BGE 123 IV 132
123 IV 132
21. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1997 i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB und 253 StGB; unwahre
Universalversammlungsprotokolle.
Universalversammlungsprotokollen einer Aktiengesellschaft kommt
Urkundenqualität zu, soweit sie Grundlage für einen Eintrag im
Handelsregister bilden (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
Strafbarkeit des Organs von zwei Aktiengesellschaften, das trotz
fehlender materieller Berechtigung einem Notar alle Inhaberaktien
dieser Gesellschaften vorweist, vom Notar die Abhaltung gültiger
Universalversammlungen beurkunden lässt, und den Eintrag der gefällten
Beschlüsse in das Handelsregister veranlasst (E. 4).
Sachverhalt
A.- M. erteilte seinem Rechtsanwalt S. eine vom 15. April und
13. Juni 1991 datierte Blanko-Anwaltsvollmacht. Am 13. März 1992
gründeten M., S. und C. die A. Holding AG mit Sitz in Grenchen. S. wurde
zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratssekretär und M. zum
Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaft gewählt. Ihr Aktienkapital
von 7 Millionen Franken, eingeteilt in 70 Inhaberaktien im Nennwert von je
100'000.- Franken, liberierte M. voll. M. übernahm 68, die kollektiv zu
zweien zeichnungsberechtigten S. und C. je eine Inhaberaktie. Es wurden
14 Aktienzertifikate über je fünf Inhaberaktien ausgestellt und darin
festgehalten, der Inhaber der Zertifikate sei mit den darin bezeichneten
Aktien an der A. Holding AG mit allen gesetzlichen und statutarischen
Rechten und Pflichten beteiligt. Die Aktienzertifikate verblieben zunächst
beim verurkundenden Notar Y.
Am 16. April 1992 gründeten S., C. und X. die A. AG mit Sitz in
Zürich. Das Aktienkapital von 1 Million Franken, eingeteilt in 10
Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, wurde von der
A. Holding AG voll liberiert. S. übernahm acht, C. und X. je eine
Aktie. Alle Inhaberaktien verblieben zunächst im Besitz von S.. S. wurde
zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratsdelegierten und
-sekretär sowie X. zum Verwaltungsrat der A. AG gewählt.
Kurz nach der Gründung der beiden Aktiengesellschaften kam es zwischen
M. und S. zu Differenzen. In der Folge liess sich S. anfangs August
1992 die beim Notar Y. deponierten Aktienzertifikate der A. Holding
AG aushändigen und teilte dies C. auf dessen Anfrage hin am 12. August
schriftlich mit. Am 21. August 1992 forderte M. S. ergebnislos dazu auf,
ihm die in seinem Eigentum stehenden Inhaberaktien der A. AG und die
Aktienzertifikate der A. Holding AG herauszugeben. Mit Schreiben vom
9. September 1992 entzog M. S. die erteilte Vollmacht und verlangte erneut
die Herausgabe der Inhaberpapiere. Trotz des erhaltenen Vollmachtswiderrufs
und der Herausgabeforderung hielt S. am 11. und 16. September 1992 vor dem
Notar Zürich Riesbach je zwei ausserordentliche Generalversammlungen ab,
jeweils eine für die A. Holding AG und eine für die A. AG. Er übernahm
bei allen Versammlungen den Vorsitz und amtete zugleich als Protokollführer
und Stimmenzähler. Anlässlich der Generalversammlungen wies S. dem Notar
alle Inhaberpapiere der A. Holding AG und der A. AG vor und veranlasste
diesen dadurch zu verurkunden, dass das gesamte Aktienkapital der
Gesellschaften von einmal 1 Million (A. AG) und einmal 7 Millionen
Franken (A. Holding AG) vertreten sei sowie die Generalversammlungen
als Universalversammlungen konstituiert und beschlussfähig seien. Bei den
ersten beiden Generalversammlungen wurde C. aus den Verwaltungsräten beider
Gesellschaften abgewählt und durch Z. ersetzt. An den Generalversammlungen
vom 16. September 1992 wurde W. in den Verwaltungsrat beider Gesellschaften
gewählt. Darauf leitete S. die öffentlich beurkundeten Protokolle der
Generalversammlungsbeschlüsse der A. Holding AG an das Handelsregisteramt
Grenchen und diejenigen der A. AG an das Handelsregisteramt Zürich zur
Eintragung der Mutationen weiter.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach S. am 9. Mai 1995 von der Anklage
der mehrfachen Erschleichung einer Falschbeurkundung und der mehrfachen
Urkundenfälschung frei.
C.- Eine kantonale Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht
des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Mai 1996 ab.
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts
aufzuheben, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Der hier zu beurteilende Sachverhalt spielte sich nach dem
Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 ab, weshalb
vorliegend die neuen Bestimmungen zur Anwendung gelangen (Art. 1 der
Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts
[AS 1992 S. 733] i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Schlusstitel ZGB).
b) Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer
Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt
werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien,
falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne
Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften
abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den
Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig
verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer
oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine
Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten
sind.
c) Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der
Aktionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 689 Abs. 1 OR übt der Aktionär
seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie die Bestellung
der Organe, die Abnahme des Geschäftsberichtes und die Beschlussfassung
über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine
Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten
vertreten lassen (Abs. 2). Die Mitgliedschaftsrechte aus Inhaberaktien
kann ausüben, wer sich - vorbehältlich der Anordnung einer anderen Art
des Besitzesausweises durch den Verwaltungsrat - als Besitzer ausweist,
indem er die Aktien vorlegt (Art. 689a Abs. 2 OR). Demgegenüber ist
bei Namenaktien die Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte
entweder durch den Eintrag im Aktienbuch oder durch eine schriftliche
Ermächtigung des Aktionärs auszuweisen (Abs. 1).
d) In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von
Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter
anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben
(Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Hier wurden die
Protokolle über die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September
1992 öffentlich beurkundet.
e) Veränderungen in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates sind in
das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9, 711 Abs. 1 OR). Ein von
einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als
Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV;
SR 221.411). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters
teil (Art. 930 OR).
Erwägung 2
2.- a) Die Vorinstanz legt dar, selbst wenn der Beschwerdegegner nicht
alle Aktien hätte vertreten dürfen, habe er sich der Gesellschaft gegenüber
durch den Besitz an den Inhaberpapieren ausreichend legitimiert. Während
bei Namenaktien die Versammlungsleitung die Stimmrechte aufgrund des
Eintrags im Aktienbuch oder einer schriftlichen Vollmacht zu überprüfen
habe, genüge bei den Inhaberpapieren der blosse Besitz, um die aus
ihnen fliessenden Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Eine Verletzung der
Stimmrechtsbeschränkungen im Sinne von Art. 689b Abs. 2 OR stelle wohl eine
interne Treuepflichtverletzung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer
bzw. Berechtigten dar und könne zur Anfechtungsklage berechtigen,
doch sei dies von der Gesellschaft nicht zu überprüfen. Da S. die in
seinem Besitz sich befindenden Aktien der A. AG und der A. Holding AG
diesen Gesellschaften gegenüber gültig habe vertreten können, sei die
entsprechende Protokollierung über die Vertretung sämtlicher Aktien richtig
gewesen; die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Erschleichung
einer Falschbeurkundung seien damit nicht erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von Art. 689a
Abs. 2 OR begründe eine gesetzliche Vermutung der Berechtigung des
Besitzers von Inhaberaktien dergestalt, dass sich die Gesellschaft
gutgläubig darauf verlassen dürfe. Wisse die Gesellschaft aber, dass sich
der aus dem Besitz ergebende Rechtsschein nicht mit der Berechtigung zur
Ausübung der Mitgliedschaftsrechte decke, dürfe sie nicht auf den sich
durch den Besitz der Aktien geschaffenen Rechtsschein abstellen. Sonst
könnte etwa bei gestohlenen Inhabertiteln der Täter zur Ausübung des
Stimmrechts zugelassen werden, selbst wenn die Gesellschaft von den
Erwerbsumständen Kenntnis habe.
Erwägung 3
3.- a) aa) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB
n.F. begeht unter anderem, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen
oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache
unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde
dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Der zu beurteilende Sachverhalt spielte sich vor dem Inkrafttreten der
revidierten Fassung von Art. 251 StGB am 1. Januar 1995 ab. Nach Art. 2
Abs. 2 StGB gelangt das zur Zeit der Tat geltende Recht zur Anwendung,
es sei denn, das neue Recht sei für den Täter das mildere. Die Revision
von Art. 251 StGB brachte für den Sachverhalt der Falschbeurkundung
gemäss Absatz 2 von Ziffer 1 keine Änderung. Doch wurde mit der Revision
die qualifizierte Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 aStGB,
wonach die Falschbeurkundung oder der Missbrauch, die insbesondere
eine öffentliche Urkunde oder ein öffentliches Register betreffen, eine
Strafe von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs
Monaten nach sich zieht, ersatzlos gestrichen. Da der Beschwerdegegner die
Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich
beurkunden liess, findet die seit dem 1. Januar 1995 geltende Fassung
von Art. 251 StGB als das hier mildere Recht Anwendung.
bb) Art. 253 StGB wurde im Rahmen der Revision von 1994 (AS 1994 2290
2307; BBl 1991 II 969) nicht geändert, weshalb sich hier anders als bei
Art. 251 StGB die Frage nach der zeitlichen Geltung des Gesetzes im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 StGB nicht stellt.
Gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt,
dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich
erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche
Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach Abs. 2
macht sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig, wer
eine gemäss Abs. 1 erschlichene Urkunde gebraucht, um einen andern über
die darin beurkundete Tatsache zu täuschen. Art. 253 StGB enthält somit
zwei Tatbestände: einerseits einen Spezialfall der Falschbeurkundung und
andererseits den zugehörigen Fall des Gebrauchmachens (vgl. STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, §
37 N. 13 ff.).
b) aa) Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und
geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen
(Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde
enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach
allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung
darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also
eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden,
wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung
gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson
und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa
die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter
Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der
Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen
nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in
gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 199
E. 3b mit Hinweisen).
Deshalb begeht nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung
eine Falschbeurkundung, wer an einer Universalversammlung die Erklärung
des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um
deren Unwahrheit protokolliert, sofern nebst dem Vorsatz auch die
Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist. Das Protokoll über
eine den Verwaltungsrat neu bestellende Universalversammlung ist in
erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der
Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm
eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall
eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Protokollführer befindet sich
damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung
(BGE 120 IV 199 E. 3d mit Hinweisen).
bb) Gestützt auf die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der
A. Holding AG vom 11. und vom 16. September 1992 sollte das Ausscheiden
des bisherigen Mitgliedes C. aus den jeweiligen Verwaltungsräten und die
Wahl von Z. und W. in beide Verwaltungsräte im Handelsregister eingetragen
werden. Der Zweck der Protokolle lag somit nicht nur darin zu beweisen,
was an den Versammlungen gesagt wurde. Vielmehr wurden die Protokolle
auch und in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag
als Beweis dafür erstellt, dass eine gültige Universalversammlung
stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden
sei. Bei den in die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und
der A. Holding AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb
in entscheidendem Mass um solche zu Urkunde, bei denen der wirkliche
innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen
sollte. Die Urkundeneigenschaft der Universalversammlungsprotokolle ist
vorliegend somit jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie Grundlage für
einen Eintrag im Handelsregister bildeten.
Erwägung 4
4.- a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil begründet der
Besitz von Inhaberaktien nach Art. 689a Abs. 2 OR die Vermutung, dass
der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts sei. S.
habe dem beurkundenden Notar alle Inhaberaktien der A. Holding AG und
der A. AG vorgewiesen. Aus dem Rechtsschein der blossen Vorweisung
von Inhaberaktien folge die Wahrheit der notariellen Beurkundung,
wonach das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften vertreten war,
die Generalversammlungen konstituiert und beschlussfähig waren sowie die
gefällten Versammlungsbeschlüsse gültig erfolgten.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im wesentlichen vor, die
Vorinstanz habe zu Unrecht die Wahrheit der öffentlichen Beurkundungen
bejaht, da hier der Rechtsschein nach Art. 689a Abs. 2 OR mangels
Gutgläubigkeit von S. nicht zum Tragen komme. Mit der Täuschung des
beurkundenden Notars und dem Eintrag der Versammlungsbeschlüsse im
Handelsregister habe S. die Tatbestände der Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung
nach Art. 253 StGB erfüllt.
b) aa) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), blieben die von M. bei der
Gründung der A. Holding AG gehaltenen 68 Inhaberaktien sowie die
von C. und von S. übernommenen Einzelaktien bis anfangs September
1992 beim Notar Y. hinterlegt. Anfang September 1992 verschaffte sich
S. einseitig den Besitz an den im Eigentum von M. stehenden sowie an den
vom Beschwerdegegner und von C. übernommenen Aktien. M. und C. erklärten
sich nach der Mitteilung über den neuen Aufenthaltsort der Aktien durch
S. stillschweigend mit ihrer Hinterlegung bei diesem einverstanden. Darin
hat die Vorinstanz zu Recht die Vereinbarung eines Hinterlegungsvertrags
erblickt.
Gemäss Art. 474 Abs. 1 OR darf der Aufbewahrer die hinterlegte Sache
ohne Einwilligung des Hinterlegers nicht gebrauchen. Der Hinterleger kann
die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern (Art. 475 Abs. 1 OR). Dies
hat M. mit seinen Schreiben vom 21. August und vom 9. September 1992
getan, in denen er von S. die Herausgabe aller Aktien forderte. S. war
somit anlässlich der Generalversammlungen der A. Holding AG vom
11. und 16. September 1992 im Verhältnis zu M. nicht befugt, dessen 68
Inhaberaktien zu vertreten. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, wie
es sich mit den zwei anderen Inhaberaktien verhält.
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1
BStP), wurde die A. AG von S., X. und C. im Auftrag des für die A. Holding
AG handelnden M. gegründet. Das Aktienkapital betrug 1 Million Franken
und war in zehn Inhaberaktien mit einem Nennwert von je 100'000.-
Franken eingeteilt. Der Beschwerdegegner verpflichtete sich, acht
Aktien zu übernehmen. X. und C. sollten je eine zeichnen. Tatsächlich
liberierten nicht die Gründer das Aktienkapital, sondern die A. Holding
AG. Der Beschwerdegegner zeichnete acht Inhaberaktien fiduziarisch für die
A. Holding AG und zog die zwei anderen Verwaltungsräte zur Zeichnung der
beiden restlichen Aktien bei. Er bewahrte alle zehn Aktien bei sich auf.
Indem S. die A. AG in eigenem Namen aber für die Rechnung der
A. Holding AG gründete und acht Inhaberaktien fiduziarisch für diese
Gesellschaft zeichnete, trat er als Strohmann der A. Holding AG auf
(BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 102a; CARL BAUDENBACHER,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel
1994, N. 6 zu Art. 625 mit weiteren Hinweisen). Die Strohperson ist
ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Besteht zwischen der
Strohperson und der Hinterperson wie hier ein Auftragsverhältnis, so
gehen die Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 OR auf die Hinterperson
über, wenn das Auftragsverhältnis endet (BGE 115 II 468 E. 2c). Sowohl
die Aktiengesellschaft als auch Drittgläubiger dürfen trotz erfolgter
Legalzession der Mitgliedschaftsstellung auf die Hinterperson den Fiduziar
solange für berechtigt halten, bis ihnen der Forderungsübergang angezeigt
wird (BGE 115 II 468 E. 2c, S. 472). Als Strohmann, der die Aktien
der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war S. nach
ständiger Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb
Aktionär (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen). Er blieb somit bis zur
einseitigen Auflösung des Treuhandverhältnisses durch M. am 9. September
1992 ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Von dem Zeitpunkt an,
an dem die A. AG von der Auflösung des Treuhandverhältnisses und damit vom
Übergang der Aktionärsrechte auf die A. Holding AG Kenntnis erhielt, war
der Beschwerdegegner im Verhältnis zu M. nicht mehr berechtigt, die aus
den von ihm gezeichneten acht Inhaberaktien fliessenden Aktionärsrechte
auszuüben. Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher geprüft zu werden,
wie es sich mit den Aktien von C. und X. verhält.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, die Vorinstanz habe den
Wahrheitsgehalt der Universalversammlungsprotokolle der A. AG und
der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 bejaht; eine solche
Tatsachenfeststellung könne aber im Verfahren der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. Dieser Einwand
geht fehl. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich
(Art. 277bis Abs. 1 BStP) nur fest, die genannten Versammlungsprotokolle
würden wahrheitsgemäss festhalten, dass alle Inhaberaktien der jeweiligen
Gesellschaft formell vertreten waren und die Versammlungen deshalb als
Universalversammlungen konstituiert wurden. Eine Rechtsfrage und somit im
vorliegenden Verfahren überprüfbar ist demgegenüber, ob die Inhaberaktien
an den Versammlungen gültig vertreten waren und ob die Protokolle insofern
inhaltlich unwahr im Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB sind.
d) Nach Art. 689a Abs. 2 OR dient die Vorlage der Aktienurkunde (oder
eines entsprechenden Ausweises) bei Inhaberaktien der Legitimation
des Aktionärs. Entsprechend den sachenrechtlichen Regeln (Art. 930
ZGB) begründet der Besitz einer Inhaberaktie die Vermutung, dass
der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts ist
(BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter,
Diss. Basel 1961, S. 75 ff., 78; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957,
N. 39 ff. zu Art. 689 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern
1985, S. 114 N. 204; SCHAAD, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht II, N. 10 zu Art. 689a). Bei Inhaberpapieren ist somit
nicht zwischen dem Nachweis der Gläubigereigenschaft und demjenigen der
Vertretungsbefugnis und der Identität des Berechtigten mit dem Inhaber zu
unterscheiden (BGE 84 II 281 E. 2a und b). Die Legitimationsvermutung
aus dem Besitz der Inhaberaktie auf das Mitgliedschaftsrecht ist
Ausfluss des Gutglaubensschutzes. Daraus leitet sich insbesondere
ab, dass bei anvertrauten Inhaberaktien die Vertretungsermächtigung
des Aktionärs (Art. 689b Abs. 2 OR) keine körperschaftsrechtliche
Legitimationsermächtigung des Aktionärs entfaltet und eine statutarische
Erschwerung der Legitimation durch den Besitz am Inhaberpapier unzulässig
ist; denn andernfalls würde das aktienrechtliche Legitimationssystem
für Inhaberaktien seinem Wesen beraubt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht,
2. Aufl., S. 623 N. 1264). Weil der Besitz am Papier eine Vermutung
für die materielle Legitimation des Präsentanten schafft, darf die
Verwaltung mithin grundsätzlich keinen weiteren Nachweis für dessen
Rechtszuständigkeit verlangen (BGE 109 II 239 E. 2).
Der Rechtsschein der blossen Vorweisung hat den einzigen Zweck,
dem wirklich Berechtigten zu dienen; daher schliesst er den Gegenbeweis
dafür, dass der Inhaber formell und materiell nicht berechtigt ist,
nicht von vornherein aus (BGE 23 I 913 E. 6; 53 II 42 E. 3; 112 II 356
E. 7 mit Hinweisen; BÜRGI, aaO, N. 41 zu Art. 689 OR; JÄGGI, Zürcher
Kommentar, Zürich 1957, N. 51 zu Art. 978 OR; NOBEL, Aktienrechtliche
Entscheide, Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., Bern
1991, 120 ff.; SCHAAD, aaO, ebd.; allgemein KUMMER, Berner Kommentar,
N. 338 zu Art. 8 ZGB). Die Prüfung der materiellen Legitimation des
Präsentanten stellt in der Regel nur ein Recht der Gesellschaftsorgane
dar, nicht aber eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit;
deshalb trägt die Gesellschaft die Gefahr eines ungünstigen Ausganges
eines Rechtsstreites mit dem Vorweiser, dem sie die Ausübung der aus den
Inhaberaktien fliessenden Mitgliedschaftsrechte verweigert (vgl. BÖCKLI,
Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel
1961, S. 84 f.; BÜRGI, aaO, ebd.; JÄGGI, aaO, ebd.; SCHAAD, aaO, ebd. mit
Hinweisen; ungenau MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, aaO, S. 114 N. 204).
Fraglich ist, ob die massgebenden Gesellschaftsorgane nicht unter
Umständen die Pflicht trifft, dem Präsentanten von Inhaberpapieren die
Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dafür ist zunächst nach
der Rechtsnatur der Zulassung zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu
fragen. Nach Art. 966 Abs. 1 OR ist der Schuldner aus einem Wertpapier
nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet. Der Schuldner
wird durch eine bei Verfall erfolgte Leistung an den durch die Urkunde
ausgewiesenen Gläubiger befreit, sofern ihm nicht Arglist oder grobe
Fahrlässigkeit zur Last fällt (Abs. 2). Diese Bestimmung erfasst auch
das Recht der Inhaberpapiere, welche eine urkundliche Schuldanerkennung
darstellen, und findet in Art. 978 Abs. 2 OR einen Anwendungsfall
(JÄGGI, aaO, N. 59 zu Art. 978 OR). Der Begriff der anerkannten
Schuld nach Art. 966 OR ist nicht in einem engen obligatorischen Sinn,
sondern allgemein als Verpflichtung auf ein Recht zu verstehen, wobei
im Aktienrecht darunter namentlich der Anspruch auf die Ausübung der
Mitgliedschaftsrechte fällt (JÄGGI, aaO, N. 52 und 279 zu Art. 965 OR
sowie N. 148 zu Art. 966 OR). Entsprechend erscheint etwa die Zulassung zu
einer Generalversammlung als Leistung im Sinne von Art. 966 OR (JÄGGI, aaO,
N. 148 zu Art. 966 OR) oder als Erfüllung (Bezahlung) im Sinne von Art.
978 OR (JÄGGI, aaO, N. 40 zu Art. 978 OR). Insofern hat Art. 966 OR
sinngemäss auch die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten aus einer
Inhaberaktie zum Gegenstand. Dessen Abs. 2 ist nach seinem Inhalt eine
legitimationsrechtliche Vorschrift. Denn er regelt für einen bestimmten
Tatbestand die Frage, in welchem Umfang der Schuldner die Berechtigung
des Ansprechers zu prüfen hat (JÄGGI, aaO, N. 27 und 167 zu Art. 966
OR). Bei den Inhaberpapieren insbesondere ist die legitimationsrechtliche
Lage dadurch gekennzeichnet, dass diese Papiere eine Legitimationsklausel
aufweisen. Ohne die Bestimmung von Art. 966 Abs. 2 OR würde der Schuldner
somit auch bei Leistung an einen zu Unrecht durch die Urkunde Ausgewiesenen
in jedem Fall befreit (JÄGGI, aaO, N. 174 zu Art. 966 OR). Die Rechtslage
nach Abs. 2 von Art. 966 OR weicht davon insofern ab, als die Befreiung
des Schuldners nicht schlechthin, sondern nur dann eintritt, wenn dieser
nicht vorzeitig und ohne Arglist oder grobe Fahrlässigkeit leistet. Diese
Bestimmung sieht somit bei fehlender Gutgläubigkeit die Nichtbefreiung des
Schuldners vor; aus ihr ergibt sich zugleich die Beschränkung des Rechts,
dem Vorweiser zu leisten (JÄGGI, aaO, N. 175 zu Art. 966 OR und N. 58
zu Art. 978 OR). Vertraut die Gesellschaft durch ihre Organe arglistig
oder grob fahrlässig auf den falschen Rechtsschein, nimmt sie also die
formelle Legitimation qualifiziert schuldhaft in Verkennung der materiellen
Rechtslage als richtig hin, handelt sie zivilrechtlich rechtswidrig. In
solchen Konstellationen trifft sie die Rechtspflicht, dem materiell
nicht berechtigten Präsentanten die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte
zu verweigern (in diesem Sinne BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine
Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f. mit Hinweisen;
JÄGGI, aaO, N. 71 zu Art. 978 OR).
Der Schuldner leistet dann ohne grobe Fahrlässigkeit nach Art. 966
Abs. 2 OR, wenn er die Unrichtigkeit des Gläubigerausweises nicht kennt und
diese Unkenntnis nicht darauf beruht, dass er elementarste Sorgfaltsregeln
ausser Acht gelassen hat (ausführlich dazu und zum Mass der aufzuwendenden
Sorgfalt FURTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1994), N. 11 zu
Art. 966; JÄGGI, aaO, N. 153 ff. zu Art. 966 OR). Wann die Gesellschaft
arglistig leistet, ist in der Literatur umstritten (vgl. JÄGGI, aaO,
N. 150 ff. zu Art. 966 OR; FURTER, aaO, ebd. mit Hinweisen). Einigkeit
besteht aber jedenfalls insoweit, als für die Arglist die Kenntnis des
Schuldners von der Nichtberechtigung des Gläubigers erforderlich ist; dies
ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner weiss, dass die Urkunde
vom Berechtigten gestohlen wurde. Umstritten ist dagegen, ob der Schuldner
zusätzlich die Nichtberechtigung des Präsentanten liquide nachweisen muss
(so JÄGGI, aaO, ebd.; dagegen FURTER, aaO, ebd.; unklar MEIER-HAYOZ/VON DER
CRONE, aaO, ebd.). Diese Frage braucht hier indessen nicht näher verfolgt
zu werden, da feststeht, dass der Beschwerdegegner in der Funktion
als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und der A. AG seine
eigene fehlende Berechtigung zur Vertretung aller Inhaberaktien beider
Gesellschaften kannte und M. ihm überdies schriftlich den Widerruf der
erteilten Vollmacht mitgeteilt sowie ihn zur Herausgabe der Inhaberaktien
aufgefordert hatte. Insofern verfügte er über ein liquid nachweisbares
privates Wissen in bezug auf seine fehlende materielle Legitimation zur
Vertretung aller Inhaberaktien. Indem er als massgebendes Organ der beiden
Gesellschaften für diese pflichtwidrig dennoch Universalversammlungen
abhielt, handelte er zivilrechtlich rechtswidrig.
e) Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4b), war der in Personalunion
als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und A. AG, Vorsitzender
der Generalversammlungen, Stimmenzähler und Protokollführer handelnde
Beschwerdegegner weder zur Vertretung von 68 Inhaberaktien der A. Holding
AG noch zur Vertretung von 8 Inhaberaktien der A. AG materiell befugt
und mithin insoweit bei Versammlungen dieser Gesellschaften auch nicht
stimmberechtigt. Er wäre deshalb rechtlich verpflichtet gewesen, sich
selbst im genannten Umfang die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu
verweigern. Der Verstoss gegen diese Pflicht bewirkte die Rechtswidrigkeit
der Universalversammlungen und der an ihnen gefällten Beschlüsse.
Darüber hinaus täuschte der Beschwerdegegner den Notar darüber,
dass das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften an den
jeweiligen Versammlungen gültig vertreten war und folglich auch
über die Gültigkeit der von diesem beurkundeten Versammlungen und
Versammlungsbeschlüsse. Ferner meldete der Beschwerdegegner das Ausscheiden
von C. aus dem und die Wahl des Z. und des W. in den Verwaltungsrat
der beiden Gesellschaften beim Handelsregister an. Damit täuschte er die
jeweiligen Handelsregisterführer über rechtlich erhebliche Tatsachen - die
Gültigkeit der Universalversammlungen und der dort vorgenommenen Wahlen und
Beschlüsse - und veranlasste deren Eintrag in das Handelsregister. Diese
Handlungen erfüllten mehrfach die objektiven Tatbestände der mittelbaren
Falschbeurkundungen im Sinne von Art. 253 Ziff. 1 StGB und der
Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB.
Erwägung 5
5.- Die Beschwerde ist daher vollumfänglich gutzuheissen. Die
Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend zur
subjektiven Tatbestandseite von Art. 251 und 253 StGB geäussert. Sie wird
dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen
und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache
zu befinden haben und sich gegebenenfalls auch zum Verhältnis zwischen
Art. 251 und 253 StGB näher äussern müssen (Art. 277ter Abs. 2 BStP).