BGE 124 IV 106
124 IV 106
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. April 1998 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation der Staatsanwaltschaft zur
Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons ist legitimiert, auch zugunsten
des Beschuldigten Nichtigkeitsbeschwerde zu führen (E. 1).
Art. 197 Ziff. 3 StGB; Einfuhr harter Pornographie zum eigenen Konsum.
Erwerb und Besitz harter Pornographie im Hinblick auf den eigenen
Konsum sind nicht erfasst (E. 3b).
Herstellung und Einfuhr harter Pornographie sind strafbar, auch wenn
der Täter ohne Verbreitungsabsicht, etwa im Hinblick auf den eigenen
Konsum, handelt (E. 3c).
Sachverhalt
A.- K. erstand anfangs August 1996 in Amsterdam drei Videokassetten,
die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt
haben. Die Kassetten sandte er zusammen mit 30 g Marihuana und 30 g
Haschisch auf dem Postweg an seine Adresse in der Schweiz. Die Postsendung
wurde durch das Zollamt Genf abgefangen.
B.- Am 8. Januar 1997 verurteilte der Amtsgerichtspräsident
von Solothurn-Lebern K. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Konsum von Haschisch und Einfuhr von Haschisch
und Marihuana zum Eigenkonsum) und Einfuhr von Pornographie zu 5 Tagen
Haft bedingt und zu einer Busse von 300 Franken. Im weiteren ordnete er
die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Videokassetten und
Betäubungsmittel an.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft, die sich einzig gegen
den Schuldspruch wegen Einfuhr von Pornographie richtete, stellte das
Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 10. September 1997 den
Eintritt der teilweisen Rechtskraft in bezug auf die unangefochtenen Punkte
des Urteilsdispositivs fest; im übrigen sprach es K. der Pornographie
schuldig und verurteilte ihn zu 5 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von 300 Franken.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben,
soweit K. der Pornographie schuldig gesprochen wurde, und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der öffentliche Ankläger des Kantons (Art. 270 Abs. 1 BStP)
hat öffentliche Interessen zu wahren. Verletzt seiner Meinung nach
der angefochtene Entscheid Bundesrecht, ist er durch diesen beschwert
und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als
auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 72 IV 163; Erhard
Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993,
Rz. 229). Voraussetzung ist indessen stets, dass ein rechtlich geschütztes
Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen
Entscheides besteht (SCHWERI, aaO, ebd.). Diese Legitimationsvoraussetzung
ist im vorliegenden Fall erfüllt, in welchem die beschwerdeführende
Staatsanwaltschaft die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im
Schuldpunkt der Einfuhr harter Pornographie und die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder
mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen,
Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische
Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren,
menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben,
herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt,
anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend der Straftatbestand
der Einfuhr von pornographischen Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit
Tieren und Gewalttätigkeiten zeigen, erfüllt. Im Katalog der in Art. 197
Ziff. 3 StGB aufgezählten Tathandlungen seien der Erwerb und der Besitz
nicht enthalten. Daraus ergebe sich, dass der blosse Erwerb und Besitz
harter Pornographie zum Eigenkonsum straflos seien. Bei den vom Gesetz
aufgezählten Tathandlungen fehle ein die Strafbarkeit einschränkendes
Tatbestandsmerkmal wie etwa das Handeln mit Verbreitungsabsicht. Der
Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei somit insoweit klar, als die
Strafbarkeit der dort genannten Täterhandlungen grundsätzlich auch
Verhaltensweisen umfasse, die ausschliesslich dem Eigenkonsum dienten. Aus
der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich weiter, dass der Wortlaut
der Bestimmung deren wahren Sinn wiedergebe. Es sei keineswegs ein Zufall
oder ein Versehen, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB bezüglich der Einfuhr harter
Pornographie keine Verbreitungsabsicht fordere. Dieser Straftatbestand
sei bewusst als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet worden. Die
Intention des Gesetzgebers sei eindeutig dahin gegangen, die Schweiz
soweit als möglich von solchen Erzeugnissen freizuhalten und, wie während
den Beratungen in den eidgenössischen Räten mehrmals betont worden sei,
diese schon an der Grenze aus dem Verkehr zu ziehen. So erkläre sich
denn auch die auf den ersten Blick befremdliche Konsequenz, dass sich
strafbar mache, wer harte Pornographie aus dem Ausland zum Eigenkonsum
in die Schweiz bringe, hingegen straflos bleibe, wer solche Produkte
in der Schweiz für denselben Zweck erwerbe; denn die Einfuhr auch ohne
Verbreitungsabsicht erhöhe die abstrakte Gefahr, dass harte Pornographie
auf den schweizerischen Markt gelange. Diejenigen Stimmen, welche eine
Einschränkung der Strafbarkeit für sinnvoller hielten, seien mit ihrer
Auffassung in den Räten nicht durchgedrungen. Zusammenfassend ergebe sich,
dass auch die Einfuhr harter Pornographie mit der Absicht, sie für sich
allein zu konsumieren, strafbar sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 197
Ziff. 3 StGB bundesrechtswidrig ausgelegt. Der dort enthaltene Katalog von
Tathandlungen sei abschliessend. Der von der Norm nicht erwähnte Erwerb und
Besitz zum Eigenkonsum seien mithin straflos. Daraus ergebe sich weiter,
dass der Gesetzgeber gerade kein absolutes Verbot der harten Pornographie
habe festlegen wollen. Es gehe im Lichte von Art. 1 StGB deshalb nicht an,
den straflosen Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum auf
dem Umweg über die Einfuhr doch noch zu bestrafen. Wohl treffe es zu,
dass Art. 197 Ziff. 3 StGB die Einfuhr harter Pornographie verbiete,
ohne die Strafbarkeit ausdrücklich auf den Fall zu beschränken, dass sie
in der Absicht der Weiterverbreitung erfolge. Eine ausdrückliche Nennung
der Verbreitungsabsicht als Strafbarkeitsvoraussetzung sei indes gar nicht
nötig, weil alle Täterhandlungen derart ausschliesslich die Angebotsseite
beschlagen würden, dass bereits die Aufzählung selbst eine ausdehnende
Anwendung auf den reinen Konsumenten verbieten würde. Diese Auffassung
werde von der Doktrin einhellig geteilt.
Erwägung 3
3.- a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus,
das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt
werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen,
dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das
an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist
die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet
auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt
das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es
namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen
Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu BGE 121 III 219,
insbesondere E. 1d/aa).
b) Fraglich ist zunächst, ob Art. 197 Ziff. 3 StGB in dem Sinne ein
absolutes Verbot der harten Pornographie aufstellt, als auch der Erwerb und
der Besitz solcher Erzeugnisse davon erfasst sind. Darauf scheint zunächst
das vom Gesetzgeber mit der Strafnorm verfolgte Ziel des Jugendschutzes
hinzudeuten, der es erfordere, "die harte Pornographie vollständig zu
verbieten" (AB 1990 N 2331). Bereits die Botschaft des Bundesrates hatte
die Bedeutung von Art. 197 Ziff. 3 StGB wie folgt zusammengefasst:
"Ziffer 3 sieht ein absolutes Verbot der harten Pornographie vor"
(Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die
Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1091).
Dementsprechend ist in den eidgenössischen Räten vorgebracht worden,
schon das "Aufbewahren" harter Pornographie könne jugendgefährdend sein
(AB 1987 S 402). Gestützt auf den Gesetzeswortlaut liesse sich sodann
argumentieren, derjenige, der harte Pornographie besitze, "lagere" solches
Material im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Einer derart extensiven
Auslegung steht indessen entgegen, dass der Bundesrat in bezug auf
die wortgleiche Umschreibung des verbotenen Verhaltens in Art. 135 StGB
gegenüber den Räten ausdrücklich festgehalten hat, der blosse Besitz ohne
Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne der Norm dar (Votum von
Bundesrat Arnold Koller zu Art. 135 StGB, AB 1989 S 296, 299; in diesem
Sinne neuerdings auch die Rechtskommission des Nationalrats in ihrer
Stellungnahme zur parlamentarischen Initiative von Felten [Einführung der
Strafbarkeit des Besitzes und Konsums von Kinderpornographie], AB 1996
N 910 f.). Auch nennt das Gesetz im detaillierten Katalog strafbarer
Tathandlungen den Erwerb, den Besitz und den Konsum - anders als etwa
Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121)
bei den Drogen - gerade nicht. Insofern ist die in Art. 197 Ziff. 3
StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen als abschliessend
anzusehen (Botschaft, aaO,1091; GUIDO JENNY, in MARTIN SCHUBARTH/GUIDO
JENNY/PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer
Teil, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie,
Bern 1997, Art. 197 N. 5). Auf dieser Grundlage vertritt das Schrifttum
zu Recht die Auffassung, der Erwerb und Besitz harter Pornographie zum
eigenen Konsum seien nach geltendem Recht straflos (URSULA CASSANI,
Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993,
S. 439; JENNY, aaO, Art. 197 N. 5 und 23; FRANZ RIKLIN, Information Highway
und Strafrecht, in RETO M. HILTY (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996,
S. 591 Fn. 126; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I, 5. Aufl. Bern 1995, § 10 N. 16; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 197 N. 14; PHILIPPE
WEISSENBERGER, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie?, Zu den
geplanten Gesetzesrevisionen im Bereich der harten Pornographie, AJP 3/98,
S. 311 f.). In den eidgenössischen Räten wurde im Rahmen der jüngsten
Diskussion um eine Verschärfung des Pornographieverbots die gleiche
Auffassung zum Ausdruck gebracht (AB 1996 N 910; AB 1997 S 148 ff.).
c) Nach der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung ergibt sich
aus der Straflosigkeit des Erwerbs und Besitzens harter Pornographie zum
eigenen Konsum, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse
zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (CASSANI, ZStrR 111/1993,
ebd.; dies., La responsabilité pénale du consommateur de pornographie
enfantine, Medialex 1/98, S. 31; JENNY, aaO, Art. 197 N. 23; TRECHSEL,
aaO, ebd.; unbestimmt STRATENWERTH, aaO, ebd.; a.M. WEISSENBERGER, aaO,
S. 312 Fn. 9). Dieser überwiegend vertretenen Auffassung kann nicht
gefolgt werden.
aa) Gemäss der Botschaft des Bundesrates dient die Vorschrift des
Art. 197 Ziff. 3 StGB "in erster Linie einem vorbeugenden Jugendschutz"
(Botschaft, BBl 1985 II 1091). Auch in der parlamentarischen Diskussion
wurde der Gedanke des Jugendschutzes hervorgehoben (AB 1987 S 402; AB
1990 N 2331). Darin kommt die Befürchtung zum Ausdruck, die (gewollte
oder unfreiwillige) Konfrontation mit den in Art. 197 Ziff. 3 StGB
genannten Spielarten sexualbezogener Vorgänge oder Darstellungen könne
die psychische und moralische Entwicklung junger Menschen nachteilig
beeinflussen (JENNY, aaO, Art. 197 N. 23; STRATENWERTH, aaO, ebd.;
TRECHSEL, aaO, Art. 197 N. 2; WEISSENBERGER, aaO, S. 312; kritisch
aber CASSANI, ZStrR 111/1993, S. 437 f.). Als zentrales Rechtsgut dieser
Vorschrift erscheint somit die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern
und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um
ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Botschaft, aaO, 1089).
Als weiteren Gesichtspunkt nennt die Botschaft den Schutz der
Erwachsenen, ohne freilich näher zu bestimmen, vor welchen Gefahren diese
bewahrt werden sollen (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Man wird - neben
dem Gesichtspunkt des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit solchen
Erzeugnissen - diesbezüglich auf den Gedanken abstellen müssen, den die
Botschaft im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Gewaltdarstellungen
im Sinne von Art. 135 StGB - der mit Art. 197 StGB eng verwandt ist -
formuliert hat: Dass Gewaltanwendungen auf den Betrachter korrumpierend
wirken könnten, d.h. an sich geeignet sind, beim Konsumenten die
Bereitschaft zu erhöhen, selbst gewalttätig zu agieren oder doch die
Gewalttätigkeit anderer gleichgültig hinzunehmen (Botschaft, BBl 1985
II 1047 f.; STRATENWERTH, aaO, § 4 N. 84; WEISSENBERGER, aaO, S. 312
f.; im gleichen Sinne JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III,
7. Aufl. Zürich 1997, S. 419 § 60 Ziff. 4). Dies bedeutet für den
Tatbestand des Art. 197 Ziff. 3 StGB, dass die von dieser Vorschrift
erfassten Tatobjekte auch wegen ihrer inhärenten Schädlichkeit im Sinne
eines von ihnen wissenschaftlich nicht ausschliessbaren kriminogenen
und ethisch desintegrierenden Einflusses auf die erwachsenen Konsumenten
verboten sind. Dem Verbot der harten Pornographie liegt mit anderen Worten
auch die Prämisse zugrunde, dass die im Gesetz genannten Darstellungen
und Vorführungen beim Verbraucher u.a. die Bereitschaft erhöhen können,
das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne will Art. 197 Ziff. 3
StGB insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie
vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger
Behandlung bewahren (WEISSENBERGER, aaO, S. 313; dahingehend [zu Art. 135]
auch RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalonorm" im Strafgesetzbuch,
in PETER GAUCH [Hrsg.], Das Menschenbild im Recht, Freiburg 1990, S. 421;
a.M. CASSANI, Medialex 1/98, S. 27 und TRECHSEL, aaO, Art. 135 N. 2). Auch
insofern geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter
Pornographie sich ergebende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (STRATENWERTH,
aaO, § 4 N. 84 zu Art. 135).
bb) Wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht ausführt, stellt
Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr
der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die
auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert,
in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt
oder zugänglich macht"). Wie erwähnt, hat der Bundesrat im Rahmen der
Beratungen im Sinne einer authentischen Interpretation ausgeführt, der
blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne von
Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB dar. Daraus lässt sich indessen nicht
ableiten, die Verbreitungsabsicht sei (auch) für die Tathandlungen des
Herstellens und des Einführens ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Denn der
bundesrätliche Entwurf hat das im Vorentwurf noch enthaltene Erfordernis
der Verbreitungsabsicht gerade gestrichen (dazu STRATENWERTH, aaO, § 10
N. 16). Ferner sind in den Räten Vorstösse gescheitert, die bei Art. 135
StGB einschränkend stets ein Verhalten fordern wollten, mit dem eine
Verbreitungsgefahr oder doch die Gefahr verbunden ist, dass Jugendliche
"Brutalos" zu Gesicht bekommen könnten, und zwar mit dem Argument, dass
solchen Gefahren nur ein generelles Verbot wirksam begegnen könne (AB 1987
S 370 f.; STRATENWERTH, aaO, § 4 N. 98). Aus der Entstehungsgeschichte
der Art. 197 Ziff. 3 und 135 StGB geht im weiteren hervor, dass der
Gesetzgeber die Einfuhr der dort genannten Erzeugnisse in die Schweiz
losgelöst von den Absichten des Täters unter Strafe stellen wollte, um
damit die Grundlage für ein umfassendes Beschlagnahmen der Gegenstände
zu schaffen. Auf diese Weise sollten legale Umgehungsmöglichkeiten -
wie etwa der Einwand der Einfuhr zum Eigenkonsum - ausgeschlossen werden
(dahingehend Botschaft, BBl 1985 II 1091, und AB 1987 S 370 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen und den oben dargelegten
Schutzzwecken der Norm ersehen lässt, sind die Herstellung und die
Einfuhr harter Pornographie nicht ausschliesslich deshalb strafbar,
weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein
können. Vielmehr begründet auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick
auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt,
jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben (E. 3c/aa)
umschriebenen Sinne. Gerade auch der vom Gesetzgeber hervorgehobene
Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den
Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen
Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit
- im übrigen unter Umständen nur schwer nachweisbarer - Verbreitungsabsicht
gehandelt hat (ähnlich WEISSENBERGER, aaO, S. 312 Fn. 9).
cc) Im vorliegenden Fall hat K. Videokassetten, die sexuelle Handlungen
mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, auf dem Postweg in
die Schweiz eingeführt. Auch wenn die postalische Beförderung harter
Pornographie als grundsätzlich zuverlässige Beförderungsart anzusehen ist,
steigt mit ihr - etwa im Vergleich zu ihrem Besitz oder Erwerb in der
Schweiz - die Gefahr, dass die Erzeugnisse auf dem Weg zum Adressaten
oder am Bestimmungsort in Hände gelangen, für welche sie nicht bestimmt
waren, und dass auf diese Weise der Inhalt der Postsendung von Dritten
zur Kenntnis genommen wird.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht
verletzt hat, indem sie ausgehend vom Charakter des Art. 197 Ziff. 3 StGB
als abstraktem Gefährdungsdelikt K. wegen Einfuhr harter Pornographie
verurteilt hat.
Es ist zwar einzuräumen, dass es befremdlich erscheinen mag, wenn
einerseits der Erwerb und Konsum harter Pornographie straflos sind,
das Einführen solcher Erzeugnisse im Hinblick auf den Konsum jedoch
strafbar bleibt. Der Gesetzgeber hat aber offenbar bei Einfuhrhandlungen
die Gefahr einer nicht beabsichtigten Weiterverbreitung der Erzeugnisse
höher veranschlagt, als die aus dem blossen Besitz harter Pornographie
im Inland sich ergebende abstrakte Gefahr, dass Dritte vom Inhalt der
fraglichen Produkte Kenntnis nehmen könnten (vgl. Botschaft, BBl 1985 II
1091 und AB 1987 S 370 f.). Daran zeigt sich, dass der geltenden Regelung
kein Versehen des Gesetzgebers zugrundeliegt.
Erwägung 4
4.- (Kostenfolgen)