BGE 124 III 481
124 III 481
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. August 1998
i.S. IC Unicon AG gegen Visana (Berufung) Regeste
Versicherungsmaklervertrag; Anspruch des Maklers auf Zahlung der
Courtage durch den Versicherer.
Das Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und der Versicherung
kann nicht als Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR qualifiziert
werden (E. 3).
Der Anspruch auf Courtage ist vom Versicherungsmaklervertrag abhängig
und erlischt in der Regel mit dessen Beendigung (E. 4).
Sachverhalt
A.- Die Kollektivgesellschaft A + T Andres + Thommen (später A +
T Andres + Thommen AG; heute IC Unicon AG) schloss im Herbst 1990 mit
dem Schweizerischen Bankpersonalverband (nachfolgend SBPV) einen "Makler-
und Beratungsvertrag". Danach verpflichtete sich die im Vertrag als Broker
bezeichnete Kollektivgesellschaft, "die komplette Service-Dienstleistung
des Brokers" anzubieten und den SBPV "in den versicherungstechnischen
Bereichen der Mitglieder-Dienstleistungen" zu beraten. Als Entgelt sollte
sie eine von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft zu zahlende Courtage
erhalten.
Durch Vermittlung der Kollektivgesellschaft wurde am 20. Dezember 1990
zwischen dem SBPV und der "Schweizerischen Grütli" Krankenkasse (seit
Januar 1996 Visana) ein Kollektivvertrag für Krankenpflege, Spitalkosten,
Zahnpflege und Krankengeld abgeschlossen. Zuvor hatte die "Grütli" der
Kollektivgesellschaft am 30. November 1990 eine "Broker-Entschädigung von
3% der Jahresprämien" offeriert und ausserdem dem SBPV für administrative
Umtriebe eine Vergütung von 2% der Jahresprämien angeboten. Gestützt
auf das durch die Kollektivgesellschaft am 16. Dezember 1990 mitgeteilte
Akzept des SBPV bestätigte die "Grütli" am 4. Februar 1991 die Broker-
und Verwaltungskostenentschädigungen gegenüber der Kollektivgesellschaft
und dem SBPV. In den Jahren 1991 bis 1993 wurden die der vereinbarten
Broker-Entschädigung entsprechenden Beträge überwiesen. Per 1. Mai
1993 wurde der Kollektivvertrag zwischen dem SBPV und der "Grütli"
abgelöst durch einen Kollektivvertrag mit der CSS (Christlich-Soziale der
Schweiz) und der "Grütli". Ende 1993 unternahm die "Grütli" den Versuch,
die Höhe der zu zahlenden Courtage mit der Kollektivgesellschaft neu
auszuhandeln. Diese lehnte jedoch die Unterzeichnung einer entsprechenden
Vereinbarung ab.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1994 kündigte der SBPV mit sofortiger
Wirkung die Zusammenarbeit mit der Kollektivgesellschaft. Dementsprechend
stellte die "Grütli" die Courtage-Zahlungen ein, nachdem sie der
Kollektivgesellschaft im September 1994 die Courtage für den Monat Januar
1994 in der Höhe von Fr. 33'659.80 überwiesen hatte.
Die A + T Andres + Thommen AG reichte am 25. Oktober 1996 beim
Handelsgericht des Kantons Bern Teilklage gegen die Visana ein mit dem
Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 33'659.80 nebst 5%
Zins seit 1. Januar 1994 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die
Klage mit Urteil vom 22. Oktober 1997 ab.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein,
die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Durch den Maklervertrag erhält der Makler den Auftrag, gegen eine
Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder
den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der
Maklervertrag steht im allgemeinen unter den Vorschriften über den
einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Maklerlohn ist verdient,
sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung
des Maklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR).
a) Charakteristisch für den Maklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit
und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Maklers zum Nachweis
oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster
Natur sein kann (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 528
f. Rz. 4304 ff.; AMMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht I, 2. Auflage, Basel 1996, N. 2 ff. zu Art. 412
OR; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 123
ff.). Der Maklerlohn ist geschuldet, wenn der im Maklervertrag bezeichnete
Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Maklers abgeschlossen worden ist
(BGE 114 II 357 E. 3; 106 II 224 E. 4; 97 II 355 E. 3). Zu beachten ist
allerdings der Vorbehalt gemäss Art. 415 OR. Danach kann der Makler keinen
Lohn oder Aufwendungsersatz beanspruchen, wenn er in vertragswidriger
Weise für den andern - den Vertragspartner seines Auftraggebers - tätig
gewesen ist oder sich in gegen Treu und Glauben verstossender Weise
auch von diesem hat Lohn versprechen lassen. Zwar ist die Doppelmaklerei
nicht generell unzulässig; sie darf jedoch nicht durch den Maklervertrag
verboten sein und nicht zu einer Interessenkollision führen (BGE 111 II
366 E. 1 mit Hinweisen; TERCIER, aaO, S. 530 Rz. 4318; AMMANN, aaO, N. 4 zu
Art. 415 OR). Dem Makler obliegt im Normalfall eine auf den Gegenstand des
Maklervertrages ausgerichtete, im Vergleich zum gewöhnlichen Beauftragten
eingeschränkte Treue- und Sorgfaltspflicht (AMMANN, aaO, N. 2 zu Art. 415
OR), die jedoch durch die Abrede ausgeweitet wird, dass nicht bereits
der Abschluss, sondern erst die Erfüllung des Vertrages mit dem Dritten
Anspruch auf den Maklerlohn geben soll (BGE 106 II 225 E. 5).
b) Es steht fest, dass die Klägerin den Abschluss des
Kollektivvertrages vom 20. Dezember 1990 zwischen der "Grütli" und dem
SBPV vermittelt hat. Sie hat dies jedoch nicht gestützt auf einen
Auftrag der Krankenkasse getan, sondern in Erfüllung ihres Makler-
und Beratungsvertrages mit dem SBPV. In diesem Vertrag hat sie sich
zwar die von der "Grütli" zu bezahlende Courtage als Lohn ausbedungen,
während ein Entgelt für ihre Tätigkeit als vom SBPV beauftragte Maklerin
zu dessen Lasten nicht vereinbart wurde. Dies ändert jedoch nichts
daran, dass sie den Kollektivvertrag im Auftrag und im Interesse des
SBPV vermittelt hat und gerade nicht im Auftrag der "Grütli", obschon
auf der Hand liegt, dass auch diese am Vertragsschluss interessiert
war. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr Verhältnis zur Beklagten als -
selbständiger und von ihrem Auftrag zum SBPV unabhängiger - Maklervertrag
im Sinne der Art. 412 ff. OR zu qualifizieren sei, würde bedeuten,
dass sie sich der Beklagten gegenüber verpflichtet hätte, die Nachweis-
oder Vermittlungstätigkeit in deren Interesse auszuüben. Dies stände in
unvereinbarem Widerspruch zu ihren vertraglichen Treuepflichten gegenüber
dem SBPV und würde unabhängig von der Frage, ob die Doppelmaklerei bei der
Vermittlungsmaklerei grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGE 111 II 366 E. 1b
S. 368), von vornherein gemäss Art. 415 OR jeglichen Lohnanspruch der
Klägerin gegenüber der Beklagten ausschliessen. Die Beklagte bzw. deren
Rechtsvorgängerin die "Grütli" verpflichtete sich im Übrigen nicht
zur Leistung einer einmaligen Entschädigung an die Klägerin für den
Nachweis oder die Vermittlung des erwähnten Kollektivvertrages. Sie
verpflichtete sich vielmehr ohne zeitliche Beschränkung zur Leistung
von 3% der Jahresprämien aus diesem Kollektivvertrag und sie bezahlte
die Vergütung denn auch ab Vertragsschluss bis Ende Januar 1994. Diese
Art einer auf unbeschränkte Dauer angelegten Entschädigung ist mit
der gesetzlichen Regelung des Maklervertrags nicht zu vereinbaren. Ein
selbständiger, vom Vertragsverhältnis der Klägerin zum Versicherungsnehmer
SBPV unabhängiger Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR liegt somit
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor.
Erwägung 4
4.- Die Klägerin ist als typische Versicherungsmaklerin
aufgetreten. Diese wird primär vom Versicherungsnehmer beauftragt und hat
diesem den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln. Dabei
entspricht es regelmässiger Geschäftspraxis, dass der Auftrag des
Versicherungsnehmers nicht auf die einmalige Vermittlung einer bestimmten
Versicherung beschränkt wird. Die Versicherungsmaklerin wird vielmehr
darüber hinaus beauftragt, den Versicherungsschutz ihres Mandanten über ein
bestimmtes Risiko oder auch dessen ganzes Versicherungsportefeuille laufend
zu überwachen (HANNES BAUMANN, Die Courtage des Versicherungsmaklers,
Diss. Zürich 1996, S. 26). So verhält es sich auch im vorliegenden
Fall. Dabei hat sich die Maklerin - wie es ausländischer Usanz entspricht,
die sich auch in der Schweiz durchzusetzen beginnt (vgl. BAUMANN, aaO,
S. 30 ff.; KOLLHOSSER, in: PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz,
26. Auflage, München 1998, Rn. 28 Anh. zu §§ 43-48) - ihre Vergütung
als Courtage von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft ausbedungen.
a) Der Versicherungsmakler hat als Beauftragter des
Versicherungsnehmers dessen Interessen treu und sorgfältig zu
wahren - unbesehen seines eigenen Interesses an einem möglichst
hohen Entgelt. Obschon er die Vergütung für seine Tätigkeit von den
Versicherungen bezieht, mit denen sein Auftraggeber Verträge abschliesst,
steht dieses Entgelt dennoch in Verbindung mit dem Beratungsmandat. Die
erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Versicherungsmaklers führt zu
einem Dreiecksverhältnis, da jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche
Beziehungen eingeht (BAUMANN, aaO, S. 81; vgl. auch KOLLHOSSER, aaO,
Rn. 20 ff. Anh. zu §§ 43-48). Fraglich ist allerdings, ob das Verhältnis
zwischen Makler und Versicherungsnehmer als unentgeltlich qualifiziert
werden kann (so BAUMANN, aaO, S. 62 f.), denn beide Parteien setzen nach
den Umständen voraus, dass der Makler seine Tätigkeit professionell ausübt
und dafür vergütet werden will. Ausserdem dürfte den Parteien bekannt
sein, dass die Vergütung wirtschaftlich vom Versicherungsnehmer stammt,
wenn wie im vorliegenden Fall die periodisch und auf unbestimmte Dauer
geschuldete Maklerentschädigung im Verhältnis zur Höhe der Prämieneinnahmen
festgelegt wird (vgl. BAUMANN, aaO, S. 169 f.). Der Versicherungsmakler
übt seine Tätigkeit somit keineswegs unentgeltlich aus, sondern handelt
in der Erwartung, dass ihm die Versicherung, mit der er das für seinen
Mandanten günstigste Angebot aushandeln soll, eine Beteiligung an den
Prämieneinnahmen (Courtage) verspricht, mit deren Ausrichtung sich der
Versicherungsnehmer einverstanden erklärt. Im Übrigen braucht hier nicht
entschieden zu werden, welche Auswirkung der Verzicht des Maklers auf
eine von seinem Mandanten direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche
Qualifikation ihrer Vertragsbeziehung hat, da diese Frage für den Ausgang
des Verfahrens unerheblich ist.
b) Die Courtage wird einerseits für die Vermittlung eines
Vertragsschlusses zwischen der Versicherung und dem Mandanten des
Versicherungsmaklers, anderseits aber auch für die allfällige Verwaltung
des Portefeuilles des Versicherungsnehmers bezahlt (vgl. KOLLHOSSER, aaO,
Rn. 31 Anh. zu §§ 43-48: Vermittlungs- und Betreuungsentgelt). Letzteres
geschieht vonseiten der Versicherung in der Erwartung, dass der Makler
als Gegenleistung auf eine länger dauernde Bindung seines Mandanten an die
Versicherung hinwirken werde (dazu BAUMANN, aaO, S. 73 f.). Dabei müssen
sich die Parteien aber bewusst sein, dass der Makler die Interessen des
Versicherungsnehmers vertritt und er diese Interessen vorrangig vor jenen
der Versicherung zu wahren hat. Dahingestellt sei, ob die Rechtsbeziehung
zwischen Versicherungsmakler und Versicherung überhaupt in Anlehnung an die
gesetzliche Regelung des Maklervertrages beurteilt werden kann (so BAUMANN,
aaO, S. 166). Zu beachten ist jedenfalls, dass die Voraussetzungen für
Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regelmässig von
jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn vorsieht und
dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags wie auch vom
Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler abhängig sind.
Bei der Vertragsauslegung ebenso wie bei der Beurteilung der Zulässigkeit
einer entsprechenden Vertragsgestaltung ist deshalb von massgebender
Bedeutung, dass die Courtage die Gegenleistung für die Tätigkeit des
Maklers zugunsten seines Auftraggebers darstellt und dass sie keine
Tätigkeit zugunsten der Versicherung entgelten soll, obschon sie von
dieser versprochen und bezahlt wird.
c) Nach dem zwischen dem SBPV und der Rechtsvorgängerin der
Klägerin geschlossenen Makler- und Beratungsvertrag beschränkte sich
die Tätigkeit der Maklerin nicht auf die Vermittlung eines bestimmten
Versicherungsvertrages bei einer bestimmten Versicherung. Sie umfasste
vielmehr allgemein die Betreuung aller Versicherungen, wozu auch die
Beratung über die auf die Bedürfnisse der Mandantin zugeschnittenen
Versicherungsmöglichkeiten gehörte und die laufende Anpassung der
bestehenden Versicherungsverträge an veränderte Bedürfnisse der Mandantin
bzw. ihrer Mitglieder und an veränderte Marktverhältnisse. In diesem Rahmen
ist die Freiheit nicht nur zur Änderung und Anpassung bestehender Verträge
mit der Versicherung, sondern auch die Freiheit zur Kündigung bestehender
Verträge und zum Wechsel der Versicherung überhaupt für die Wahrung der
Interessen der Mandantin unerlässlich. Dies schliesst einen selbständigen
rechtlichen Bestand der Courtage-Vereinbarung zwischen Maklerin und
Versicherung weitgehend aus. Da mit der Courtage keine selbständigen
Interessen der zahlenden Versicherung entgolten werden, entfällt im
Gegenteil die Courtage nicht nur bei Kündigung des Versicherungsvertrages
(vgl. dazu BAUMANN, aaO, S. 184), sondern auch bei Beendigung des Auftrags
zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmaklerin.
d) Bei einem wie hier auf Dauer angelegten und vom Gegenstand
her umfassend definierten Mandat des Versicherungsmaklers
liegt das Schwergewicht seiner Tätigkeit in der Verwaltung
des Versicherungsportefeuilles und in der Beratung des
Versicherungsnehmers. Demgegenüber erscheint als blosse Folge
dieser primären Tätigkeit, ob neue Versicherungsverträge mit
Versicherungsgesellschaften abgeschlossen werden, die bisher noch
nicht Vertragspartner des Versicherungsnehmers waren. Zwar bildet
der professionelle Überblick über Art und Preise der auf dem Markt
angebotenen Versicherungsprodukte und allenfalls auch über die
Möglichkeiten, bestimmte Risiken bei bestimmten Versicherungen zu
versichern, Voraussetzung der Maklertätigkeit, weshalb der Auftraggeber
entsprechende Kenntnisse des Maklers erwarten darf. Die Identität der
Versicherungen, die als mögliche Vertragspartner in Betracht fallen,
ist aber in der Regel auch dem Auftraggeber bekannt. Ihm fehlt dagegen
der Überblick über die Möglichkeiten der Gestaltung von bestimmten
Versicherungsverträgen und über die Preisverhältnisse. Die Leistung
des Versicherungsmaklers besteht daher wesentlich in der Auswahl des
für die Bedürfnisse des Kunden optimalen Versicherungsschutzes aus
den ihm bekannten Versicherungsprodukten. Ob sich der den Bedürfnissen
des Kunden entsprechende Versicherungsvertrag im "Sortiment" der einen
oder andern der an sich bekannten Versicherungsgesellschaften findet,
erscheint in dieser Hinsicht nicht als ausschlaggebend. Nicht zu folgen
ist deshalb der Lehrmeinung, welche im Fall eines im erwähnten Sinne
umfassenden Versicherungsmaklervertrages der Vermittlungstätigkeit primäre
Bedeutung zumisst und deswegen die Maklervergütung entscheidend in der
Vermittlung neuer Versicherungsverträge begründet sieht (so BAUMANN,
aaO, S. 198). Soweit die Vergütung des Maklers aus der Sicht der
Versicherung nicht überhaupt als Preisnachlass oder Rabatt zugunsten
des Versicherungsnehmers anzusehen ist, besteht ihr Interesse an
der Maklertätigkeit - abgesehen von der erwähnten Förderung einer
länger dauernden Bindung - vielmehr darin, dass ihr der fachkundige
Makler die Beratung und Aufklärung seines Auftraggebers in Bezug auf
Versicherungsfragen abnimmt und ihr damit Verwaltungsaufwand im Verkehr mit
ihren Kunden erspart. Es ist daher folgerichtig, dass die in der Schweiz
vorherrschende Geschäftspraxis die Courtage vom Auftrag zwischen dem Makler
und dem Versicherungsnehmer abhängig macht und den Anspruch darauf als
aufgehoben betrachtet, wenn dieser Vertrag beendet wird (vgl. BAUMANN,
aaO, S. 195 f.).
e) Wie bereits erwähnt, hat die "Grütli" der Maklerin eine
"Broker-Entschädigung" von 3% der Jahresprämien zugesichert und diese
Vergütung für die Zeit von 1991 bis Ende Januar 1994 auch bezahlt. Die
Maklerin musste die hinsichtlich der zeitlichen Dauer unbestimmte
Zusicherung der Beklagten nach Treu und Glauben so verstehen, dass
ihr die im Verhältnis zu den eingehenden Prämien bemessene Courtage
nur solange ausgerichtet werde, als der Vertrag zwischen ihr und dem
SBPV Bestand haben würde. Sie durfte die Zusicherung nicht in dem Sinne
verstehen, dass die Vergütung ausschliesslich von der Weiterführung des
Kollektivvertrags abhängig sei und ihr bis zu dessen Beendigung bezahlt
werde. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die
Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung der Courtage an die Klägerin mit
der Beendigung des Makler- und Beratungsvertrages zwischen der Klägerin
und dem SBPV als beendet ansah, obwohl der Versicherungsvertrag zwischen
der Beklagten und dem SBPV danach in der bestehenden oder in veränderter
Form weitergeführt wurde.