BGE 123 IV 211
123 IV 211
33. Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. B. gegen X. und
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 2 UWG, Art. 3 lit. a UWG und Art. 23 UWG; wettbewerbsrelevante
Äusserungen in Flugblättern. Meinungsäusserungsfreiheit.
Bei Äusserungen Dritter in Flugblättern zur Gefährlichkeit einer Ware
für die menschliche Gesundheit ist bei der gebotenen verfassungskonformen
Auslegung des UWG unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts
der Meinungsäusserungsfreiheit eine strafbare unlautere Anschwärzung
nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Ein Hinweis auf einen allfälligen
Meinungsstreit in der Wissenschaft ist nicht erforderlich (E. 3). Doch
darf durch die Auswahl des Verteilungsortes der Flugblätter nicht der
unrichtige Eindruck geschaffen werden, dass nur die Waren einzelner
bestimmter Anbieter gesundheitsgefährdend seien (E. 4).
Sachverhalt
A.- B. verteilte am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994
vor dem Eingang der Metzgerei X. in Winterthur an Kunden Flugblätter zum
Thema Rinderwahnsinn. Das Flugblatt war als "eine Konsumenteninformation
des VgT Verein gegen Tierfabriken 9546 Tuttwil" gekennzeichnet. Unter
der Überschrift "Rinderwahnsinn - die tödliche Gefahr auf dem Teller"
wurde im Flugblatt folgendes ausgeführt:
"Kochen tötet den Erreger nicht.
Lauert er in Ihrer Wurst? Im Steak, im Hamburger? Die Inkubationszeit
beträgt 10 bis 15 Jahre. Sind Sie schon infiziert?
Es besteht der dringende Verdacht, dass der Rinderwahnsinn (Bovine
Spongiforme Enzephalopathie BSE) durch Verzehr von Fleisch auf den
Menschen
übertragen werden kann und identisch ist mit der heimtückischen,
tödlichen
Creutzfeldt-Jakob-Krankheit.
Essen Sie weniger Fleisch, zum Vorteil der Tiere, der Umwelt und Ihrer
Gesundheit!"
Am 6. August 1994 gab B. ausser diesem Flugblatt den Kunden, welche
dies wünschten, ein zweites, ebenfalls erkennbar vom Verein gegen
Tierfabriken herausgegebenes Flugblatt ab, welches die Überschrift
trug "Gefahr für die Konsumenten: Halbherzige Massnahmen gegen den
Rinderwahnsinn" und die im anderen Flugblatt enthaltenen Angaben
erläuterte.
X. sowie der Verband Schweizer Metzgermeister-Fachverband der Schweizer
Fleischwirtschaft (VSM-FSF) erstatteten mit gemeinsamen Eingaben vom
26. August und vom 21. Oktober 1994 Strafanzeige und Strafantrag gegen
B. und gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 25. Januar
1996 in Bestätigung des Entscheides des Einzelrichters in Strafsachen des
Bezirkes Winterthur vom 28. Juli 1995 wegen Widerhandlung gegen Art. 23
i.V.m. Art. 2 und 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG; SR 241) zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt
vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner
Freisprechung, eventuell zur angemessenen Herabsetzung der Busse, an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von B. gegen
das Urteil des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
am 8. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit einer gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eingereichten
staatsrechtlichen Beschwerde beantragt B., das Urteil des Obergerichts
sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
E.- Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt nach
seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse
aller Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrechtlich ist gemäss
Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das
Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern
beeinflusst. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. a UWG insbesondere,
wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen durch unrichtige, irreführende
oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Nach Art. 23 UWG wird
auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft, wer
vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht.
a) Das dem Beschwerdeführer in der Anklage einzig zur Last gelegte
Verteilen des fraglichen Flugblatts direkt vor einer Metzgerei ist
gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid objektiv geeignet, den
Wettbewerb zu beeinflussen, und demnach im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen) marktrelevant;
damit falle es unter den Anwendungsbereich des UWG. Wie ein Verteilen
des fraglichen Flugblatts an anderen Orten zu beurteilen wäre, wird im
angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen. Gemäss den weiteren
Ausführungen der Vorinstanz ist die im Flugblatt behauptete grosse Gefahr
der Übertragung des Rinderwahnsinns auf den Menschen wissenschaftlich
keineswegs gesichert, sondern im Gegenteil stark umstritten. Daher
hätte nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5b S. 81) auf diesen
Meinungsstreit deutlich hingewiesen werden müssen. Da im Flugblatt ein
solcher Hinweis fehle, sei die Äusserung jedenfalls im Sinne von Art. 3
lit. a UWG irreführend. Durch die irreführende Äusserung sei das von den
Beschwerdegegnern 1 angebotene Fleisch herabgesetzt worden. Das Grundrecht
der Meinungsäusserungsfreiheit vermöge nach der Rechtsprechung (BGE 120
II 76 E. 5c S. 82) unlautere und somit widerrechtliche Äusserungen nicht
zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dem Beschwerdeführer
sei bewusst gewesen, dass das Verteilen des fraglichen Flugblatts objektiv
zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet und dass die Frage betreffend
die Risiken der Übertragbarkeit des Rinderwahnsinns auf den Menschen in
Fachkreisen umstritten sei. Er habe somit jedenfalls mit Eventualvorsatz
gehandelt. Damit sei der Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a
UWG objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe das fragliche Flugblatt
in seiner Freizeit als Privatperson und Mitglied des Vereins gegen
Tierfabriken aus ideellen Beweggründen ohne Entgelt verteilt. Dieses
rein private Handeln mit ideeller Zielsetzung ohne jeglichen Bezug
zu einer wirtschaftlichen Betätigung falle nach der herrschenden
Lehre nicht unter den Anwendungsbereich des UWG. Der Beschwerdeführer
macht im weiteren sinngemäss geltend, die im Flugblatt enthaltenen
Aussagen stellten blosse Meinungsäusserungen ohne wissenschaftlichen
Rang dar, die ihrer Natur nach einseitig seien; ein Hinweis auf einen
bestehenden Meinungsstreit sei daher nicht erforderlich. Selbst wenn
aber die Äusserungen im zivilrechtlichen Sinne unlauter sein sollten,
habe er sich nicht strafbar gemacht. Die insbesondere zur Erfassung
zivilrechtlicher Tatbestände geschaffenen, sehr unbestimmten Rechtsbegriffe
im UWG seien nach der herrschenden Lehre im Rahmen der strafrechtlichen
Beurteilung eng auszulegen. Ausserdem sei gerade bei Äusserungen von aus
idealistischen Beweggründen handelnden Privatpersonen dem Grundrecht der
Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie dem Konsumentenschutz
gebührend Rechnung zu tragen. Bei der somit gebotenen restriktiven und
verfassungskonformen Auslegung erfülle sein Verhalten, selbst wenn es
allenfalls zivilrechtlich unlauter sein sollte, nicht den Straftatbestand
von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG.
Erwägung 2
2.- Das Verteilen des fraglichen Flugblattes ist nach der insoweit
zutreffenden Auffassung der Vorinstanz objektiv zur Beeinflussung des
Wettbewerbs geeignet, somit wettbewerbsrelevant und fällt daher unter
den Anwendungsbereich des UWG. Dass der Beschwerdeführer und der Verein
gegen Tierfabriken, welcher das Flugblatt herausgab, weder zum Unternehmen
der Beschwerdegegner 1 in einem Wettbewerbsverhältnis stehen noch selbst
überhaupt einen Gewinn anstreben, sondern aus idealistischen Beweggründen
handelten, ist insoweit unerheblich.
Erwägung 3
3.- a) Der vorliegende Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz
nicht mit dem in BGE 120 II 76 ff. beurteilten vergleichbar. Dort
ging es um die (auszugsweise) Veröffentlichung eines wissenschaftlichen
Forschungsrapports in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften. Hier wurde
dagegen weder ein wissenschaftliches Gutachten (auszugsweise) wiedergegeben
noch überhaupt auf ein solches Bezug genommen. Zwar sind die Fragen, ob und
gegebenenfalls auf welchen Wegen der sogenannte "Rinderwahnsinn" (BSE) auf
den Menschen übertragen werden kann und wie gross allfällige Risiken sind,
Gegenstand wissenschaftlicher Forschung. Das bedeutet aber nicht, dass
jede Stellungnahme zu diesen Fragen eine wissenschaftliche Äusserung im
Sinne des von der Vorinstanz zitierten BGE 120 II 76 und daher bei Fehlen
eines Hinweises auf den wissenschaftlichen Meinungsstreit gemäss Art. 3
lit. a UWG irreführend und somit unlauter ist. Wollte man der Auffassung
der Vorinstanz folgen, dann müsste letztlich jede wettbewerbsrelevante
Äusserung in den Medien zu einer wissenschaftlich umstrittenen Frage stets
mit dem Hinweis auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit
versehen werden. Die Verpflichtung zu einem solchen Hinweis zur Vermeidung
einer Irreführung (Art. 3 lit. a UWG) mag nach dem Grundsatz von Treu
und Glauben (Art. 2 UWG) für die wettbewerbsrelevante (auszugsweise)
Publikation von wissenschaftlichen Forschungsrapporten bestehen, in denen
als wissenschaftlich gesichert hingestellt wird, was in Tat und Wahrheit
umstritten ist. Im vorliegenden Fall fehlt aber jegliche Bezugnahme auf
ein wissenschaftliches Gutachten und ist zudem bloss von einem dringenden
Verdacht der Übertragbarkeit von BSE auf den Menschen die Rede, wird
diese mithin nicht als wissenschaftlich gesichert hingestellt. Dass der
Verdacht eines Zusammenhangs zwischen BSE und speziellen Varianten der
Creutzfeldt-Jakob-Krankheit beim Menschen besteht, dürfte im übrigen
heute unbestritten sein.
b) Hinzu kommt, dass die inkriminierten Äusserungen in einem
Flugblatt enthalten waren. In Flugblättern werden die Leser auf etwas
aufmerksam gemacht oder zu etwas aufgerufen, werden Stellungnahmen und
Meinungsäusserungen zu aktuellen gesellschaftlichen Themen verbreitet
etc.. Flugblätter beschränken sich in knappen, auch schlagwortartigen
Formulierungen auf das Wesentliche, da vom Adressaten auf der Strasse
erfahrungsgemäss nur kurze und geringe Aufmerksamkeit zu erwarten
ist. An Äusserungen in Flugblättern zu einer in der Wissenschaft
umstrittenen Frage können nicht dieselben Anforderungen gestellt
werden wie an wettbewerbsrelevante Aussagen in einem wissenschaftlichen
Forschungsbericht. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung
des Gesetzes unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der
Meinungsäusserungsfreiheit ist gerade auch bei Äusserungen in Flugblättern
Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nur mit Zurückhaltung
anzunehmen (zur verfassungskonformen Auslegung des UWG siehe statt vieler
URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine
Problemskizze, AJP 5/93 S. 604 ff.). Die Meinungsäusserungsfreiheit fällt
namentlich dann ins Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft
wichtiges Thema, wie etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und die
Urheber der Äusserung bzw. die an deren Weiterverbreitung Beteiligten,
ohne Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinne einer
subjektiven Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellungnahmen,
auch etwa der Behörden, vertreten wollen. Bei der überdies ohnehin
gebotenen restriktiven Auslegung der Strafbestimmungen des UWG sind zudem
nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere (Anschwärzungen) im Sinne
von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG tatbestandsmässig (siehe dazu BGE
122 IV 33 E. 2b S. 35, mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann die Verurteilung des
Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a
UWG entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden,
dass die im Flugblatt enthaltenen Äusserungen wegen Fehlens eines
Hinweises auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit im
Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend seien.
d) Dies bedeutet aber aus nachfolgenden Gründen nicht notwendigerweise,
dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freizusprechen ist.
Erwägung 4
4.- a) Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der
Beschwerdeführer das Flugblatt am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober
1994 direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 in Winterthur
verteilt hatte. Aus dem Urteil geht nicht hervor, ob das Flugblatt auch
vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei. Dies
ist aber für die rechtliche Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur
Last gelegten Verhaltens wesentlich. Sollte das Flugblatt stets einzig
vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 verteilt worden sein, so wäre
dadurch der unrichtige Eindruck geschaffen worden, dass gerade und
allein das von dieser Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger
infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der im Flugblatt
geäusserte Verdacht wahrscheinlicher sei als in bezug auf das Fleisch
anderer Metzgereien, etwa weil die Beschwerdegegner 1 ihre Waren von
zweifelhaften Stellen beziehen. Durch den damit geschaffenen unrichtigen
Eindruck wäre die Stellung der Beschwerdegegner 1 im Wettbewerb gegenüber
den Konkurrenten in schwerwiegendem Masse beeinträchtigt worden. Eine
in dieser Weise bewirkte Diskriminierung eines einzelnen Wettbewerbers
ist zur Warnung vor möglichen Gefahren des Fleischkonsums offensichtlich
nicht erforderlich. Sie ist unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG und
auch bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der Strafbestimmungen
tatbestandsmässig im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG. Wer
sich in wettbewerbsrelevanter Form negativ über eine Ware äussert,
muss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sicherstellen, dass nicht
der unrichtige Eindruck entsteht, die Äusserung betreffe nur die Ware
einzelner bestimmter Anbieter.
b) Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der
tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese
hat abzuklären, ob das Flugblatt stets einzig direkt vor der Metzgerei
der Beschwerdegegner 1 oder ob es, sei es vom Beschwerdeführer selbst,
sei es von anderen Personen, auch vor anderen Metzgereien der Stadt
Winterthur verteilt worden sei, und zwar dergestalt, dass nicht der
unrichtige Eindruck entstehen konnte, nur das Fleisch bestimmter einzelner
Anbieter stehe im geäusserten Verdacht. Davon hängt es ab, ob das dem
Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten im Sinne von Art. 3 lit. a UWG
unlauter ist oder nicht. Dass allein die Verteilung von Flugblättern durch
den Beschwerdeführer vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 Gegenstand
der Strafanträge und der Anklage bildet, hindert ergänzende Abklärungen
im genannten Sinne nicht, wenn von deren Ergebnis die strafrechtliche
Beurteilung des eingeklagten Verhaltens abhängt.
Erwägung 5
5.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird somit gutgeheissen,
das Urteil des Obergerichts vom 25. Januar 1996 aufgehoben und die
Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen... (Kostenfolgen)