BGE 123 V 223
123 V 223
40. Urteil vom 12. August 1997 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Aargau gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 5 Abs. 2 AHVG, Art. 25ter IVG, Art. 81bis
IVV, Art. 19a EOG, Art. 21a EOV. Arbeitslosentaggelder: Festsetzung des
versicherten Verdienstes. Das von der Invalidenversicherung während der
Eingliederung einem zuvor als Arbeitnehmer tätig gewesenen Versicherten
ausbezahlte Taggeld gilt als massgebender Lohn.
Sachverhalt
A.- Der 1962 geborene R. war bis zum 10. Februar 1995 als
Spengler/Sanitär-Installateur bei der Spenglerei X tätig. Im Zusammenhang
mit einem Hüftgelenkleiden übernahm die Invalidenversicherung die
Kosten für die Ausbildung zum Technischen Kaufmann und richtete
Taggelder aus. Vom 13. Februar 1995 an besuchte der Versicherte an
der Schule Y die Tageshandelsschule, die er am 27. Januar 1996 mit dem
Handelsdiplom erfolgreich abschloss. Am 5. Februar 1996 meldete er sich
beim Gemeindearbeitsamt K. zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei
der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau den Antrag auf
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die Kasse legte mit Verfügung
vom 11. April 1996 den versicherten Verdienst von R. auf Fr. 4'314.--
fest. Dabei stellte sie auf das dem Versicherten während seiner Umschulung
ausgerichtete Invalidenversicherungs-Taggeld von Fr. 143.80 ab.
B.- Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit dem Antrag,
das Taggeld sei aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Monatslohnes
von Fr. 5'059.-- festzusetzen, hiess das Versicherungsgericht des Kantons
Aargau am 28. August 1996 gut und setzte den versicherten Verdienst auf
Fr. 274.85 täglich fest.
C.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau führt
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid
sei aufzuheben und der versicherte Verdienst nach Massgabe der Verfügung
vom 11. April 1996 festzulegen.
R. und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verzichten
auf Vernehmlassung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Der Beschwerdegegner beansprucht Taggelder der
Arbeitslosenversicherung ab 5. Februar 1996. Streitig ist einzig, ob der
für die Taggeldberechnung massgebende versicherte Verdienst aufgrund des
bei der Spenglerei X erzielten Lohnes oder aufgrund der IV-Taggelder
festzusetzen ist. Diese Frage beurteilt sich aufgrund derjenigen
Rechtssätze, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (BGE 122 V 35 f. Erw. 1 mit Hinweis), somit nach den seit
1. Januar 1996 gültigen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
(AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV).
b) Bei der Firma X hatte der Beschwerdegegner gemäss Angaben in der
vorinstanzlichen Beschwerde zuletzt einen Monatslohn von Fr. 5'059.--
erzielt. Mit dem Taggeld der Invalidenversicherung von Fr. 143.80 kam
er monatlich auf Einkünfte von Fr. 4'314.-- (= 30 x Fr. 143.80).
Erwägung 2
2.- Laut Art. 22 Abs. 1 AVIG richtet sich die Höhe des Taggeldes
nach dem versicherten Verdienst, wobei in zeitlicher Hinsicht in der
Regel auf den letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug abzustellen ist (Art. 37 Abs. 1 AVIV).
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der
im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen
normalerweise erzielt wurde.
Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes
Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte
Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile
werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt, während Art. 8 AHVV
die Ausnahmen davon umschreibt. Demgegenüber bestimmt Art. 6 Abs. 2 AHVV
als Ausführungsnorm zu Art. 4 Abs. 1 AHVG, was nicht zum Erwerbseinkommen
(aus unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit) zählt.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass sowohl gemäss
der Definition von Art. 5 Abs. 2 AHVG als auch nach derjenigen in Art.
23 AVIG als versicherter Verdienst nur Entgelt für geleistete Arbeit
bzw. Lohn, der aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt worden sei, in Frage komme. Damit würden die Taggeldleistungen
der Invalidenversicherung als massgebender Lohn im Sinne von Art. 23
AVIG definitionsgemäss ausser Betracht fallen. Darauf weise auch die
Tatsache hin, dass von den Taggeldern der Invalidenversicherung keine
Abzüge für die Arbeitslosenversicherung vorgenommen worden seien. Die von
der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung sei daher nicht anders
zu behandeln als eine vom Versicherten in eigener Initiative und auf
eigene Kosten absolvierte Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung,
die für die Beitragsbemessung mangels Erzielung eines Lohnes nicht zu
berücksichtigen seien. Der versicherte Verdienst des Beschwerdegegners
müsse demzufolge aufgrund des bei der Spenglerei X bezogenen Lohnes
festgelegt werden.
Die beschwerdeführende Arbeitslosenkasse verweist demgegenüber
auf Art. 23 Abs. 1 AVIG, der vom massgebenden Lohn im Sinne der
AHV-Gesetzgebung spricht. IV-Taggelder würden nach Art. 25ter IVG
dem Erwerbseinkommen gleichgestellt. Ausnahmen vom massgebenden
Lohn seien in Art. 8 AHVV abschliessend aufgezählt. Die Taggelder
der Invalidenversicherung seien darin nicht enthalten. Die
Invalidenversicherung habe denn auch konsequenterweise auf den
IV-Taggeldern des Beschwerdegegners Arbeitslosenversicherungsbeiträge
erhoben.
Erwägung 4
4.- a) Es trifft zu, dass Art. 5 Abs. 2 AHVG und Art. 23 Abs.
1 AVIG den Lohn in einer Weise umschreiben, die auf Ersatzeinkommen wie
Taggelder der Invalidenversicherung nicht zutrifft. Ersatzeinkommen in
der Form von Versicherungsleistungen bei Krankheit, Unfall, Invalidität,
Arbeitslosigkeit sowie Militär- und Zivilschutzdienst waren denn auch
früher nicht AHV-beitragspflichtig und dementsprechend vom Erwerbseinkommen
ausgenommen (vgl. Art. 6 Abs. 2 AHVV in der bis Ende 1983 gültig gewesenen
Fassung, insbesondere in derjenigen gemäss Verordnung vom 27. Mai 1981,
AS 1981 538).
b) Diese Ordnung wurde mit dem Arbeitslosenversicherungsgesetz vom
25. Juni 1982 geändert, indem hier erstmals die Beitragspflicht auf
Ersatzeinkommen eingeführt wurde. So sah der Nationalrat auf Vorschlag
seiner Kommission die Beitragspflicht (bezüglich AHV/IV/EO sowie zunächst
auch ALV) auf dem ALV-Taggeld vor (Amtl.Bull. 1981 N 665 ff.). Dem ist der
Ständerat gefolgt, allerdings unter Streichung der ALV-Beitragspflicht
auf dem ALV-Taggeld (Amtl.Bull. 1982 S 131 f.), welcher Lösung in der
Differenzbereinigung der Nationalrat zugestimmt hat (Amtl.Bull. 1982 N
594 ff.). Die entsprechende Bestimmung im Entwurf (Art. 21 Abs. 1bis)
kam als Art. 22 Abs. 2 AVIG ins Gesetz (in der bis Ende 1995 gültig
gewesenen Fassung) und findet sich seit 1996 in Art. 22a Abs. 1 und 2 AVIG.
Nach dem Vorbild des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind in der
Folge auch die EO-Entschädigungen der Beitragspflicht unterworfen worden
(Art. 19a EOG, in Kraft seit 1. Januar 1988; BBl 1985 I 803 ff.). Gleiches
gilt bezüglich der Invalidenversicherung, indem deren Taggelder ebenfalls
der Beitragspflicht unterworfen wurden, dies mit Art. 25ter IVG, der
auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt wurde, ebenfalls
am 1. Januar 1988 in Kraft trat (Amtl.Bull. 1985 S 749 f., 1986 N 744
f.) und dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Von den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen müssen Beiträge an die
Alters- und Hinterlassenenversicherung, an die mit ihr verbundenen
Versicherungszweige und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung
bezahlt werden. Diese Beiträge sind je zur Hälfte vom Versicherten
und von der Invalidenversicherung zu tragen."
Zuletzt wurde auch in das neue Militärversicherungsgesetz eine Regelung
analog Art. 19a EOG und Art. 25ter IVG aufgenommen (Art. 29 Abs. 3 und
4 MVG, in Kraft seit 1. Januar 1994).
Nachdem mit Art. 22a Abs. 2 AVIG, Art. 19a EOG und Art. 25ter IVG die
gesetzlichen Grundlagen für die Erfassung der jeweiligen Ersatzeinkommen
als beitragspflichtige Erwerbseinkommen geschaffen waren, hat der Bundesrat
folgerichtig die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
angepasst und in Art. 6 Abs. 2 AHVV zunächst auf den 1. Januar 1984 lit. e
(betreffend ALV-Leistungen) aufgehoben und hernach auf den 1. Januar
1988 lit. a und b (betreffend EO- und IV-Taggelder) geändert (hingegen
bedurfte es anlässlich der Einführung der Beitragspflicht auf Taggeldern
der Militärversicherung keiner Revision der AHVV).
c) Nach dem seither geltenden Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV gehören im
Grundsatz Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität
nicht zum Erwerbseinkommen, jedoch gilt aufgrund klaren Wortlauts für
Taggelder nach Art. 25ter IVG das Gegenteil. Sie sind daher - im Sinne
einer Gegenausnahme - als Erwerbseinkommen gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG
zu qualifizieren. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 23 Abs. 1 AVIG kommt
es allerdings nicht auf Erwerbseinkommen an, sondern darauf, ob dieses
Erwerbseinkommen auch massgebender Lohn ist. Die Vorinstanz argumentiert
denn auch damit, IV-Taggelder seien nur Erwerbseinkommen und nicht auch
massgebender Lohn.
d) Bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung spricht Art. 22
Abs. 2 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich
davon, dass die Arbeitslosenentschädigung als "Lohn" im Sinne der
Gesetzgebung über die AHV/IV/EO gilt (noch deutlicher Art. 22a Abs. 1 AVIG
[in Kraft seit 1. Januar 1996], wo ausdrücklich von "massgebendem Lohn" im
Sinne des AHVG die Rede ist). Die Bezugnahme auf Lohn oder massgebenden
Lohn ist denn auch logisch, weil die Arbeitslosenversicherung im Bereich
der Arbeitslosenentschädigung auf Arbeitnehmer zugeschnitten ist (GERHARDS,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 22 zu Art. 1 AVIG,
mit Hinweis u.a. auf Art. 34novies
Abs. 2 BV) und Versicherte, welche ganz-/teilarbeitslos
und taggeldbezugsberechtigt werden, zuvor - abgesehen von den
in Art. 23 Abs. 2 AVIG genannten Personen - als Arbeitnehmer tätig
waren. Anders verhält es sich im Bereich der Erwerbsersatzordnung und der
Invalidenversicherung (wie auch der Militärversicherung). So können bei
der Erwerbsersatzordnung Dienstleistende vor dem Einrücken Arbeitnehmer
gewesen sein oder Selbständigerwerbende oder Nichterwerbstätige. Dies gilt
auch für Personen, die sich in einer Eingliederung befinden und Taggelder
der Invalidenversicherung beziehen. Analoges trifft für Bezüger eines
Taggelds der Militärversicherung zu.
e) Die Arbeitslosenkasse verweist darauf, dass nach Art. 25ter Abs. 1
IVG Beiträge "gegebenenfalls" auch an die Arbeitslosenversicherung zu
entrichten sind.
aa) Diese Bestimmung hält sich in ihren Grundzügen an Art. 19a
EOG (Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 10. September 1985,
Protokoll S. 13 f.), der im ersten Absatz auch von "gegebenenfalls"
spricht. Mit dieser Formulierung wird die ALV-Beitragspflicht auf dem
Ersatzeinkommen davon abhängig gemacht, ob der Dienstleistende vor dem
Einrücken entweder Arbeitnehmer war und massgebenden Lohn erzielte oder
ob er selbständigerwerbend oder nichterwerbstätig war. Demzufolge kommt
es für den Umfang der Beitragspflicht (nur AHV/IV/EO-Beitrag oder auch
ALV-Beitrag) auf dem Ersatzeinkommen auf den AHV-Beitragsstatus an, den
der Dienstleistende vor dem Einrücken hatte. Die auf Art. 19a Abs. 2
Satz 1 EOG gestützte Ausführungsbestimmung des Art. 21a EOV mit dem
Randtitel "Beitragsberechnung für Arbeitnehmer" sieht darum vor, dass
für Arbeitnehmer auf der EO-Entschädigung Beiträge an die AHV/IV/EO
sowie auch an die ALV zu entrichten sind. So hat der Arbeitgeber,
der dem Dienstleistenden die Entschädigung auszahlt oder mit dem Lohn
verrechnet, darüber "wie für einen Bestandteil des massgebenden Lohnes im
Sinne der AHV" mit der Ausgleichskasse abzurechnen, wobei ihm diese die
Arbeitgeberbeiträge zurückvergütet oder gutschreibt (Abs. 1); wird die
Entschädigung von der Ausgleichskasse direkt ausbezahlt, zieht diese die
"Arbeitnehmerbeiträge" ab (Abs. 3). Insofern wird die EO-Entschädigung dem
massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche
Grundlage für diese Gleichstellung ist einerseits die in Art. 19a Abs. 1
EOG für den "gegebenen Fall" stipulierte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG, der ALV-Beiträge nur bei Erzielung von massgebendem
Lohn vorsieht.
Anders verhält es sich bei den EO-Entschädigungen an
Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige. Hier werden nur Beiträge an
die AHV/IV/EO erhoben (Art. 21b Abs. 1 EOV). Aus dem Umstand, dass diese
aufgrund von Art. 19a Abs. 1 Satz 2 EOG paritätisch zu entrichten sind
und dass der gleiche Ansatz wie für Arbeitnehmer angewandt wird (Art. 21b
Abs. 1 EOV), kann aber weder gefolgert werden, auch die EO-Entschädigung
an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige werde dem massgebenden Lohn
gleichgestellt, noch - umgekehrt - abgeleitet werden, die EO-Entschädigung
an Arbeitnehmer sei eben doch nur Erwerbseinkommen und nicht massgebender
Lohn.
bb) Die dargestellte EO-Regelung gilt sinngemäss auch für die
IV-Taggelder, indem gemäss dem mit der EOV-Revision auf den 1. Januar
1988 erlassenen und auf Art. 25ter Abs. 2 IVG gestützten Art. 81bis
IVV "für die Erfassung der Taggelder als Erwerbseinkommen im Sinne
der AHV" u.a. Art. 21a und 21b EOV sinngemäss gelten (dazu ZAK 1987
S. 468). Demzufolge wird das IV-Taggeld bei einem Versicherten,
der vor Beginn der Eingliederungsmassnahme als Arbeitnehmer tätig
war, in sinngemässer Anwendung von Art. 21a EOV dem massgebenden Lohn
gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage dafür ist -
in analoger Weise wie bei der EO-Ordnung - einerseits die in Art. 25ter
Abs. 1 IVG für den "gegebenen Fall" festgelegte ALV-Beitragspflicht
und anderseits Art. 3 Abs. 1 AVIG. Wollte man - wie die Vorinstanz -
den Ersatzeinkommen bildenden IV-Taggeldern auch bei Arbeitnehmern den
Charakter von massgebendem Lohn "definitionsgemäss" (und damit generell)
versagen, so erwiese sich dies als gesetz- und verordnungswidrig, nachdem
Art. 25ter Abs. 1 IVG für den "gegebenen Fall" die ALV-Beitragspflicht
eingeführt hat und solches Ersatzeinkommen nach Art. 21a EOV in Verbindung
mit Art. 81bis IVV ausdrücklich wie massgebender Lohn behandelt wird. Die
Vorinstanz beruft sich daher zu Unrecht auf Art. 9 Abs. 1 AHVG zur
Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Taggelder, welche die
Invalidenversicherung einem Versicherten ausrichtet, der vor der
Eingliederung AHV-rechtlich den Status eines unselbständigerwerbenden
Arbeitnehmers hatte, als massgebender Lohn im Sinne der AHV gelten und
der ALV-Beitragspflicht unterstehen. Wie die Arbeitslosenkasse zutreffend
darlegt, sind entgegen der Meinung der Vorinstanz denn auch im Falle des
Beschwerdegegners auf den IV-Taggeldern ALV-Beiträge erhoben worden. Ist
das vom Beschwerdegegner bezogene IV-Taggeld als massgebender Lohn zu
betrachten, so hat die Arbeitslosenkasse bei Ermittlung des versicherten
Verdienstes nach Art. 23 Abs. 1 AVIG zu Recht darauf abgestellt. Ihre
Verfügung erweist sich damit, auch rechnerisch, als zutreffend.