BGE 123 V 168
123 V 168
30. Extrait de l'arrêt du 16 octobre 1997 dans la cause C. contre
Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats
patronaux, Genève, et Commission cantonale de recours en matière d'AVS,
Genève Regeste
Art. 52 AHVG: Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse. Die
Ausgleichskasse kann vom Inhaber einer in Konkurs geratenen Einzelfirma
trotz Identität von Beitragsschuldner und Schadensverantwortlichem
Schadenersatz verlangen (Änderung der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- C., domicilié à M., a repris, dès le 1er février 1990, sous
la raison individuelle inscrite au Registre du commerce "C. frères, C.
succ." l'actif et le passif de la société en nom collectif "C. frères",
entreprise de menuiserie, charpente et agencements de cuisine.
C. a été mis en faillite le 17 septembre 1993 et la liquidation
sommaire a été ordonnée le 21 février 1994.
La Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants
de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM; ci-après:
la caisse) a produit dans la faillite une créance de 106'686 fr. 60 à
titre de cotisations impayées durant la période du mois d'octobre 1990
au mois de décembre 1992 (dont 32'903 fr. 30 pour l'assurance-vieillesse
et survivants) et d'intérêts moratoires.
Par décision du 29 août 1995, la caisse a informé C. que, selon
l'état de collocation dressé par l'administration de la faillite, sa
créance resterait totalement impayée et qu'en conséquence, elle le rendait
responsable du dommage qu'elle subissait pour les cotisations paritaires
AVS/AI/APG/AC impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois
de décembre 1992. Elle chiffrait le montant du dommage à 36'861 francs,
y compris les intérêts moratoires, les frais administratifs, les frais
de poursuites, les taxes de sommation et les amendes.
C. a fait opposition contre cette décision en alléguant que sa
faillite n'était pas encore clôturée et qu'il n'était pas revenu à
meilleure fortune.
B.- Statuant sur la demande présentée par la caisse, la Commission
cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a levé l'opposition
jusqu'à concurrence de 33'993 fr. 95, somme correspondant à la créance
réclamée par la caisse, déduction faite du montant des amendes par 2'867
fr. 05 (jugement du 19 septembre 1996).
C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement,
dont il demande l'annulation (...).
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, tandis
que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Les motifs du jugement attaqué et les moyens des parties seront
évoqués ci-dessous pour autant que de besoin.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- a) Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou
par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un
dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière
de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette
disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare
pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et
que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées
de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; ou lorsque des cotisations
demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF
121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a, 113 V 257 sv., 112 V 157
consid. 2). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu
au moment de l'avènement de la péremption (ATF 123 V 15 consid. 5b,
112 V 157 consid. 2, 108 V 194 consid. 2d et les arrêts cités); dans la
seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon
la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 123
V 16 consid. 5b, 121 III 384 consid. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 consid. 2).
b) Le recourant fait valoir, en se référant à un article de FRÉSARD
(Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52
LAVS, in RSA 1991, p. 164), que lorsque l'employeur est une personne
physique, comme c'est le cas en l'espèce, il y a identité entre le
débiteur des cotisations impayées et le responsable du dommage causé à la
caisse de compensation, la portée de l'art. 52 LAVS étant limitée, en ce
qui concerne le non-paiement de cotisations, aux seuls dommages causés
par la péremption de cotisations paritaires non déclarées à l'AVS. Or,
soutient-il, dans le cas particulier, les cotisations impayées ne sont
pas encore périmées, de sorte que la caisse n'a subi aucun dommage au
sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence, ce qui doit conduire à
l'annulation du jugement attaqué.
Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, on ne se trouve pas,
en l'espèce, dans la première éventualité envisagée par la jurisprudence
précitée (consid. 2a), à savoir le cas où les cotisations sont périmées
en vertu de l'art. 16 al. 1 LAVS, mais bien dans la seconde qui situe
la survenance du dommage au moment où les cotisations ne peuvent plus
être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité
du débiteur.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a récemment précisé,
la créance de la caisse en réparation du dommage naît le jour où le dommage
est causé. Ce jour est celui de l'ouverture de la faillite de l'employeur
car c'est dès ce moment-là que les cotisations en souffrance ne peuvent
plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF 123 V 16 consid. 5c).
En l'espèce, la faillite du recourant a été prononcée le 17 septembre
1993 et c'est donc ce jour-là, conformément à cette jurisprudence,
qu'est née la créance de la caisse en réparation du dommage. Celle-ci
n'a toutefois eu connaissance de l'étendue de son préjudice, au sens de
l'art. 82 al. 1 RAVS, que lorsqu'elle a pu consulter les pièces du dossier
de la faillite, à la suite du dépôt de l'état de collocation, publié le 28
septembre 1994 (cf. ATF 121 V 234). La décision en réparation du dommage,
datée du 29 août 1995, a ainsi été rendue en temps utile, ce qui n'est
du reste pas contesté.
Erwägung 3
3.- a) L'opinion doctrinale invoquée par le recourant à l'appui de ses
conclusions se fonde notamment sur l'arrêt non publié H. du 10 août 1987
dont un exemplaire anonymisé a été communiqué à l'intimée dans le cadre
de l'échange d'écritures, pour lui permettre de répondre au recours en
connaissance de cause. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances
a considéré que, dans le cas où la caisse s'est vu délivrer un acte de
défaut de biens contre l'employeur devenu insolvable, le titulaire d'une
raison de commerce individuelle ne peut faire l'objet d'une action en
réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, en raison de l'identité
du débiteur des cotisations et du responsable du dommage ("In diesem Falle
ist aber die Schadenersatzklage gegen den erfolglos betriebenen Inhaber
einer Einzelfirma wegen der Identität des Schuldners der Beiträge und
des allfälligen Schadenersatzes nicht zulässig.").
Cette formulation est critiquée par FRÉSARD (loc.cit., p. 164, n. 10)
car, écrit-il, s'il y a bien identité de débiteur, en revanche le fondement
de la créance est tout à fait différent puisque la créance non couverte
dans la faillite de l'employeur concerne des cotisations échues, tandis
que la prétention de la caisse en réparation du dommage se fonde sur la
responsabilité telle qu'elle est définie à l'art. 52 LAVS. Cette opinion
est approuvée par NUSSBAUMER (Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS,
in RCC 1991, p. 403 sv.), qui souligne lui aussi que, du point de vue
juridique, les cotisations et la réparation du dommage ne sont pas des
créances identiques, l'insolvabilité de l'employeur ne jouant un rôle que
pour la question de savoir si les organes subsidiairement responsables
peuvent être mis à contribution.
Pour sa part, la caisse intimée s'oppose elle aussi à cette
interprétation de la loi et elle allègue que sa créance en réparation
du dommage est postérieure à la faillite du recourant puisqu'elle est
née au moment de la survenance du dommage, c'est-à-dire, selon elle,
lorsqu'elle a su que la créance produite dans la faillite ne serait pas
couverte. Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1995
qui pourrait être celui publié aux ATF 121 III 382, elle soutient que
l'employeur, qu'il soit une personne morale ou une personne physique,
peut toujours faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens
de l'art. 52 LAVS.
b) On ne saurait effectivement confirmer la jurisprudence précitée dans
la mesure où elle paraît faire de l'identité du débiteur des prestations et
du responsable du dommage une cause d'exclusion de l'action en réparation
au sens de l'art. 52 LAVS. En effet, les deux créances, celle en paiement
des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées
non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF
121 III 385 consid. 3c).
De plus, la créance en réparation du dommage étant postérieure à
la faillite de l'employeur, celui-ci pourra faire l'objet de poursuites
pendant la liquidation de la faillite et il ne pourra invoquer le défaut
de retour à meilleure fortune pour s'opposer à une poursuite requise contre
lui (ATF 121 III 383 consid. 2; DECOUR, La réparation du dommage causé par
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, in Aspects de la sécurité sociale,
1987/3 p. 23 n. 58).
Cette jurisprudence doit par conséquent être abandonnée.