BGE 124 II 436
124 II 436
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 3. Juli 1998 i.S. Sandra Altermatt und Mitbeteiligte gegen
Einwohnergemeinde Däniken (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV; Art. 3 und 6 des Bundesgesetzes über die
Gleichstellung von Frau und Mann (GlG); Lohngleichheit; Solothurner
Kindergärtnerinnen.
Ein Lohnunterschied zwischen einem typisch weiblichen und einem
geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf kann eine Diskriminierung
darstellen (E. 6).
Eine Diskriminierung ist im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht,
wenn einzig bei Kindergärtnerinnen das angeblich geringere Arbeitspensum
zu einer tieferen Lohneinstufung führt (E. 7).
Der Beweis des Gegenteils ist erbracht, wenn das Arbeitspensum
tatsächlich tiefer ist (E. 8 u. 9).
Der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann im Rahmen der
Verjährung auch nachträglich geltend gemacht werden (E. 10).
Höhe des gerichtlich zuzusprechenden Lohnes (E. 11).
Sachverhalt
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt,
Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen
Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen,
beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton
Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei
ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten
Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr
unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar
1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung, je zuzüglich Zins von
5% auf den fällig gewordenen Beträgen. Zur Begründung brachten sie vor,
ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten
ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die
Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer
Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage
teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab
1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 entsprechenden
Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer,
Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer erheben gemeinsam
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren,
das Urteil des Verwaltungsgerichts bzgl. der Ziffern 1, 3-5a und 6
aufzuheben und ihnen ab 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 17 entsprechende
Besoldung und für die Jahre 1990-1995 eine Besoldung im Umfange von 95%
einer Primarlehrerbesoldung auszurichten, je zuzüglich Zins von 5% auf
den fällig gewordenen Beträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die
Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurück
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 5
5.- Die Beschwerdeführerinnen rügen eine geschlechtsbedingte
Lohndiskriminierung.
a) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer strukturellen
Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. Grundlage dafür war eine
analytische Arbeitsplatzbewertung, durchgeführt in der Form einer
vereinfachten Funktionsanalyse. Gestützt auf diese Arbeiten erliess
der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine neue
Lehrerbesoldungsverordnung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat. In
dieser Verordnung werden die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14
und 15 eingereiht.
Das Verwaltungsgericht liess im vorliegenden Verfahren ein
arbeitswissenschaftliches Gutachten erstellen. Dieses verglich die
Lohneinreihung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrer,
welche gemäss der kantonsrätlichen Verordnung in der Lohnklasse
18 eingereiht sind, und kam zum Ergebnis, dass die Funktion der
Kindergärtnerinnen eine Lohnklasse tiefer liege als die der Primarlehrer.
Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Zuordnung als plausibel
und richtig. Es ging jedoch davon aus, dass die Arbeitszeit
der Kindergärtnerinnen rund 10% tiefer liege als diejenige der
Primarlehrer. Die entsprechend gekürzte Grundbesoldung der Lohnklasse
17 führe zu einem Betrag, welcher der Grundbesoldung der Lohnklasse
15 entspreche. Demgegenüber sei eine Einstufung in die Lohnklasse 14
diskriminierend.
b) Die Beschwerdeführerinnen erachten es als
geschlechterdiskriminierend und willkürlich, einzig bei einem
typischen Frauenberuf wie den Kindergärtnerinnen die angeblich tiefere
Arbeitszeit als Einreihungskriterium zu berücksichtigen; im Rahmen der
Besoldungsrevision sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen
seien Vollzeitstellen. Die nachträgliche Berücksichtigung des Faktors
Arbeitszeit sei ein sachfremdes und nachträglich konstruiertes Argument,
um die Löhne der Kindergärtnerinnen nach unten zu korrigieren. Es sei
willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerinnen als einzigen im ganzen
kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion
zu machen. Zudem bestreiten sie, dass ihre zeitliche Belastung tiefer
sei als diejenige anderer pädagogischer Berufe. Zumindest sei dies
nicht bewiesen. Selbst wenn dem so wäre, müssten sie allenfalls mit 90%
der Lohnklasse 17 besoldet werden, nicht mit 100% der Lohnklasse 15. Das
Verwaltungsgericht habe sodann die Beweislastregel von Art. 6 GlG (SR 151)
missachtet; sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten glaubhaft gemacht,
dass die nachträgliche Tiefereinreihung aufgrund des angeblich geringeren
Zeitaufwandes diskriminierend sei; die Beschwerdegegnerin habe den ihr
obliegenden Voll-Beweis der Nichtdiskriminierung nicht erbringen können.
Erwägung 6
6.- a) Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte
oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern
aufgrund ihres Geschlechts. Eine besoldungsmässige Diskriminierung
liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten
Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit
selber begründet sind. Das besondere Diskriminierungsverbot gilt nur für
Besoldungsregelungen, die sich geschlechtsspezifisch auswirken (BGE 124 II
409 E. 8a; 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen; ANDREAS C. ALBRECHT,
Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes
"Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit"
[Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL,
in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar
zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Ein
Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann
demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113
Ia 107 E. 4a S. 116; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,
2. Aufl., Bern 1996, N. 10b/c zu Art. 322 OR; FREIVOGEL, aaO, Rz. 103 zu
Art. 3 GlG; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich,
Bern 1985, S. 107 f.).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Kindergärtnerinnen
mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Die Beschwerdegegnerin
bestreitet nicht, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer
Frauenberuf ist, bringt aber vor, der Primarlehrerberuf sei ebenfalls
kein Männerberuf, so dass sich die Frage der Geschlechterdiskriminierung
nicht stelle.
Eine Diskriminierung liegt indessen nicht nur dann vor, wenn
ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf
ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen
einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten
Beruf erfolgt (BGE 124 II 409 E. 8b; FREIVOGEL, aaO, Rz. 115 f. zu Art. 3
GlG). Aus den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Zahlen ergibt sich,
dass im Kanton Solothurn in den letzten Jahren deutlich mehr Frauen als
Männer ein Primarlehrerpatent erhielten, dass aber doch der Männeranteil
in den Jahren 1988-1997 bei knapp einem Viertel liegt und dass von
den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften über 40% Männer
sind. Der Primarlehrerberuf kann daher zwar nicht als typisch männlich,
aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachtet werden, so dass eine
Ungleichbehandlung zwischen Kindergärtnerinnen und Primarlehrern eine
Geschlechterdiskriminierung darstellen kann.
Erwägung 7
7.- a) Das Lohngleichheitsgebot gilt nicht nur für gleiche, sondern
auch für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; BGE 124 II
409 E. 9a, mit Hinweisen). Dazu muss die Wertigkeit der verschiedenen
Tätigkeiten bzw. Funktionen miteinander verglichen werden. Ein solcher
Vergleich beruht einerseits auf Sachverhalten, die grundsätzlich
einer objektiven Feststellung zugänglich sind, andererseits auf der
wertenden Würdigung dieser Sachverhalte; diese Würdigung kann nicht
objektiv und wertfrei erfolgen, sondern hängt von Beurteilungen ab, die
unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, aaO, S. 29 f., 33 f. und 162;
Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.],
Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4,
8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und
Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 115 und 129 f.). Den zuständigen Behörden
kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen
Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können innerhalb
der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots aus der
Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen,
die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I
1 E. 6b/c S. 8; 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot
schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein;
es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die
Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest,
welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl
geschlechtsdiskriminierender Bewertungs- bzw. Vergleichskriterien (BGE
124 II 409 E. 9b; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe
"Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 18; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN,
Diskriminierung im Erwerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 312 f.).
Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in
der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass
das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre
(BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass
geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet
werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich
oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach
gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993
I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann,
aaO, S. 52 ff.; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im
Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 39 f.; HAEFLIGER, aaO, S. 110).
Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht
diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant
ist (Lohngleichheit, aaO, S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der
Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter,
Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung
beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; 117 Ia
270 E. 4 S. 276 f.; 113 Ia 107 E. 4a/b S. 116 f.; GABRIEL AUBERT,
L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Charles-Albert
Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988,
S. 143-179, 167; HAEFLIGER, aaO, S. 110). So hat das Bundesgericht eine
unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar-
und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und
Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.). Das
Lohngleichheitsgebot ist somit verletzt, wenn statistisch nachweisbar die
Angehörigen des einen Geschlechts mehr verdienen als diejenigen des andern
und diese Unterschiede auf unzulässigen, weil sachlich nicht begründeten,
Beurteilungskriterien beruhen.
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerinnen gehen
übereinstimmend davon aus, dass die Funktion der Kindergärtnerin aufgrund
eines qualitativen Vergleichs mit Primarlehrkräften grundsätzlich in
der Lohnklasse 17 einzustufen sei. Streitig ist demgegenüber, ob mit
Rücksicht auf die effektive Arbeitsbelastung eine Reduktion auf Lohnklasse
15 gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie eine Diskriminierung
zumindest glaubhaft gemacht hätten, indem eine nachträgliche Reduktion
der Lohnklasse unter Berufung auf die Arbeitszeit einzig bei dem
frauenspezifischen Beruf der Kindergärtnerinnen erfolgt sei. Damit seien
die Voraussetzungen für die Beweislasterleichterung gemäss Art. 6 GlG
gegeben.
c) Gemäss Art. 6 GlG wird unter anderem bezüglich der Entlöhnung
eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person
glaubhaft gemacht wird. Es obliegt alsdann der Gegenpartei, den Beweis
der Nichtdiskriminierung zu erbringen (SABINE STEIGER-SACKMANN, in:
Bigler-Eggenberger/Kaufmann, aaO, Rz. 33 und 59 f. zu Art. 6 GlG). Die
Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen
negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtstypischen Berufs
getroffen wird oder sich so auswirkt, ist ein gewichtiges Indiz für das
Vorliegen einer Diskriminierung (BGE 124 II409 E. 11e; ALBRECHT, aaO,
S. 160 ff.; MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du
sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit
communautaire, Fs. Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 68).
d) Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass einzig bei den
Kindergärtnerinnen nachträglich das Pensum für die Festlegung der
Lohnklasse berücksichtigt wurde, während bei den anderen Lehrkräften die
teilweise ebenfalls unterschiedliche Zahl der Pflichtstunden nicht zum
Anlass genommen wurde, nachträglich die Lohnklasse zu verändern. Diese
Massnahme wirkt sich für den typisch weiblichen Beruf der Kindergärtnerin
nachteilig aus. Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist daher zu
vermuten. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beweis dafür zu erbringen,
dass die nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf das
geringere Arbeitspensum sachlich gerechtfertigt ist.
Erwägung 8
8.- Es fragt sich zunächst, ob es zulässig ist, einzig bei den
Kindergärtnerinnen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung die Arbeitsbelastung
zu berücksichtigen. Das ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende
Rechtsfrage.
a) Unerheblich sind zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
zu den Entscheidungsvorgängen und den verschiedenen Überlegungen innerhalb
der Projektgruppe BERESO, des Regierungsrates und des Kantonsrates,
welche dazu führten, dass die ursprünglich vorgesehene Einreihung der
Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 16 und 17 schliesslich in der
Kantonsratsverordnung auf 14/15 reduziert wurde. Denn der angefochtene
Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Funktion der Kindergärtnerin
grundsätzlich in die Lohnklasse 17 eingestuft und nur mit Rücksicht auf
die unterschiedlichen Pensen wieder auf 15 reduziert. Zur Diskussion
steht somit einzig, ob die Rückstufung mit dieser Begründung zulässig ist.
b) Es trifft zu, dass das Gutachten, auf welches sich das
Verwaltungsgericht stützt, zum Ergebnis kommt, die Funktion Kindergärtnerin
liege eine Lohnklasse tiefer als die Funktion Primarlehrer. Indessen
steht dieses Ergebnis - wie im Gutachten ausdrücklich festgehalten ist -
unter der Annahme, die Arbeitszeiten der beiden Funktionen seien gleich
gross oder unterschieden sich nur geringfügig. In der "Beantwortung der
bewilligten Ergänzungsfragen" vom Februar 1997 stellen die Gutachter
nochmals klar, dass die ermittelte Lohnklasseneinreihung nichts mit der
Arbeitszeit zu tun habe. Bei der Ermittlung des auszuzahlenden Entgelts
könne hingegen die verminderte Arbeitszeit berücksichtigt werden. Daraus
ergibt sich klar, dass die Beurteilung der Gutachter auf der Annahme
beruht, die Arbeitszeiten der Funktionen Primarlehrer und Kindergärtnerin
seien ungefähr gleich. Erweist sich, dass diese Annahme nicht zutrifft, ist
insoweit auch die Schlussfolgerung aus dem Gutachten nicht mehr massgebend.
c) Grundsätzlich kann es nicht diskriminierend sein, für ein kleineres
Arbeitspensum einen geringeren Lohn zu bezahlen als für ein höheres. Das
verstösst auch nicht gegen das Lohngleichheitsgebot (vgl. BGE 103 Ia
517 E. 7 S. 528 f.). Rechtsungleich wäre im Gegenteil, ein qualitativ
gleichwertiges, aber quantitativ geringeres Pensum gleich zu entlöhnen
wie ein grösseres (BGE 124 II409 E. 11f).
d) Indem das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass die
Arbeitsbelastung einer Kindergärtnerin nur ca. 90% derjenigen einer
Primarlehrkraft beträgt, wird faktisch das Normalpensum der Kindergärtnerin
zu einer 90%-Tätigkeit gemacht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor,
es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerin als einzigen im ganzen
kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion
zu machen.
aa) Die geringere Entlöhnung von Teilzeitangestellten gilt in
der Literatur als Paradebeispiel einer Geschlechtsdiskriminierung,
da davon mehrheitlich Frauen betroffen sind (ALBRECHT, aaO, S. 161;
KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993
S. 1327-1335, 1332 ff.; FREIVOGEL, aaO, Rz. 22 zu Art. 3; KATHRIN KLETT,
Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 54). Dies betrifft
indessen den Fall, dass Teilzeitangestellte proportional (z.B. als
Stundenlohn) weniger verdienen als Voll-zeitangestellte. Demgegenüber ist
es selbstverständlich zulässig, für ein kleineres Pensum einen entsprechend
geringeren Lohn zu bezahlen.
bb) Es ist grundsätzlich auch erlaubt, gewisse Stellen als
Teilzeitstelle auszugestalten. Gerichtsnotorisch werden nicht selten
Funktionen in der öffentlichen Verwaltung und insbesondere im Schulbereich
als Teilzeitbeschäftigungen ausgeschrieben, weil die zu erfüllende
Tätigkeit nicht eine volle Stelle erfordert. Das ist grundsätzlich nicht
zu beanstanden. Fraglich kann höchstens sein, ob dies deshalb unzulässig
ist, weil es einen typischen Frauenberuf betrifft.
cc) Zunächst kann sich fragen, ob wirklich eine Benachteiligung
darin liegt, dass eine Stelle nicht als volle Beschäftigung ausgestaltet
wird. Soweit es zutrifft, dass der Arbeitsaufwand nur einem 90%-Pensum
entspricht, verbleibt der Kindergärtnerin ein entsprechendes Mehr an
Freizeit, welches sie nach eigenem Gutdünken verwenden kann.
dd) Sodann wird das tiefere Pensum nicht mit Rücksicht auf das
Geschlecht der Kindergärtnerinnen festgelegt, sondern deshalb, weil
die Kinder im Kindergarten aus pädagogischen Gründen eine geringere
Lektionenzahl haben als in der Schule. Wird davon ausgegangen, dass
eine Kindergärtnerin im Normalfall eine Kindergartenklasse betreut, so
ergibt sich ihr Pensum aus dieser pädagogisch motivierten Stundenzahl,
was ein sachlich haltbares Kriterium darstellt. Auch bei unteren Klassen
in der Primarschule liegt vielfach die Lektionenzahl der Kinder tiefer als
das ordentliche Pflichtpensum der Lehrer. Das kann ebenfalls dazu führen,
dass Lehrkräfte, die ausschliesslich eine Schulklasse unterrichten, damit
nicht ihr Pflichtpensum erreichen und entsprechende Lohneinbussen in Kauf
zu nehmen haben, soweit sie nicht Zusatzlektionen in anderen Klassen
übernehmen können. Die Möglichkeit, Zusatzlektionen mit entsprechender
Mehrbesoldung zu übernehmen, ist auch für die Kindergärtnerinnen in
Solothurn nicht ausgeschlossen (§ 14 der Lehrerbesoldungsverordnung).
ee) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auch andere Lehrkräfte
(Kantons- und Berufsschullehrer) hätten eine tiefere Präsenzzeit als
Primarlehrkräfte, ohne dass das zu einer Tieferstufung geführt habe. Die
Beschwerdeführerinnen haben jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
selber den Vergleich zwischen den Funktionen Kindergärtnerin und
Primarlehrer angestellt. Sie haben explizit den Beweisantrag gestellt,
ein Gutachten über die Bewertung dieser beiden Vergleichsberufe zu
erstellen. Auch im weiteren Verfahren beantragten sie nicht, weitere Berufe
in den Vergleich einzubeziehen. Das Verwaltungsgericht hatte unter diesen
Umständen keine Veranlassung, von Amtes wegen das effektive Arbeitspensum
anderer Kategorien von Lehrkräften zu überprüfen.
Im Übrigen kann mit sachlichen Gründen angenommen werden, dass die
Vorbereitungszeit pro Lektion bei höherer Schulstufe aufwendiger ist. Es
ist daher nicht diskriminierend, wenn die Zahl der Pflichtlektionen der
Lehrkräfte an höheren Schulen tiefer ist. Daraus, dass Kantonsschullehrer
mit vollem Pensum nur 22 Lektionen halten müssen, ergibt sich nicht
zwingend, dass auch das Pflichtpensum der Kindergärtnerinnen als
quantitativ gleichwertiges Vollpensum bewertet werden müsste.
e) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, selbst wenn ihr Pensum
geringer wäre, müssten sie allenfalls zu einem reduzierten Pensum der ihnen
entsprechenden Lohnklasse 17 entlöhnt werden, nicht zu einem Vollpensum
der Lohnklasse 15.
Eine solche Bemessung wäre möglicherweise systemgerechter und
transparenter. Sie ist jedoch nicht zwingend. Es ist bei Berufen,
für welche - wie bei Lehrkräften - herkömmlicherweise nicht genaue
Arbeitszeiten festgelegt werden, durchaus üblich, dass mit einer höheren
Entlöhnung auch die Erwartung eines höheren zeitlichen Arbeitseinsatzes
verbunden wird. Umgekehrt kann eine formell als Vollpensum geltende
Stelle weniger gut besoldet sein unter der stillschweigenden Annahme,
dass die zu erledigende Arbeit auch quantitativ geringer ist als in
anderen Funktionen. Zudem verlangt das Lohngleichheitsgebot einen
betragsmässig gleichen Lohn für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit; ob
dieser Betrag dadurch zustande kommt, dass 90% der Lohnklasse 17 oder
100% der Lohnklasse 15 bezahlt werden, ist dafür unerheblich, sofern
mit dieser Differenzierung nicht andere Nachteile verbunden sind. Die
Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, diese Unterscheidung wirke sich
nachteilig aus für Kindergärtnerinnen, die als Stellvertreterinnen tätig
sind oder Zusatzlektionen unterrichten, da deren Lohn pro Lektion auf
der Basis der Funktionseinreihung festgesetzt werde. Wohl trifft es zu,
dass Zusatz- oder Teilpensen nach dem geltenden Wortlaut von § 13 Abs. 2
und § 14 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung pro Lektion mit 1/20 der
Grundbesoldung in der massgebenden Lohnklasse entlöhnt werden. Würde nun
der Lohn für ein Vollpensum von Kindergärtnerinnen auf 90% der Lohnklasse
17 festgelegt, so müssten jedoch offensichtlich diese Bestimmungen geändert
werden, würden doch sonst Teilzeitkindergärtnerinnen pro Jahreslektion
mehr verdienen als Vollpensenkindergärtnerinnen. Die Besoldung der
Teilzeitkindergärtnerinnen müsste dann ebenfalls pro Jahreslektion auf
1/20 von 90% der Lohnklasse 17 festgelegt werden, was betragsmässig
dasselbe ausmacht wie 1/20 von 100% der Lohnklasse 15. Analoges gilt
für Stellvertreterinnen.
Erwägung 9
9.- Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen
tatsächlich rund 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrkräfte. Das
ist im wesentlichen eine Tatfrage; das Bundesgericht hat insoweit nur zu
prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig,
unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Verwaltungsgericht ging von den durch die
Lehrerbesoldungsverordnung vorgeschriebenen Unterrichtspensen aus, welches
bei den Kindergärtnerinnen 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich 15 Minuten
Präsenzzeit vor Beginn des Kindergartens, bei den Primarlehrkräften 30
Lektionen à 45 Minuten umfasst. Das gerichtliche Gutachten errechnete
daraus und unter Berücksichtigung der übrigen Pflichten eine wöchentliche
Präsenzzeit von je 1350 Minuten sowohl für Kindergärtnerinnen als auch
für Primarlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht ging von dieser Berechnung
aus, erwog indessen, dass nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern
auch bei den Primarlehrkräften die Arbeitspausen einzurechnen seien;
daraus resultiere eine vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von
25,25 Stunden gegenüber 22,5 Stunden bei den Kindergärtnerinnen, was
einer Differenz von ca. 10% entspreche. Unter Rückgriff auf Daten aus
dem Kanton Zürich kam es zum Ergebnis, dass die disponible Arbeitszeit
sowohl bei Primarlehrern als auch bei Kindergärtnerinnen etwa gleich
viele Stunden betrage wie die vorgeschriebene Präsenzzeit. Zudem werde
der Kindergartenunterricht teilweise in Gruppen abgehalten, so dass eine
Lektionsvorbereitung mehrmals verwendet werden könne, wodurch sich die
Vorbereitungszeit etwas reduziere.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellung als
unvollständig und beantragen im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung
eines Fachgutachtens. Das Bundesgericht hat in Gleichstellungssachen
mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur
Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf
rechtliches Gehör verletze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989
S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Vorliegend
hat die Vorinstanz ein solches Gutachten eingeholt. Sachverhaltsmässig
umstritten ist einzig noch die Frage der Arbeitszeit. Dazu ist - wie
aus dem Folgenden hervorgeht - der Beizug eines weiteren Gutachtens
entbehrlich.
c) Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, gibt es zurzeit für
den Kanton Solothurn keine Erhebung über die effektiven Arbeitszeiten
der Lehrkräfte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden,
wenn das Verwaltungsgericht auf entsprechende Untersuchungen aus dem
Kanton Zürich abgestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts
vor, was diese Daten als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Sie
gehen im Gegenteil gleich wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf
die zürcherischen Untersuchungen davon aus, dass Präsenzzeit und variable
Arbeitszeit sowohl bei Kindergärtnerinnen als auch bei Primarlehrkräften
etwa im Verhältnis 1:1 stehen. Unter diesen Umständen kann die effektive
Arbeitszeit aus einem Vergleich der vorgeschriebenen Präsenzzeiten
errechnet werden.
d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Präsenzzeit der
Kindergärtnerinnen sei im Kanton Solothurn grösser als in Zürich
und gleich gross oder grösser als diejenige der Primarlehrkräfte;
die für Zürich errechnete Gesamtarbeitszeit der Kindergärtnerinnen
müsse daher entsprechend hochgerechnet werden. Indessen setzen sich
die Beschwerdeführerinnen nicht mit den detaillierten Berechnungen
auseinander, aufgrund derer das Verwaltungsgericht zu den unterschiedlichen
Präsenzzeiten von 22,5 bzw. 25,25 Stunden gekommen ist. Die Differenz
ergibt sich daraus, dass die kantonalen Behörden nicht nur bei den
Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrern die Pausen in die
Präsenzzeit eingerechnet haben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist
eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
e) Wenn ein Lehrer während eines Halbtags Unterricht erteilt, so muss
er sich faktisch während dieser Zeit im Schulhaus aufhalten. Selbst wenn
er in den Pausen zwischen zwei Schulstunden keinen Unterricht erteilt,
so ist er doch weitgehend an seinen Arbeitsplatz gebunden. Zudem werden
zumindest Teile der Pausen auch für die unmittelbare Vor- und Nachbereitung
des Unterrichts, Gespräche mit Schülern u. dgl. verwendet. Hinzu kommt,
dass die Schule auch während der Pausen für die Kinder verantwortlich
ist. Selbst wenn nicht alle Lehrer ständig Pausenaufsicht ausüben
müssen, so ist doch der Lehrkörper als gesamtes seiner Verantwortung
nicht enthoben. Aus diesen Gründen kann die Pause der Primarlehrer
nicht mit Freizeit gleichgesetzt werden. Auch in der Bundesverwaltung
gelten übrigens die Arbeitspausen als Arbeitszeit (Art. 6 Abs. 1 der
Verordnung vom 26. März 1980 über die Arbeitszeit in der Bundesverwaltung,
SR 172.221.122). Nach Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11)
zählen Pausen dann zur Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz
nicht verlassen darf. Auch bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben gelten
kurze Arbeitsunterbrechungen (20 Minuten) als Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 4
Arbeitszeitgesetz, SR 822.21). Insgesamt erweist es sich nicht als
rechtswidrig, für die Primarlehrer die Pausen ebenfalls als Arbeitszeit
zu berechnen.
f) Auf dieser rechtlichen Basis ist die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz über das effektive Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen und
der Primarlehrer weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und
deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Verwaltungsgericht,
ohne darüber Beweis zu führen, davon ausgegangen sei, aufgrund des
teilweise gruppenweisen Unterrichts sei der Vorbereitungsaufwand der
Kindergärtnerinnen geringer. Wie es sich damit verhält, kann dahin
gestellt bleiben: schon die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten
Pflichtpensen von 25,25 bzw. 22,5 Stunden entsprechen einer Differenz
von fast 11%. Selbst ohne Berücksichtigung eines infolge gruppenweisen
Unterrichts allenfalls reduzierten Vorbereitungsaufwandes kann damit die
Lohnreduktion von 10% begründet werden.
h) Das Verwaltungsgericht konnte somit aufgrund der vorliegenden
Unterlagen den Beweis als erbracht betrachten, dass das massgebende
Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen mindestens 10% tiefer liegt als
dasjenige der Primarlehrer. Es hat daher Art. 6 GlG nicht verletzt,
wenn es gestützt darauf die Einreihung der Beschwerdeführerinnen um
zwei Lohnklassen reduzierte. Gesamthaft erweist sich die Einreihung der
Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 nicht als diskriminierend.
Erwägung 10
10.- Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die richtigen
Rechtsfolgen aus seiner Beurteilung gezogen hat, wonach die ursprüngliche
Einstufung in Lohnklasse 14 diskriminierend sei.
a) Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer am 30. Dezember 1994
eingereichten Klage vor dem Verwaltungsgericht eine Lohnnachzahlung
seit 1. Januar 1990 verlangt, mit der Begründung, die damals
geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche Art. 4 BV. Das
Verwaltungsgericht erwog indessen, eine Rückwirkung dürfe von der
Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entstehe
immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden
Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilten. Zudem wäre
es problematisch, im Nachhinein eine bereits als veraltet erkannte und
deshalb ausser Kraft gesetzte Verordnung nach der heutigen Überzeugung
auf Verfassungskonformität zu überprüfen, allein schon deshalb, weil im
Nachhinein kaum feststellbar wäre, wann ein allfälliger Bewertungswandel
zeitlich anzusetzen wäre. Es sei unzulässig zu fingieren, ein erst heute
erkannter Mangel habe in gleichem Masse schon vor Jahren bestanden, und das
Gemeinwesen hätte ihn bereits früher feststellen und beseitigen können.
Zudem sei ein richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden im
Lichte des Budgetvorbehalts und des Legalitätsprinzips heikel. Indem die
Beschwerdeführerinnen sich zu einem bestimmten Lohn engagieren liessen,
hätten sie ihr Recht auf diskriminierungsfreien Lohn temporär nicht
ausgeübt, was zulässig sei. Hätten sie die neue Besoldungsverordnung
abstrakt angefochten, hätte das Bundesgericht diese höchstens kassieren
können; ein rückwirkender Lohnzuspruch wäre auch nicht in Frage
gekommen. Die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab Datum der
Klageeinreichung sei im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Unter
Berücksichtigung der Zurückhaltung, die der Grundsatz der Gewaltenteilung
dem Richter auferlege, sei der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc,
sondern erst ab 1. Januar 1996 zuzusprechen, also ab dem Zeitpunkt,
ab welchem die neue Lehrerbesoldungsverordnung in Kraft steht.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen dies als bundesrechtswidrig. Indem
das Verwaltungsgericht es abgelehnt habe, die frühere Besoldungsregelung
auf ihre Übereinstimmung mit Art. 4 BV zu überprüfen, habe es nicht den
ganzen im Streit stehenden Gegenstand geprüft und damit eine materielle
Rechtsverweigerung begangen und das rechtliche Gehör verletzt. Ansprüche
aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV könnten auch nachträglich geltend gemacht
werden, soweit sie nicht verjährt seien. Es bestehe daher Anspruch auf
diskriminierungsfreien Lohn während fünf Jahren vor der Einreichung der
Klage. Auf den Lohngleichheitsanspruch könne auch nicht gültig zum Voraus
verzichtet werden.
c) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG kann, wer von einer Diskriminierung
betroffen ist, die Zahlung des geschuldeten Lohnes verlangen. Das bezieht
sich einerseits - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - auf den
künftig geschuldeten Lohn. Die Lehre geht zudem mehrheitlich davon aus,
dass im Rahmen der Verjährung auch eine Nachzahlung des bisher zu wenig
bezahlten Lohnes geschuldet sei (AUBERT, a.a.O, S. 172; BIGLER-EGGENBERGER,
in BIGLER- EGGENBERGER/KAUFMANN, aaO, Rz. 19 f. zu Art. 5 GlG und Rz. 5
zu Art. 17 GlG; BRÜHWILER, aaO, N. 11 zu Art. 322 OR; CLASS/MÖSSINGER,
aaO, S. 36; FREIVOGEL, aaO, Rz. 139 und 145 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER,
aaO, S. 105; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit,
Zürich 1983, S. 10, 27 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 21b zu
Art. 322 OR; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung
der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltzulagen, ZBl 1992
S. 1-17, 10). Das ist auch die Meinung der bundesrätlichen Botschaft zum
Gleichstellungsgesetz (BBl 1993 I 1299). Die bisherige bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV geht ebenfalls davon aus,
dass eine Nachzahlung des in der Vergangenheit zuwenig bezahlten Lohnes
geschuldet sei: BGE 113 Ia 107 betraf eine Situation, in der einzig Lohn
für die Vergangenheit gefordert wurde. Auch in BGE 118 Ia 35, wo das
Bundesgericht einen kantonalen Entscheid aufhob, war ausschliesslich
eine Nachzahlung streitig. Bestünde kein Anspruch auf Nachzahlung,
wäre in jenem Fall kein Anlass gewesen, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben. Auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 BV ist das Bundesgericht
stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung
dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist
gibt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998
i.S. H., E. 4 u. 5).
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
das Lohngleichheitsgebot ein unmittelbar anwendbares, justiziables
subjektives Individualrecht (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; 117 Ia 262 E. 2c
S. 265; 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Es liegt in der
Natur subjektiver Rechte, dass sie - unter Vorbehalt der Verjährung -
grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden können. Das
Gleichstellungsgesetz will in seinem zweiten Abschnitt privat- und
öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse bewusst gleich behandeln
(Art. 2 GlG; BIGLER-EGGENBERGER, aaO, Rz. 3 zu Art. 5 GlG; LUZIUS MADER,
Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in:
Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung
von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 9-44, 28; YVO SCHWANDER, Der
zeitliche und der räumliche Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes,
in: Schwander/Schaffhauser, aaO, S. 185-210, 188). Das Gleiche galt
bereits unter der Herrschaft von Art. 4 BV (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37;
ZBl 85/1984 S. 162 E. 3b). Die nachträgliche Geltendmachung muss daher in
öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleich wie in privatrechtlichen
zulässig sein (CLASS/MÖSSINGER, aaO, S. 36 f.).
e) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Anspruch auf
Lohngleichheit verzichtbar sei und die Beschwerdeführerinnen durch
freiwilliges Antreten ihrer Stelle und Nichtgeltendmachung des Anspruchs
auf eine Nachzahlung verzichtet hätten.
aa) Im Zivilrecht kann der Arbeitnehmer während des
Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung nicht auf
Forderungen verzichten, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes
ergeben (Art. 341 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
bezieht sich dies grundsätzlich nicht auf den Lohn, da dieser nicht
zwingend festgelegt, sondern frei vereinbar ist (Art. 322 OR; SJ 1983 94
E. 2a; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Februar 1997
i.S. G., E. 1, und vom 15. Januar 1991 i.S. W., E. 3b). Anders verhält es
sich jedoch, soweit Lohnbestandteile sich aus zwingenden Bestimmungen des
Privatrechts oder aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (BGE 105
II 39 [bzgl. Art. 321c OR]; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts
vom 26. Juni 1984 i.S. W., E. 1 [bzgl. Art. 321c OR]; vom 16. September
1997 i.S. F., E. 1b [bzgl. Art. 9 BVO]; vom 1. Mai 1990 i.S. L., E. 5
[bzgl. Art. 13 ArbG]).
bb) Nach weit überwiegender Ansicht der Lehre ist das
Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung in diesem Sinne, da
es andernfalls seiner Wirksamkeit weitgehend beraubt würde (AUBERT,
aaO, S. 170; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis,
Diss. Zürich 1996, S. 63; ANTOINE CAMPICHE, L'égalité de rémunération
entre travailleurs masculins et féminins, Thèse Lausanne 1986, S. 127,
140 f.; CLASS/MÖSSINGER, aaO, S. 50, 52; FREIVOGEL, aaO, Rz. 92, 96, 151
f. zu Art. 3 GlG; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung
verfassungsmässiger Rechte, Diss. Basel 1993, S. 127; HAEFLIGER, aaO,
S. 108; MAHRER, aaO, S. 10, 26; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar,
1985, N. 7 zu Art. 322 OR; STAEHELIN, aaO, N. 21b zu Art. 322 OR;
ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5. Aufl. Zürich 1992, N. 20 zu Art. 322 OR; THOMAS SUTTER, Mann und
Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, recht
1986, S. 120 f.; HANS-PETER TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen
Arbeitsrecht, SJZ 78/1982 S. 85-96, 91 f.; FRANK VISCHER, Stellungnahme
zu Platzer, SJZ 80/1984 S. 303; ablehnend STEPHAN HEGNER, Salaire
égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 19 f.; PETER
PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, SJZ 80/1984 S.
302 f.; offen gelassen INGRID KRON, Bedeutung und Problematik des
Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung,
SJZ 78/1982 S. 121-126, 125; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu
Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 144; differenziert RALPH MALACRIDA, Der
Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 203). Auch das Bundesgericht
hat das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung des Zivilrechts
betrachtet (BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 111).
cc) Das muss umso mehr gelten im öffentlichrechtlichen
Arbeitsverhältnis. Zwar scheint das Bundesgericht in BGE 105 Ia 120
davon ausgegangen zu sein, dass benachteiligte Lehrerinnen, welche
ihre Anstellungsverfügung nicht angefochten haben, keine nachträgliche
Entschädigung mehr geltend machen können. Das steht jedoch nicht im
Einklang mit dem inzwischen erlassenen Gleichstellungsgesetz, welches
private und öffentliche Arbeitsverhältnisse gleich behandeln will (vorne
E. 10d). Die Argumente, die im privaten Bereich für die zwingende Natur
sprechen, gelten gleichermassen für den öffentlichrechtlichen Sektor. Zudem
können die Arbeitsbedingungen in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen
schon grundsätzlich nicht der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten
anheimgestellt sein, sondern sie unterstehen vielmehr aufgrund des
Legalitätsprinzips der öffentlichrechtlichen Regelung und können nur soweit
einvernehmlich vereinbart werden, als das öffentliche Recht dafür Raum
lässt, was bezüglich des Lohngleichheitsgebots nicht zutrifft. Schliesslich
schlägt im öffentlichrechtlichen Verhältnis der grundrechtliche Gehalt
von Art. 4 BV schon wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite direkt durch
(BGE 123 V 189 E. 4f S. 193, mit Hinweisen; vgl. auch schon BGE 103 Ia 517
E. 6 S. 527; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3b; ZBl 85/1984 S. 162,
E. 3b). Deshalb kann auch das Lohngleichheitsgebot im öffentlichrechtlichen
Bereich nicht weniger wirksam sein als im privatrechtlichen.
dd) Ist das Lohngleichheitsgebot als zwingend zu betrachten, so kann
davon grundsätzlich nicht durch Vereinbarung abgewichen werden. Der
Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf Geltendmachung
des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Das Bundesgericht hat
in BGE 105 Ia 120 denn auch die Anfechtung einer Anstellungsverfügung
geschützt, welche für eine Lehrerin einen geringeren Lohn festlegte als
für Lehrer. Zulässig ist allenfalls ein Verzicht in eindeutiger Form
im Rahmen eines Vergleichs (BGE 110 II 168 E. 3). Der blosse Umstand,
dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess,
kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden,
würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar.
Zulässig ist es selbstverständlich, ein Recht einfach nicht auszuüben,
was zu seiner Verjährung führen kann. Abgesehen davon geht aber das Recht
durch blosse Nichtausübung nicht unter; auch ist das Zuwarten mit der
Geltendmachung noch kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275;
105 II 39).
ee) Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beschwerdeführerinnen
hätten auf ihren Lohngleichheitsanspruch gültig verzichtet.
f) Unzutreffend ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts, im Hinblick
darauf, dass auf den 1. Januar 1996 eine neue Besoldungsregelung in Kraft
gesetzt wurde, sei die frühere, als veraltet erkannte Besoldungsordnung
nicht mehr auf ihre Verfassungskonformität zu überprüfen. Das
Lohngleichheitsgebot ist ein unmittelbar anwendbares, justiziables
Gebot von Verfassungsrang (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; 117 Ia 262 E. 2c
S. 265; 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass
die jeweils anwendbare Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem
Lohngleichheitsgebot überprüft werden muss (vgl. BGE 105 Ia 120). Darin
liegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Rückwirkung
(SCHWANDER, aaO, S. 190); eine solche liegt vor, wenn eine neue Regelung
auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet
wird. Vorliegend geht es jedoch um die Anwendung von Art. 4 Abs. 2
Satz 3 BV. Diese Bestimmung ist seit 1981 in Kraft und unmittelbar
anwendbar (AUBERT, aaO, S. 160; FREIVOGEL, aaO, Rz. 133 ff. zu Art. 3
GlG; HAEFLIGER, aaO, S. 105). Das Bundesgericht hat zwar im Rahmen des
allgemeinen Diskriminierungsverbots von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 dem kantonalen
Gesetzgeber eine gewisse Übergangszeit eingeräumt, um eine allenfalls
verfassungswidrige Regelung zu beseitigen (BGE 123 I 56 E. 3b S. 60 f.;
117 Ia 262 E. 3a S. 266, je mit Hinweisen). Es hat jedoch ausdrücklich
entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht gilt für den Anspruch auf
gleichen Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV (BGE 117 Ia 262 E. 3c
S. 267; 117 V 318 E. 4a S. 322; FREIVOGEL, aaO, Rz. 95 zu Art. 3 GlG).
Vorliegend wurden Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend
gemacht, mithin für einen Zeitraum, in welchem Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bereits in Kraft stand. Wird er auf die Jahre seit 1990 angewendet,
so liegt darin keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der
damals geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung
auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden
Verfassungsrecht. Das Verwaltungsgericht war zu dieser Überprüfung
unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet (BGE 117 Ia
262 E. 3 S. 265 ff.; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3a). Dass die in den Jahren
1990 bis 1995 anwendbare Besoldungsregelung seither aufgehoben wurde,
ändert daran nichts. Unerheblich ist auch, dass das Bundesgericht,
wäre die neue Besoldungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde
angefochten worden, höchstens die neue Regelung hätte aufheben können; die
Möglichkeit, eine neue verfassungswidrige Norm auf dem Weg der abstrakten
Normenkontrolle anzufechten, schliesst nicht aus, dass unabhängig davon
ein individualrechtlicher Lohnanspruch für die Vergangenheit durchgesetzt
werden kann.
g) In der Lehre wird teilweise die Pflicht zur Lohnnachzahlung
verneint mit der Begründung, dies könnte zu unbilligen Ergebnissen
führen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, insbesondere wenn in
unvorhersehbarer Weise in das Lohngefüge eines Unternehmens eingegriffen
werde (ALBRECHT, aaO, S. 182). Es ist einzuräumen, dass eine Pflicht
zur nachträglichen Lohnnachzahlung unter Umständen empfindlich in das
finanzielle Gleichgewicht eines Arbeitgebers eingreifen kann. Das ist
allerdings keine Besonderheit des Lohngleichheitsgebots. Auch im Bereich
anderer vertraglicher oder ausservertraglicher Leistungspflichten kann
eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, die unter Umständen erst
nach Jahren durch ein letztinstanzliches Urteil behoben wird. Zudem hat
das Bundesgericht ausdrücklich entschieden, dass die Auswirkungen auf
das Lohngefüge kein Grund sein können, den Anspruch auf gleichen Lohn
nicht gerichtlich durchzusetzen. Dieser Anspruch steht den Betroffenen
ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Gemeinwesen
entgegenstellen, wenn es den vollständigen Ausgleich der Besoldung für
Mann und Frau verwirklichen will (BGE 105 Ia 120 mit Hinweisen). Liegt
ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat das Gericht selbst
dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende
Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem verbunden sind (BGE 117 Ia 262
E. 3c S. 267; GEORG MÜLLER, aaO, Rz. 141).
h) Nicht massgeblich ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf
Legalitätsprinzip und Budgetvorbehalt. Ergibt sich eine Zahlungspflicht
des Gemeinwesens aus zwingendem übergeordnetem Recht, so stellen die
entsprechenden Zahlungen gebundene Ausgaben dar, die auch getätigt werden
müssen, wenn sie im Recht des entsprechenden Gemeinwesens keine Grundlage
haben und nicht im Budget enthalten sind; dieses hat hinsichtlich der
gebundenen Ausgaben keine konstitutive Wirkung (BEAT FREY, Streiflichter
auf das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, Fg. Rötheli, Solothurn
1990, S. 341-361, 360; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen
Staatsrechts, Band I, Zürich 1980, S. 211; HEINRICH KOLLER, Budget
und Norm, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1973, S. 89-112, 101,
103 f.; ders., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staats-
und Wirtschaftslenkung, Basel 1983, S. 203, 206 f.; GEORG MÜLLER, Die
Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, Fg. Rötheli, Solothurn
1990, S. 329-339, 331; vgl. BGE 115 Ia 392 E. 3a S. 394; Pra 1996 4
E. 3a). Budgetäre Schwierigkeiten können deshalb keine Abweichung vom
verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn rechtfertigen (VINCENT
MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997
S. 825-840, 837). Das Bundesgericht hat zwar in BGE 113 Ia 107 E. 4b
S. 118 unter Hinweis auf ein beschränktes Budget einen Lohnunterschied
als gerechtfertigt bezeichnet (kritisch dazu ISABELL MAHRER, Zum Problem
der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 3. Satz BV, SJZ
85/1989 S. 37-46, 44). Dabei ging es allerdings um einen privatrechtlichen
Arbeitgeber in der Form einer einfachen Gesellschaft, die für eine
beschränkte Zeit eine kulturelle Veranstaltung durchführte. Zudem war
auch sonst eine Diskriminierung gerade nicht erstellt.
i) Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des
Bundesgericht vom 12. (recte: 2.) November 1994 i.S. O.; dort hatte das
Bundesgericht eine solothurnische Regelung, welche nur männlichen Beamten
eine Haushaltzulage zugestand, deshalb als zulässig erklärt, weil sie
mit den damals noch in Kraft stehenden bundesrechtlichen Bestimmungen
des Eherechts (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) im Einklang stand, die ihrerseits
für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis
Abs. 3 BV). Da die angefochtene Regelung für die fragliche Zeit als
bundesrechtskonform zu betrachten war, stellte sich in jenem Entscheid
die Frage einer Nachzahlung gar nicht.
k) Indem das Verwaltungsgericht eine Pflicht zur Nachzahlung für
die Zeit vor dem 1. Januar 1996 grundsätzlich verneinte, verletzte
es Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich
Anspruch darauf, dass ihnen im Rahmen der Verjährungsfristen die
Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn
nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein
bundesrechtliches Individualrecht ist (vorne E. 1e und 10d), ist auch die
zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels
einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die
Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (Art. 128
Ziff. 3 OR).
Erwägung 11
11.- Es fragt sich sodann, welches der "geschuldete Lohn" im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ist.
a) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen
nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine
Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe eines Lohnes sein,
sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als
gleichwertig beurteilten Tätigkeit. Ist eine diskriminierende Differenz
festgestellt, so gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese zu beseitigen:
es können entweder die tieferen Löhne angehoben oder die höheren
gesenkt oder beliebige Mischformen gewählt werden (ALBRECHT, aaO, S.
180 f.; CLASS/MÖSSINGER, aaO, S. 49; KRON, aaO, S. 125 FN 14). Welche
dieser Möglichkeiten gewählt werden soll, hängt von arbeitsmarktlichen,
lohn- und finanzpolitischen Überlegungen ab. Zwar wird in der Lehre
bisweilen die Ansicht vertreten, es sei unzulässig, im Falle einer
festgestellten Diskriminierung die Löhne der bisher privilegierten
Arbeitnehmer zu senken (AUBERT, aaO, S. 163; CAMPICHE, aaO, S. 132;
HANS HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 161-196,
189 f.). Das trifft insoweit zu, als diese höheren Löhne vertraglich
oder durch die anwendbaren öffentlichrechtlichen Besoldungsregelungen
festgelegt sind und solange diese Verträge bzw. Regelungen nicht geändert
werden (nur insoweit HUBER, aaO, S. 189 f.). Hingegen können diese
Verträge oder Regelungen selbstverständlich auf dem Wege der ordentlichen
Vertragskündigung bzw. Rechtsänderung dahingehend modifiziert werden, dass
bisher relativ zu hohe Löhne gesenkt werden. Weder Art. 4 Abs. 2 BV noch
das Gleichstellungsgesetz verbieten das. Ebenso enthalten die Materialien
keine Hinweise auf eine solche Regelung (ALBRECHT, aaO, S. 181). Zudem
widerspräche eine solche Auffassung den Grundsätzen des schweizerischen
Arbeitsrechts, welches davon ausgeht, dass die Höhe des Lohnes im
privatrechtlichen Bereich durch einzel- oder gesamtarbeitsvertragliche
Vereinbarung und im öffentlichrechtlichen Bereich durch die einschlägige
Gesetzgebung des zuständigen Gemeinwesens festgelegt wird. Es kann daher
nicht unmittelbar aufgrund des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots
eine bestimmte absolute Lohnhöhe festgelegt werden.
b) Das gilt namentlich auch für das öffentliche Dienstrecht
von Kantonen und Gemeinden. Den zuständigen Behörden kommt bei der
Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein
erheblicher Gestaltungsspielraum zu (vorne E. 7a). Löhne können auch aus
finanzpolitischen Überlegungen gesenkt werden, sofern dies willkürfrei
und rechtsgleich erfolgt (Pra 1997 1 E. 3b, mit Hinweisen). Ergibt sich,
dass ein bisheriges Lohnsystem rechtsungleich und diskriminierend war, so
obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen,
um die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn aus finanzpolitischen Gründen
die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung
kostenneutral beseitigt werden. Es ist alsdann unvermeidlich und entspricht
dem Gebot der Lastengleichheit, dass dabei die bisher vergleichsweise zu
hohen Löhne gesenkt werden (MARTENET, aaO, S. 837).
c) Stellt ein Gericht eine Lohndiskriminierung fest, so kann es aus
diesen Gründen an sich nicht den bisher Diskriminierten einen bestimmten
Lohn zusprechen, da eine Vielzahl von verfassungskonformen Regelungen
möglich ist und die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten infolge der
Komplexität der zu regelnden Materie und der erheblichen finanziellen
Auswirkungen den zuständigen politischen Instanzen obliegt (vgl. BGE 117 Ia
262 E. 2b S. 264 f.; 117 V 318 E. 5/6; 116 V 198 E. II/3a S. 212; 109 Ib
81 E. 4e S. 88 f.). Andererseits darf die unmittelbare Durchsetzbarkeit
des Lohngleichheitsgebots nicht in Frage gestellt werden. Um diese
sicherzustellen, muss das Gericht ein vollstreckbares Urteil fällen,
welches den Betroffenen erlaubt, direkt einen diskriminierungsfreien
Lohn zu erhalten. Um diese beiden Anliegen zu vereinen, kann das Gericht
beispielsweise feststellen, dass der Lohn für eine bestimmte Funktion
gleich hoch wie derjenige für eine bestimmte Vergleichsfunktion sein
bzw. in einem gewissen Verhältnis dazu stehen muss. Es obliegt dann dem
Arbeitgeber bzw. dem Gemeinwesen, sein Besoldungssystem so zu revidieren,
dass die Diskriminierung behoben wird (ALBRECHT, a.a.O, S. 179 f.). Solange
der Lohn für die bisher begünstigten Tätigkeiten nicht gesenkt wird, haben
damit die bisher Benachteiligten direkt aufgrund des Urteils Anspruch
auf einen Lohn im gerichtlich festgelegten Verhältnis. Doch wird dadurch
dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit verwehrt, mit einer Änderung der
massgebenden Regelungen bzw. Verträge eine andere Lösung zu wählen.
Wenn das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass die
Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 einzureihen sind, so
entspricht das seiner Beurteilung, dass die Funktion der Kindergärtnerin
drei Lohnklassen tiefer liege als diejenige der Primarlehrer, sowie
der Tatsache, dass diese kraft kantonalen Rechts in der Lohnklasse 18
eingereiht sind, was durch die Beschwerdegegnerin nicht geändert werden
kann. Hingegen kann das Urteil nicht so interpretiert werden, dass dadurch
dem Kanton verwehrt würde, die Besoldungseinreihung für Primarlehrer zu
ändern; in diesem Fall könnte auch die Beschwerdegegnerin die Einreihung
der Kindergärtnerinnen entsprechend anpassen.
d) Diese Möglichkeit besteht indessen nur für die in der Zukunft
geschuldeten Löhne. Hingegen ist es rechtlich nicht möglich, rückwirkend
für die Vergangenheit Löhne zu reduzieren. Wird festgestellt, dass ein
Lohnsystem in der Vergangenheit diskriminierend und damit verfassungswidrig
war, so kann diese Diskriminierung nicht dadurch beseitigt werden, dass die
bisher höheren Löhne gesenkt werden. Um den verfassungswidrigen Zustand
zu beheben, bleibt als einzige Möglichkeit, die bisher verhältnismässig
zu tiefen Löhne zu erhöhen. Insoweit kann also - anders als für die
Zukunft - der geschuldete Lohn gerichtlich in absoluten Zahlen bemessen
und zugesprochen werden.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht, da es die Nachzahlungspflicht
grundsätzlich verneinte, nur untersucht, ob die Besoldung gemäss der
revidierten Lehrerbesoldungsverordnung von 1995 diskriminierend sei, aber
nicht geprüft, in welchem Ausmass die von den Beschwerdeführerinnen in der
Vergangenheit bezogenen Löhne diskriminierend waren. Das Bundesgericht kann
diese Prüfung nicht selber vornehmen, da sie einerseits von der Anwendung
und Auslegung kantonalen Rechts, andererseits von noch festzustellenden
Sachverhalten abhängt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben
und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird zu prüfen haben, ob und in welchem Ausmass
aufgrund der Kriterien, die sie für die Beurteilung der ab 1. Januar 1996
geltenden Einreihung angewendet hat, auch der den Beschwerdeführerinnen
in der Vergangenheit bezahlte Lohn zu tief war.