass die Beschwerdegegnerin die
Liegenschaft im Konkurs der Vermieterin nach Doppelaufruf erworben
hat, wobei ihr die Mietverträge nach den Steigerungsbedingungen nicht
überbunden wurden. Das Obergericht hat aufgrund dieser Sachlage mit
der ersten Instanz die von der Beschwerdegegnerin verlangte Ausweisung
geschützt in der Annahme, ein Mietvertrag zwischen dieser als Erwerberin
der Mietsache und den Beschwerdeführern bestehe nicht. Sie hat sich
dabei insbesondere auf BGE 124 III 37 berufen. In diesem Entscheid hat
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Ansicht
vertreten, der Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG sei auch auf nachträglich
eingegangene Pachtverhältnisse anwendbar, die von Gesetzes wegen bei der
Zwangsverwertung auf den Erwerber übergehen. Ausserdem wurde - obiter
dictu - bemerkt, dass dies ebenfalls für die von Gesetzes wegen auf den
Erwerber übergehenden Mietverträge über Wohn- oder Geschäftsräume gelte.
b) Nach Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis mit dem Eigentum
an der Sache auf den Erwerber über, wenn der Vermieter die Sache
nach Abschluss des Mietvertrages veräussert oder wenn sie ihm in einem
Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren entzogen wird. Der neue Eigentümer
kann jedoch bei Wohn- oder Geschäftsräumen das Mietverhältnis mit der
gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er
einen dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte
geltend macht (Art. 261 Abs. 2 lit. a OR). Die Bestimmung geht in dieser
Form auf die parlamentarische Beratung zurück. Der Bundesrat hatte zwar
im Entwurf ebenfalls vorgeschlagen, dass das Mietverhältnis mit dem
Wechsel des Eigentümers - auch in der Zwangsverwertung der Mietsache -
auf den Erwerber übergehen sollte. Der bundesrätliche Entwurf hatte jedoch
noch vorgesehen, dass der neue Eigentümer das Mietverhältnis mit der
gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen könne,
wenn der Vertrag keine frühere Kündigung gestatten sollte; dies entsprach
insofern dem früheren Recht, als dieses zwar vom Grundsatz «Kauf bricht
Miete» ausgegangen war, mangels Kündigung durch den Erwerber auf den
nächsten gesetzlichen Termin aber die Übernahme des Mietvertrages fingiert
hatte (Botschaft, BBl 1985 I S. 1441 und 1506). Die nationalrätliche
Kommission schlug zunächst mehrheitlich vor, Mietverträge über Wohn- oder
Geschäftsräume so, wie sie mit dem ursprünglichen Eigentümer abgeschlossen
worden waren, auf den Erwerber übergehen zu lassen. Im Laufe der Beratung
wurde dann als vermittelnde Lösung die Möglichkeit der Kündigung durch
den Erwerber bei dringendem Eigenbedarf angenommen. In der Diskussion
im Parlament wurde jedoch allein der Verkauf der Liegenschaft durch
den Vermieter angesprochen (vgl. AB 1989 N 503-510 und 548 f.; AB 1989
S 423-425 und 683). Die besondere Problematik der Zwangsvollstreckung
wurde nicht erwähnt.
c) Nach Art. 142 SchKG kann der vorgehende Grundpfandgläubiger
den Aufruf sowohl mit als auch ohne die nachrangige Last verlangen,
wenn das Grundstück ohne seine Zustimmung mit einer Dienstbarkeit, einer
Grundlast oder einem vorgemerkten persönlichen Recht belastet worden ist
(Abs. 1), und er kann die Löschung verlangen, wenn das Angebot mit der
Last zur Befriedigung seiner Forderung nicht ausreicht (Abs. 3). Dass der
gesetzlich vorgeschriebene Übergang nicht vorgemerkter Mietverhältnisse
auf diese Weise mit doppeltem Aufruf verhindert werden könnte, ist nicht
vorgesehen, obwohl Art. 142 SchKG erst 1994 revidiert worden ist. In der
Lehre ist umstritten, ob diese Bestimmung auch auf (nicht vorgemerkte)
Mietverhältnisse ausgedehnt werden könne, die nachträglich ohne Zustimmung
vorgehender Grundpfandgläubiger abgeschlossen worden sind, jedoch von
Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen. Ein Teil der Autoren hält
dafür, dass der Gesetzgeber bei der Mietrechtsrevision die Rangordnung
zwischen dinglichen und persönlichen Rechten aus sozialpolitischen
Gründen durchbrochen hat und daher ein Rückgriff insbesondere auf das
sachenrechtliche System des Art. 812 ZGB ausgeschlossen sei (Daniel
Staehelin, Zehn Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung,
AJP 1998 S. 369; Brönnimann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei
Grundpfandrechten, in: Berner Bankrechtstag 1996, S. 157; Jent-Sörensen,
Das neue Mietrecht und seine zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen,
SJZ 1991 S. 410 ff.; vgl. auch Gilliéron, Bailleur et locataire d'une chose
immobilière dans l'exécution forcée, 7e séminaire sur le droit du bail,
Neuenburg 1992, S. 10). Ein anderer Teil der Doktrin vertritt die Ansicht,
das Parlament habe mit der Revision des Mietrechts 1989 nicht gewollt, dass
ein späterer Mietvertrag den Wert früherer Grundpfandrechte beeinträchtigen
könne (Denis Piotet, Le bail en conflit avec des droits réels restreints
sur la chose louée ou affermée, SJ 1997 S. 689; Monnier, Bevorzugte Mieter,
Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998 S. 23 f.; Hess-Odoni, Der Doppelaufruf
nach Art. 142 SchKG und das neue Miet- und Pachtrecht, SJZ 87/1991 S. 145;
Jacques Meyer, La fin du bail lors de la double mise à prix, Freiburger
Zeitschrift für Rechtsprechung 1996 S. 10).
Die unterschiedlichen Auffassungen spiegeln sich auch in der kantonalen
Rechtsprechung wieder. Das Thurgauer Obergericht hat am 17. September 1993
entschieden, dass ein Doppelaufruf auf den von Gesetzes wegen übergehenden
Mietvertrag keine Wirkung auszu-üben vermöge (Schweizerische Zeitschrift
für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1995 S. 94; in diesem Sinne auch
Entscheid der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Kantons Luzern
vom 2. November 1991, mp 1991 S. 150). Das Kantonsgericht Freiburg hat
demgegenüber in einem Urteil vom 28. November 1994 eine Gesetzeslücke
angenommen und den Doppelaufruf auch für gesetzlich auf den Erwerber
übergehende Mietverträge als zulässig erklärt (Freiburger Zeitschrift
für Rechtsprechung 1995 S. 23, zustimmend Tercier/Pichonnaz, am selben
Ort, S. 29).
d) Wie erwähnt wurde in BGE 124 III 37 entschieden, dass der
Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG für (nicht vorgemerkte)
Pachtverträge zulässig ist, welche gemäss Art. 14 LPG von Gesetzes
wegen auf den Erwerber übergehen (zustimmend Lorandi, AJP 1998 S. 843
ff.; derselbe, Mietverträge im Konkurs des Vermieters, mp 1998 S. 123
ff.). Diese Auffassung ist für Mietverträge, welche gemäss Art. 261
OR von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, zu übernehmen. Denn
auch wenn Art. 142 SchKG bei der Revision im Jahre 1994 in dieser
Hinsicht nicht angepasst worden ist, ergibt sich insbesondere aus
der Entstehungsgeschichte des Art. 261 OR (oben E. 1b) nichts für eine
bewusste Bevorzugung von Mietern mit langfristigen Mietverträgen gegenüber
prioritären Grundpfandgläubigern in der Zwangsvollstreckung, so dass
von einem zu weiten Wortlaut der massgebenden Bestimmungen ausgegangen
werden muss und eine Regelungslücke angenommen werden kann. Das Gericht
hat somit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB eine Regel aufzustellen, welche
der Einheit der Rechtsordnung und den beteiligten Interessen Rechnung
trägt. Da erst der Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG erweist, ob
überhaupt vorgängige Grundpfandrechte durch den später abgeschlossenen
Mietvertrag in ihrem Wert beeinträchtigt werden (PIOTET, aaO, S. 690), ist
der doppelte Aufruf in sinngemässer Anwendung der betreibungsrechtlichen
Bestimmung ebenfalls für nicht eingetragene, langfristige Mietverträge
zuzulassen. Dies hat freilich entgegen der Ansicht im angefochtenen
Urteil nicht zur Folge, dass der Mietvertrag unbesehen der ausdrücklichen
Anordnung in Art. 261 Abs. 1 OR überhaupt nicht auf den Erwerber übergehen
würde. Art. 142 Abs. 3 SchKG regelt den Fall der gesetzlich auf den
Erwerber übergehenden Mietverträge wie erwähnt nicht; diese Bestimmung
schreibt nur vor, dass der Grundpfandgläubiger die Löschung einer im
Grundbuch eingetragenen Last verlangen kann, wenn das Angebot für das
Grundstück mit der Last zu seiner Befriedigung nicht ausreicht und er
ohne sie bessere Deckung erhält; nicht eingetragene Rechte können aber
nicht gelöscht werden. Die sinngemässe Anwendung von Art. 142 SchKG auf
Mietverträge, die auch in der Zwangsverwertung von Gesetzes wegen auf den
Erwerber übergehen (Art. 261 Abs. 1 OR), rechtfertigt sich nur insoweit,
als die Analogie reicht.
e) In der Lehre, welche den doppelten Aufruf für gesetzlich auf
den Erwerber übergehende Mietverhältnisse befürwortet, wird zum Teil
die Ansicht vertreten, dass der Vertrag überhaupt nicht auf den neuen
Eigentümer übergehe und dieser unmittelbar die Ausweisung verlangen
könne (LORANDI, mp 1998 S. 124; PIOTET, aaO, S. 691; MEYER, aaO,
S. 13; HESS-ODONI, aaO, S. 150 f.). Dass mit dieser Lösung freilich die
Interessen des Mieters nicht hinreichend gewahrt werden, wird auch hier
teilweise erkannt. Wenn aus diesem Grund etwa vorgeschlagen wird, die
Verwaltung der Mietliegenschaft durch das Konkursamt sei zu verlängern
und es sei überdies dem betroffenen Mieter eine Beschwerdemöglichkeit zu
öffnen, um den Rechtsweg zu gewährleisten (PIOTET, aaO, S. 691; MEYER,
aaO, S. 13 f.), so erscheint doch fraglich, ob mit einer derartigen
Lösung die befürchtete Aushöhlung des Wertes früherer Grundpfandrechte
vollumfänglich verhindert werden könnte. Sollen nämlich die Interessen
der betroffenen Mieter in irgendeiner Weise mitberücksichtigt werden,
so ist unvermeidlich, dass die damit in Konflikt stehenden Interessen der
vorgehenden Grundpfandgläubiger in entsprechendem Umfang beeinträchtigt
werden. Es ist aber unbestreitbar, dass gemäss Art. 261 Abs. 1 OR die
Interessen der Mieter in der Zwangsvollstreckung dadurch gewahrt werden
sollen, dass der Mietvertrag grundsätzlich - wenn auch modifiziert
mit zusätzlicher Kündigungsmöglichkeit - auf den Erwerber übergeht;
dies war bei der Mietrechtsrevision von 1989 völlig unbestritten;
umstritten war im Parlament nur, in welchem Umfang die Rechtsstellung
des Mieters noch verbessert werden sollte. Es ist unter diesen Umständen
schlechterdings nicht vertretbar, bei der analogen Anwendung von Art. 142
SchKG die ausdrückliche Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR vollständig zu
missachten und den Mietvertrag in keiner Weise auf den Erwerber übergehen
zu lassen. Ein Teil der Lehre weist denn auch zutreffend darauf hin,
dass der Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG nicht den Übergang des
Mietvertrags gemäss Art. 261 Abs. 1 OR schlechthin zu hindern vermag,
sondern dass er allein - aber immerhin - dem Erwerber ohne Nachweis
dringlichen Eigenbedarfs die ordentliche gesetzliche Kündigungsmöglichkeit
auf den nächsten Termin eröffnet (TERCIER/PICHONNAZ*, aaO, S. 33;
Monnier, aaO, S. 24; vgl. auch Brönnimann, aaO, S. 157). Wird Art.
142 SchKG in dieser Weise analog auf den gesetzlichen Übergang späterer
langfristiger Mietverträge angewendet, so wird zwar den Interessen
vorgehender Grundpfandgläubiger nicht der unbedingte Vorrang eingeräumt,
es wird aber anderseits die gesetzgeberische Absicht, den Mietvertrag auch
im Falle der Zwangsverwertung der Mietsache auf den Erwerber übergehen zu
lassen, welche in Art. 261 OR Ausdruck findet, Rechnung getragen. Art. 142
SchKG ist in dem Sinne analog auf Mietverträge anzuwenden, die gemäss Art.
261 OR von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, als dem Erwerber
ermöglicht wird, nach dem Doppelaufruf die Mietsache unbesehen dringenden
Eigenbedarfs auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen.
f) Im vorliegenden Fall waren die von den Beschwerdeführern mit
der Konkursitin langfristig abgeschlossenen Mietverträge im Grundbuch
vorgemerkt worden. Die Vormerkung, welche gemäss Art. 261b Abs. 2 OR die
Kündigungsmöglichkeit vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer für den
Erwerber überhaupt ausgeschlossen hätte, konnte gemäss Art. 142 SchKG
nach Doppelaufruf gelöscht werden. Der doppelte Aufruf in sinngemässer
Anwendung von Art. 142 SchKG vermochte dagegen den gesetzlichen Übergang
des Mietvertrages auf die Beschwerdegegnerin nach Art. 261 OR nicht
vollständig auszuschliessen. Mit dem Doppelaufruf, der sich nach den
insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Urteil nach den
Steigerungsbedingungen auch auf das Mietverhältnis überhaupt und damit auf
dessen gesetzlichen Übergang bezog, konnte nur die vertragliche Dauer des
Mietvertrages beseitigt werden; die Beschwerdegegnerin erhielt dadurch die
Möglichkeit, die gemäss Art. 261 Abs. 1 OR in der Zwangsverwertung auf sie
übergegangenen Mietverträge auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin
zu kündigen. Dass sie dies getan hätte, wird im angefochtenen Urteil
nicht festgestellt. Insbesondere wird die Bedeutung der Bestätigung
der Beschwerdegegnerin vom 17. Juni 1998, dass sie die umstrittenen
Mietverträge mit den Beschwerdeführern nicht übernehmen wolle, weder von
ihr selbst noch vom Obergericht als Kündigung qualifiziert. Die Ansicht im
angefochtenen Urteil, die Mietverträge der Beschwerdeführer seien nach dem
doppelten Aufruf in sinngemässer Anwendung von Art. 142 SchKG überhaupt
nicht auf die Beschwerdegegnerin übergegangen und die Beschwerdegegnerin
könne nach dem Erwerb der Mietsache in der Zwangsverwertung daher die
Mietausweisung nach § 226 ZPO verlangen, ohne dass es einer Kündigung
bedürfe, ist schlechterdings nicht vertretbar und hält vor Art. 4 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV nicht stand.