BGE 123 IV 167
123 IV 167
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1997
i.S. M. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 1, 4, 26 Abs. 2 lit. a BewG und Art. 28 BewG; Begriff des Vollzugs
eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts.
Ein Rechtsgeschäft über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland wird durch diejenigen Akte vollzogen, durch welche der Erwerber die
Rechtsstellung erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung
bedarf. Bei einem Kaufvertrag über Inhaberaktien einer schweizerischen
Immobiliengesellschaft sind dies allein diejenigen Akte, durch welche
das Eigentum an den Aktien auf den ausländischen Erwerber übergehen kann,
also etwa die Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Jeder massgeblich daran
Beteiligte ist Täter (E. 1-4).
Sachverhalt
Die C., eine juristische Person liechtensteinischen Rechts mit Sitz
in Vaduz, und der diese Anstalt wirtschaftlich beherrschende Schweizer
K. kauften im Juli 1990 von A. und B. 4'980 respektive 1'598 Inhaberaktien
der G. AG, deren Aktienkapital in 12'000 Aktien zerlegt war und deren
Vermögen zur Hauptsache in Schweizer Immobilien bestand. Das Geschäft
wurde über die X. als Vertreterin der Verkäufer und die Y. als Vertreterin
der Käufer abgewickelt. Die Y. gewährte der C. zur Finanzierung des
Aktienkaufs einen Kredit von 30 Millionen Franken. Als Sicherheit für
diesen Kredit verpfändeten A. und B. der Y. Festgeld der G. AG in der Höhe
von 30 Millionen Franken. An der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs
und der Darlehensgewährung war auf seiten der Y. unter anderen deren
stellvertretender Direktor M. tätig.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich bestrafte M. am
24. Oktober 1996 wegen fahrlässiger Umgehung der Bewilligungspflicht im
Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 des BG über den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) mit einer Busse von
10'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von M. dagegen erhobene
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. April 1997 ab.
M. ficht den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher
Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der
letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid sei aufzuheben und er sei
freizusprechen, eventuell sei die Sache zu seiner Freisprechung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde. Die Bundesanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 28 BewG ("Umgehung der Bewilligungspflicht") wird mit
Gefängnis oder mit Busse bis zu 100'000 Franken unter anderen bestraft,
wer vorsätzlich ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft
vollzieht (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe
Busse bis zu 50'000 Franken (Abs. 3). Nach Art. 26 BewG ("Unwirksamkeit
und Nichtigkeit") bleiben Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den
der Erwerber einer Bewilligung bedarf, ohne rechtskräftige Bewilligung
unwirksam (Abs. 1). Sie werden unter anderem dann nichtig, wenn der
Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen
oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt (Abs. 2 lit. a).
a) Nach Auffassung der Vorinstanzen ist der Straftatbestand der
Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 28 BewG erfüllt. Aus dem
weitgefassten Begriff des "Vollziehens", dem Randtitel "Umgehung der
Bewilligungspflicht" und dem in Art. 1 BewG festgelegten Gesetzeszweck,
die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern, ergebe sich,
dass nicht etwa bloss kaufrechtliche Erfüllungshandlungen des formellen
Erwerbers unter Art. 28 BewG fallen. Der Begriff des "Vollziehens" in
Art. 28 Abs. 1 BewG sei in einem weiteren Sinne zu verstehen als der
Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Das ergebe
sich unter anderem auch daraus, dass nach Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht,
ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in
Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist,
wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht. Jede
Person, die an der Umgehung der Bewilligungspflicht beteiligt sei, könne
sich nach Art. 28 BewG strafbar machen, wobei von der Bedeutung ihrer
Tatbeiträge abhänge, ob sie Täterin oder Teilnehmerin (Anstifterin oder
Gehilfin) sei. Der Beschwerdeführer habe als stellvertretender Direktor
der für die C. handelnden Y. massgeblich an der Planung und Abwicklung
des Aktienkaufs und an der Gewährung des Kredits an die Käuferin zur
Zahlung des Kaufpreises mitgewirkt. Angesichts seiner wesentlichen
Tatbeiträge sei er nicht bloss Gehilfe, sondern Täter. Subjektiv sei
ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da er nicht allein gehandelt habe, sei
Nebentäterschaft anzunehmen. Der Beschwerdeführer habe demnach (in Form
der fahrlässigen Nebentäterschaft) ein mangels Bewilligung nichtiges
Rechtsgeschäft vollzogen und sich dadurch der Widerhandlung im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, die Y. habe
durch die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin das
Rechtsgeschäft des Aktienkaufs nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG
"vollzogen". Er könne daher nicht Täter einer Widerhandlung gemäss dieser
Bestimmung sein. Objektiv liege höchstens allenfalls Gehilfenschaft im
Sinne von Art. 25 StGB zum Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen
Rechtsgeschäfts vor; dafür könne er aber nicht bestraft werden, da ihm
subjektiv lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt werde und fahrlässige
Gehilfenschaft nicht strafbar sei.
Erwägung 2
2.- a) Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 BewG ist ein Rechtsgeschäft
"über einen Erwerb" (Art. 26 Abs. 1 BewG), d.h. ein Rechtsgeschäft
über einen "Erwerb von Grundstücken" (Art. 4 BewG und Art. 1 BewV [SR
211.412.411]); nur ein solches Rechtsgeschäft wird im Falle des Vollzugs
ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung nichtig (Art. 26 Abs.
2 lit. a BewG), und nur der Vollzug eines mangels Bewilligung nichtigen
Rechtsgeschäfts ist im Sinne von Art. 28 BewG tatbestandsmässig.
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen wird ein Rechtsgeschäft durch
diejenigen Akte, durch welche der Erwerber im Sinne von Art. 4 BewG und
Art. 1 BewV ein Grundstück erwirbt, d.h. eine der in diesen Bestimmungen
aufgeführten Rechtsstellungen erlangt, für die er als Person im Ausland
einer Bewilligung bedarf. Welche Akte insoweit erheblich sind, hängt
wesentlich von der im konkreten Einzelfall zur Diskussion stehenden
Variante des "Erwerbs von Grundstücken" im Sinne von Art. 4 BewG und
Art. 1 BewV ab. Beim Erwerb des Eigentums an einem Grundstück gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a BewG sind dies andere Akte als beispielsweise beim
langfristigen Mietvertrag gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a BewV oder beim
sogenannten Finanzierungstatbestand im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV
(siehe Pierre-Henri Winzap, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur
l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger [Lex Friedrich],
thèse Lausanne 1992, p. 65 ss.). Beim Erwerb des Eigentums an Aktien einer
Immobiliengesellschaft (Art. 4 Abs. 1 lit. d oder lit. e BewG) durch
eine Person im Ausland wird das ihm zugrunde liegende Rechtsgeschäft,
beispielsweise ein Kaufvertrag, durch den Übergang des Eigentums etwa
durch Übergabe der Aktien vollzogen (Botschaft des Bundesrates zum
Bewilligungsgesetz, BBl 1981 III 585 ff., 635; MÜHLEBACH/GEISSMANN,
Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen
im Ausland, 1986, Art. 26 N. 8, Art. 28 N. 2).
c) Entgegen der Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die
Vorinstanz verweist, ist der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28
Abs. 1 BewG nicht in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen als
der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Dass nach
der letztgenannten Bestimmung das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der
Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor
die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1
BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft
vollzieht, ist aus nachfolgenden Gründen insoweit unerheblich.
aa) Bereits nach Art. 23 des Bundesbeschlusses über den Erwerb
von Grundstücken durch Personen im Ausland in der Fassung vom 21. März
1973 (AS 1974 I 83 ff.) machte sich strafbar, wer ein Rechtsgeschäft auf
bewilligungspflichtigen Erwerb vollzog, ohne die rechtskräftige Bewilligung
für den Erwerb erhalten zu haben. Dieser Vollzug hatte nach dem damaligen
Bewilligungsbeschluss nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur
Folge, was als Mangel empfunden wurde, der durch Art. 26 Abs. 2 lit. a
BewG behoben wurde (RUDOLF SCHWAGER, Die privatrechtlichen Bestimmungen
der Lex Friedrich - Grundzüge, Grundprobleme und Ungereimtheiten, ZBGR
68/1987 S. 137 ff., 145 f.). Der Vollzug eines mangels Vorliegens einer
rechtskräftigen Bewilligung einstweilen unwirksamen Rechtsgeschäfts sollte
nicht mehr bloss strafbar sein, sondern neu auch die zivilrechtliche
Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Das Rechtsgeschäft
wird bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb in dem
Augenblick nichtig, in dem es vollzogen wird, so dass der Täter im Sinne
von Art. 28 Abs. 1 BewG ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft
vollzieht.
bb) Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen insoweit,
dass in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG im Unterschied zu Art. 28 Abs. 1 BewG
vom Vollzug des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber die Rede ist. Auch
daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Begriff des "Vollziehens"
gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu
verstehen sei als in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Der Erwerber wird in
der letztgenannten Bestimmung deshalb ausdrücklich erwähnt, weil er allein
gemäss Art. 17 Abs. 1 BewG verpflichtet ist, spätestens nach dem Abschluss
des Rechtsgeschäftes um die Bewilligung nachzusuchen, und somit nur er
im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft vollzieht,
"ohne um die Bewilligung nachzusuchen...".
d) Kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 26 Abs. 2
lit. a und Art. 28 Abs. 1 BewG ist die Zahlung des Kaufpreises durch den
Käufer. Denn nicht durch diese Zahlung erwirbt der Käufer das Eigentum
am Kaufobjekt, also die Rechtsstellung, für deren Erlangung das Gesetz
die Bewilligungspflicht vorsieht. Das bei Fehlen einer rechtskräftigen
Bewilligung für den Erwerb einstweilen unwirksame Rechtsgeschäft des
Kaufvertrages wird nicht dadurch gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG nichtig,
dass der Käufer den Kaufpreis zahlt (RUDOLF SCHWAGER, op.cit., S. 146;
MARC BERNHEIM, Die Finanzierung von Grundstückkäufen durch Personen im
Ausland, Diss. Zürich 1993, S. 229). Durch die Zahlung des Kaufpreises
erfüllt zwar der Erwerber das Rechtsgeschäft, doch vollzieht er es nicht
im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Vielmehr vollzieht der Erwerber
das Rechtsgeschäft dadurch, dass er im Falle eines Kaufvertrages über
Inhaberaktien einer Immobiliengesellschaft die Aktien übernimmt und damit
das Eigentum an ihnen erlangt.
e) Das Rechtsgeschäft des Kaufvertrags über Aktien einer
Immobiliengesellschaft wird ferner auch nicht dadurch im Sinne von Art. 28
Abs. 1 BewG vollzogen, dass dem Käufer ein Darlehen zwecks Zahlung
des Kaufpreises gewährt wird. Die Finanzierung des Kaufes etwa durch
Gewährung eines Darlehens kann aber unter Umständen als solche ein Erwerb
von Grundstücken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG i.V.m. Art. 1
Abs. 2 lit. b BewV sein. Dieser sogenannte Finanzierungstatbestand kann
aber nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen
Urteil nur erfüllt sein, wenn der Darlehensgeber eine Person im Ausland
ist, was hier unstreitig nicht zutrifft.
Erwägung 3
3.- Im hier zu beurteilenden Fall ist Rechtsgeschäft im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG der Kaufvertrag über Inhaberaktien der G. AG, den A.
und B., vertreten durch die X., als Verkäufer mit der liechtensteinischen
C. und mit K., vertreten durch die Y., als Käufer abschlossen. Dieser
Kaufvertrag wurde im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen durch
diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die
Käufer übergehen konnte, also etwa durch Übergabe bzw. Übernahme der
Aktien. Allein diese Akte sind tatbestandsmässig.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne
von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG kann daher entgegen der Auffassung der
Vorinstanzen weder damit begründet werden, dass die Y., für die der
Beschwerdeführer als ihr stellvertretender Direktor tätig war, der C. ein
Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährte, noch damit, dass die
Y. als Beauftragte der C. an der Planung, Vorbereitung und am Abschluss
des Kaufvertrages mitwirkte und den Kaufpreis an die Verkäufer bzw. die
von diesen beauftragte X. überwies. Durch keine dieser Dienstleistungen
der Y. wurde der Kaufvertrag im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen.
Erwägung 4
4.- a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als
stellvertretender Direktor der für die Käufer handelnden Y. indessen
auch an der Regelung der Modalitäten der Aktienübertragung bzw. an
dieser selbst massgeblich mitgewirkt, wie sich aus den Ausführungen im
erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, hinreichend
deutlich ergibt. Der Beschwerdeführer war danach massgeblich bei der
Planung, Finanzierung und Abwicklung des ganzen Geschäfts beteiligt; er
war nicht nur bei der Kreditvergabe, sondern auch bei der Durchführung der
Aktientransaktion der auf seiten der Y. massgeblich handelnde, faktische
Entscheidungsträger. Er war innerhalb der Y. der Ansprechpartner und
Verbindungsmann und handelte persönlich in federführender Stellung,
und zwar vor, während und nach dem eigentlichen Kauf der Aktien.
Daraus ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner
Mitwirkung bei der Abwicklung des ganzen Geschäfts auch an der Planung,
Entschliessung und Durchführung derjenigen Akte massgeblich beteiligt war,
durch welche das Eigentum an den Aktien auf die ausländische Erwerberin
überging, mithin im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG das Rechtsgeschäft
vollzogen wurde.
b) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen seine im
erstinstanzlichen Urteil beschriebene Mitwirkung an der Abwicklung des
ganzen Geschäfts die Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28
Abs. 1 und 3 BewG (in der Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) nicht zu
rechtfertigen vermöge. Er macht im wesentlichen bloss geltend, dass die
Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin kein Vollzug des
Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Bestimmung sei. Er lässt damit aber ausser
acht, dass die erste Instanz und mit ihr die Vorinstanz seine Verurteilung
keineswegs allein mit dieser Darlehensgewährung begründet haben.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht selbst nicht geltend, dass etwa
nur die Parteien des Rechtsgeschäfts oder gar bloss der ausländische
Erwerber den Tatbestand von Art. 28 BewG erfüllen können. Täter kann
jeder sein, der massgeblich am Vollzug des Rechtsgeschäfts beteiligt ist
(so auch PIERRE-HENRI WINZAP, op.cit., p. 60, 82). Der Gesetzeswortlaut -
"Wer ein... Rechtsgeschäft vollzieht" - schränkt den Täterkreis in keiner
Weise ein. Tatbestandsmässiges Verhalten ist nicht die Unterlassung,
die Bewilligung für den Erwerb einzuholen, d.h. die Missachtung dieser in
Art. 17 Abs. 1 BewG dem ausländischen Erwerber auferlegten Pflicht, sondern
die Vornahme derjenigen Akte, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung
erlangt, derentwegen er als Person im Ausland einer Bewilligung
bedarf. Gerade durch diese Akte, d.h. den Vollzug des Rechtsgeschäfts,
wird im Sinne des Randtitels von Art. 28 BewG die Bewilligungspflicht
umgangen und der in Art. 1 BewG festgelegte Gesetzeszweck unterlaufen.
Erwägung 5
5.- (Strafzumessung)
Erwägung 6
6.- (Kostenfolgen)