BGE 123 IV 70
123 IV 70
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 mars 1997
dans la cause X. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi
en nullité) Regeste
Art. 305 StGB; Begünstigung.
Ein Tierpräparator, der ihm zum Ausstopfen übergebene geschützte
Tiere entgegen der jagdgesetzlichen Vorschrift nicht anzeigt, macht
sich nicht der Begünstigung durch Unterlassen schuldig, weil er keine
Garantenstellung innehat (E. 2).
Art. 59 Ziff. 2 StGB; Ersatzforderung.
Bestimmung des Betrags der Ersatzforderung zulasten des Tierpräparators
(E. 3).
Sachverhalt
A.- A la suite d'un contrôle systématique effectué auprès de tous les
taxidermistes du canton de Fribourg, il s'est avéré que X. avait naturalisé
12 lynx, dont 7 sans être au bénéfice de l'autorisation requise s'agissant
d'animaux protégés. Il a en outre admis avoir agi de même avec un coq de
grand tétras. Ces animaux lui avaient été confiés par des chasseurs pour
qui il a effectué le travail et dont il a refusé de dévoiler l'identité.
B.- Le 13 mars 1996, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement
de la Veveyse a reconnu X. coupable d'infractions aux art. 23 de la
loi fribourgeoise sur la chasse, 5 de l'ordonnance sur la chasse et la
protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP, RS 922.01) ainsi
que d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Partant, il l'a condamné,
en vertu des art. 17 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la chasse (LChP;
RS 922.0), 305, 41, 63, 68, 69 CP et 63
CPP/FR, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; il lui a en
outre retiré son autorisation de chasser pour une année et l'a condamné
à verser à l'Etat de Fribourg un montant de 10'000 fr. à titre de créance
compensatrice.
C.- Par arrêt du 16 septembre 1996, la Cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par le condamné
contre ce jugement. S'agissant de l'application de l'art. 305 CP, elle a
admis que le taxidermiste occupe en matière de protection des animaux une
position juridique particulière, notamment en raison du fait qu'il peut
être autorisé à empailler des animaux protégés, de sorte que son devoir
d'annoncer un tel travail doit être assimilé à une véritable obligation
juridique d'où découle sa position de garant permettant de réprimer
une entrave à l'action pénale commise par omission. En outre, la cour
cantonale a considéré qu'il ne saurait être question d'autofavorisation,
qui n'est pas punissable, car elle suppose que l'infraction à la poursuite
de laquelle l'auteur se soustrait soit consommée avant que n'intervienne
l'acte d'assistance.
En ce qui concerne le montant de la créance compensatrice, les juges
cantonaux ont estimé que celui-ci avait été à juste titre déterminé sur
la base du gain brut réalisé par X.
D.- X. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Le recourant soutient
que l'arrêt attaqué viole les art. 305 et 59 CP, partant il conclut
principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause
à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; subsidiairement
il conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que sa condamnation pour
infraction à l'art. 305 CP n'est pas fondée, que le montant de la créance
compensatrice est réduit à 6'600 fr. et qu'une indemnité équitable lui
est allouée pour la procédure du pourvoi en nullité.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'aucun devoir
évident, voire impérieux comme l'exige la jurisprudence, n'incombe au
taxidermiste, de sorte que l'on ne saurait lui appliquer l'art. 305 CP
pour une omission de dénoncer une infraction. Il soutient en outre qu'il
n'est pas établi que sa décision de ne pas annoncer les dépouilles soit
antérieure aux naturalisations qu'il a pratiquées sur celles-ci. S'agissant
de la créance compensatrice, il conteste que l'on puisse appliquer à
son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la LStup
et allègue qu'il faut fixer l'enrichissement obtenu par l'infraction en
tenant compte des frais de production, qu'il évalue au minimum à un tiers
du bénéfice brut.
E.- Le Ministère public a renoncé à formuler des observations.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- (Recevabilité).
Erwägung 2
2.- Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale
a violé le droit fédéral en le condamnant pour entrave à l'action pénale
au sens de l'art. 305 CP.
Cette disposition punit de l'emprisonnement celui qui aura soustrait
une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou
d'une mesure. L'infraction ne peut être commise par omission que si
l'auteur a un devoir de garant, auquel n'importe quelle obligation ne
saurait être assimilée; il doit s'agir d'un devoir juridique qualifié,
par exemple un devoir de protection ou de surveillance (ATF 120 IV 98
consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, ce qui est reproché au recourant n'est pas d'avoir
naturalisé les animaux en question, mais de n'avoir pas sollicité
l'autorisation de le faire. En effet, ce qui était de nature à entraver
l'action pénale n'est pas l'empaillage de l'animal mais le défaut
d'annonce. La naturalisation ne saurait en elle-même être considérée comme
un moyen de faire disparaître les preuves; ceci est tellement vrai que
c'est précisément la découverte d'un coq de grand tétras empaillé qui
a été à l'origine des investigations qui ont conduit à l'action pénale
dirigée contre le recourant.
C'est donc bien d'une omission que ce dernier a à répondre, de sorte
qu'il faut en premier lieu examiner s'il existait un devoir de garant
justifiant l'application de l'art. 305 CP. Selon la jurisprudence, un tel
devoir incombe notamment à celui qui, en raison de sa situation juridique,
est tenu de protéger un bien donné des dangers qui le menacent. Une
obligation légale ne fonde pas forcément un devoir de garant, ce qui est
déterminant est la nature du lien, à l'origine de la norme, existant entre
la personne qui est ainsi tenue et le bien menacé ou la source de danger
(ATF 120 IV 98 consid. 2c et les références citées; cf. URSULA CASSANI,
Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Berne 1996,
n. 18 ss ad art. 305 avec une présentation détaillée de la doctrine et
de la jurisprudence).
En l'espèce, la position du recourant en tant que taxidermiste
n'est en rien comparable à celle d'un garde-chasse, par exemple, qui
serait punissable pour entrave à l'action pénale par omission (voir ATF
74 IV 164 consid. 1). Alors que le garde-chasse est chargé de veiller
au respect des règles concernant la chasse, ce qui lui confère dans le
domaine de ses attributions un rôle analogue à celui d'un policier, le
taxidermiste exerce une activité indépendante qui ne fait pas de lui un
auxiliaire de l'Etat dans la surveillance de la chasse. Le simple fait
de devoir se faire enregistrer dans son canton s'il souhaite naturaliser
des animaux empaillés (art. 5 al. 2 OChP), s'il marque la volonté du
législateur de ne pas confier un tel travail à n'importe qui et sans
aucun contrôle, ne suffit pas à investir le taxidermiste d'une tâche
d'assistance des personnes chargées de veiller au respect des règles
concernant la chasse. Il reste à déterminer si une position de garant
peut découler de l'obligation faite par l'art. 5 al. 3 OChP à celui qui
souhaite naturaliser un animal de certaines espèces, parmi lesquelles
figurent tous les mammifères protégés et le grand tétras, de le déclarer
à l'administration de la chasse du canton de provenance de l'animal en
question. Il s'agit d'une obligation tout à fait générale, qui tend à
permettre à l'autorité de garder un certain contrôle sur l'ensemble du
gibier protégé destiné à l'empaillage plutôt qu'à porter à sa connaissance
d'éventuelles infractions à la législation sur la chasse. Il est d'ailleurs
à noter que tous les animaux concernés doivent être annoncés, même si
leur provenance, parfaitement légale, est connue du taxidermiste; la
déclaration n'est donc pas liée à un quelconque soupçon d'infraction. Au
surplus, le fait que la déclaration doit être effectuée dans les 14
jours qui suivent l'arrivée de l'animal dans l'atelier de naturalisation
(art. 5 al. 4 OChP) montre bien que le législateur n'estimait pas
important qu'elle parvienne dans les meilleurs délais à l'autorité, ce
qui aurait été le cas si le but avait été de permettre la répression des
infractions car il est bien évident que dans un tel délai de nombreuses
preuves peuvent avoir disparu ou été détruites. Dans ces circonstances,
force est de constater que l'obligation d'annoncer les animaux protégés
destinés à la naturalisation est une obligation très générale qui n'est
pas propre à fonder une position de garant du taxidermiste (ATF 118 IV
309 consid. 1d). C'est donc à tort que celui-ci a été reconnu coupable
d'entrave à l'action pénale et la question de l'impunité dans les cas
d'autofavorisation est par conséquent devenue sans objet.
Erwägung 3
3.- S'agissant de la créance compensatrice mise à sa charge, le
recourant conteste que l'on puisse, comme l'a fait l'autorité cantonale,
appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à
la législation fédérale sur les stupéfiants; selon lui, il faut déterminer
l'enrichissement obtenu au moyen de l'infraction en tenant compte de ses
frais de production, qu'il estime au minimum à un tiers du bénéfice.
Selon l'art. 59 ch. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des
valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient
destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles
ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.
Le ch. 2 de l'art. 59 CP précise que lorsque les valeurs patrimoniales à
confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement
par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
Le but de cette créance compensatrice est d'éviter que celui qui a
disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à
celui qui les a conservés (ATF 119 IV 17 consid. 2a et les arrêts cités);
elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne
doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient
(ATF 119 IV 17 consid. 2b).
Les animaux qui ont été naturalisés par le recourant étaient l'objet
de l'infraction commise par celui-ci et sanctionnée en application de
l'art. 17 al. 1 let. d LChP. Ils pouvaient dès lors être confisqués
en application de l'art. 59 ch. 1 CP. C'est au demeurant selon toute
vraisemblance ce qui se serait produit s'ils avaient été trouvés en
possession du taxidermiste. Toutefois, en l'espèce, ces animaux
ne se trouvaient plus chez le recourant et n'ont donc pas pu être
confisqués; c'est la raison pour laquelle il y a lieu de prononcer
une créance compensatrice, conformément au chiffre 2 de l'art. 59 CP.
Dans l'hypothèse où les animaux empaillés auraient été saisis en sa
possession, le recourant n'aurait pu prétendre à aucune contrepartie
pour le matériel qu'il avait investi dans la naturalisation ni pour son
travail. En effet, la loi prévoit la confiscation pure et simple de l'objet
de l'infraction (art. 59 ch. 1 CP). Au demeurant, en empaillant un animal
sans se soumettre à la procédure obligatoire dans un tel cas, se rendant
ainsi coupable de l'infraction prévue par l'art. 17 al. 1 let. d LChP,
le recourant s'est exposé à se faire confisquer les objets terminés et à
perdre ainsi le fruit de son travail et le matériel investi; c'est donc
bien à lui d'en supporter les conséquences. Comme la créance compensatrice
remplace la confiscation en nature par rapport à laquelle elle ne doit
engendrer ni avantage ni inconvénient, le montant doit être fixé à la
valeur des objets qui n'ont pas pu être saisis, savoir en l'espèce les
animaux empaillés. C'est donc à tort que le recourant soutient que ses
frais de production auraient dû être pris en considération.
Ce grief est donc mal fondé et le pourvoi doit être rejeté sur
ce point.
Erwägung 4
4.- (Suite de frais).