BGE 123 IV 100
123 IV 100
16. Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1997
i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen
B. (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 43 Ziff. 1, 2 und 3 StGB; Voraussetzungen der Verwahrung und
ihr Verhältnis zu ambulanten Massnahmen.
Unheilbare, hochgefährliche sowie behandlungsfähige, kurz- oder
mittelfristig gefährliche Täter sind von Anfang an zu verwahren. Bestehen
dagegen kurz- oder mittelfristig gute Heilchancen und erscheint eine
Verwahrung derzeit nicht notwendig, muss aber einer in bestimmten
Situationen trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln
begegnet werden können, kann ein Strafvollzug mit ambulanter Massnahme
angezeigt sein (E. 2).
Verschlechtert sich der Zustand des Täters, kann nachträglich die
Verwahrung angeordnet werden (E. 3).
Sachverhalt
Nach dem Scheitern ihrer Beziehung tötete B. am 16. Oktober 1995
seine im Bett liegende Freundin, indem er ihr mit seinem Sturmgewehr aus
50 cm Entfernung von hinten in den Kopf schoss. Anschliessend stiess er
ihr ein Rüstmesser zweimal in den Bauch, um die vermeintlich noch Lebende
von ihren Leiden zu erlösen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 7. März 1997
wegen vorsätzlicher Tötung (sowie Missbrauchs und Verschleuderung von
Material; Art. 73 MStG) zu 8 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante
Massnahme gemäss Art. 43 StGB und den Vollzug der Freiheitsstrafe an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 43
StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale
Behörde zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Die Vorinstanz stützt sich im Massnahmenpunkt auf das
psychiatrische Gutachten: Der Gutachter hält eine Verwahrung derzeit
nicht für notwendig, aber eine ambulante Behandlung für dringend;
weitere Taten seien zu erwarten, wenn es nicht gelinge, im Rahmen einer
ambulanten psychotherapeutischen Behandlung das Risiko einer durchaus
unberechenbaren persönlichkeitsbedingten Fremd- und auch Selbstgefährdung
zu vermindern. Die empfohlene psychotherapeutisch-psychoanalytische
Massnahme lasse hoffen, das Risiko zu reduzieren. Erneute erhebliche
psychische Konflikte könnten sich auch im Rahmen einer ambulanten Massnahme
einstellen, die, sollte sich der Beschwerdegegner nicht mehr im sicheren
Rahmen einer Strafanstalt befinden, gerade im Zusammenhang einer Beziehung
zu einer Frau zu einer akuten Fremd- und Selbstgefährdung führen könnten,
so dass unter solchen Umständen auch kurzfristig eine Einweisung in eine
psychiatrische Klinik notwendig werden könnte.
Die Vorinstanz führt zusammenfassend aus, nach dem überzeugenden
Gutachten sei eine Verwahrung derzeit nicht notwendig; vielmehr stehe eine
ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB im Vordergrund, während ein
Aufschub der Freiheitsstrafe wegen der bestehenden latenten Selbst- und
Drittgefährdung und aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht in Frage komme.
Der Beschwerdegegner müsse eine achtjährige Zuchthausstrafe mindestens
zu zwei Dritteln verbüssen. In dieser Zeit sei die öffentliche Sicherheit
ebenso gut gewährleistet wie bei einer Verwahrung. Könne er nach Verbüssung
von zwei Dritteln der Strafe nicht bedingt entlassen werden, müsse er die
gesamte Strafe verbüssen. Zudem könne die unbefristete ambulante Massnahme
über die Entlassung hinaus fortgesetzt werden. Weiter bleibe möglich,
ihn noch nach Verbüssung der Strafe in eine Heil- oder Pflegeanstalt
einzuweisen oder eine andere sichernde Massnahme und letztlich eine
Verwahrung anzuordnen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe
grundsätzlich von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im
Urteilszeitpunkt, während des Strafvollzugs und für die Zeit danach aus. Es
verletze daher Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, den Beschwerdegegner nicht
bereits jetzt zu verwahren.
Weiter beziehe sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB seinem Wortlaut
nach nur auf den Fall, dass der Vollzug der Strafe zwecks ambulanter
Behandlung aufgeschoben worden sei, während er eine vollzugsbegleitende
ambulante Behandlung nicht erfasse. Die Strafvollzugspraxis im Kanton
Zürich nehme denn auch an, dass in einem solchen Fall die nachträgliche
Anordnung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich
sei, auch nicht gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB. Die
Vorinstanz führe für ihre Auffassung keinerlei Präjudizien an. Dagegen
halte Stratenwerth für den Fall des Scheiterns der ambulanten Massnahme
hinsichtlich einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung nach Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 StGB fest, ein Täter, der zunächst als ungefährlich
eingeschätzt worden sei, später aber die öffentliche Sicherheit in
schwerwiegender Weise gefährde, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Auch
er halte offensichtlich ein Absehen von einer Verwahrung im Urteil
nur für statthaft, wenn der Täter im Urteilszeitpunkt als ungefährlich
eingeschätzt werde.
Erwägung 2
2.- Die Vorinstanz schliesst sich somit dem Gutachten an, wonach
eine Verwahrung gemäss Art. 43 StGB nicht notwendig erscheint und davon
abgesehen werden kann, jedoch einer trotz der Behandlung möglichen
Gefährdung mit sichernden Mitteln muss begegnet werden können. Die
Beschwerdeführerin nimmt dagegen an, der Beschwerdegegner müsste verwahrt
werden.
Es hängt vom Geisteszustand und der Gefährlichkeit des Täters ab, ob
auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung
zu erkennen ist. Der Täter ist von Anfang an zu verwahren, wenn das
notwendig ist (BGE 123 IV 1; 118 IV 108). Die Verwahrung gemäss Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal
diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die
hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind. Die andere
Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig
sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu
befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind
dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich
die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt,
sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei
dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in
diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der
Notwendigkeit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl
dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern)
wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung)
Rechnung tragen (BGE 121 IV 297 E. 2b; 123 IV 1 E. 3b).
Der Beschwerdegegner ist behandlungsbedürftig und behandlungsfähig, und
die Heilchancen erscheinen kurz- oder mittelfristig als gut, doch besteht
in bestimmten Situationen ein Risiko, so dass einer trotz Behandlung
möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Der
Beschwerdegegner lässt sich daher nicht unter die beiden genannten
Tätertypen einordnen. Er gehört vielmehr einem dritten Tätertypus an,
der noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1
Abs. 2 StGB herausfällt und der deshalb auch noch nicht klar jenem von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugerechnet werden kann. Denn unter Abs. 1
fallen solche Täter, bei denen eine psychiatrische Behandlung notwendig
ist, jedoch der Sicherungsaspekt derart zurücktritt, dass die Strafe aus
spezialpräventiven Gründen aufgeschoben werden kann (vgl. BGE 120 IV 1),
sowie nicht gefährliche Täter, die gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in
eine Heil- und Pflegeanstalt eingewiesen werden können (vgl. BGE 123 IV 1
E. 3b), und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen
Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug
oder in der Freiheit. Eine solche Typisierung hat Orientierungsfunktion
und darf weder den Sinn und Zweck der ganzen Regelung von Art. 43 StGB
noch das sachrichterliche Ermessen (BGE 120 IV 1 E. 2c; 100 IV 12 E. 3b)
einschränken. In jedem Anwendungsfall sind die weitern massgeblichen
Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts zu beachten.
Nach diesen Kriterien verletzt der Verzicht auf eine Verwahrung
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht. Die Vorinstanz folgt der Empfehlung des
Gutachters und trägt der vom Gutachter festgestellten Gefahr und damit dem
Schutz der Allgemeinheit Rechnung, indem sie mit der ambulanten Massnahme
gleichzeitig den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet. Sie beurteilt die
Sache zu Gunsten des Beschwerdegegners im Rahmen ihres Ermessens. Die
Rüge ist abzuweisen.
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die weiteren
Ausführungen der Vorinstanz, weil deren Auffassung, wie einer künftigen
Gefahr begegnet werden könnte, mit Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
nicht vereinbar sei.
a) Die Bestimmungen von Art. 43 Ziff. 2 und 3 StGB hängen systematisch
zusammen.
aa) Ziff. 2 regelt den Aufschub der Strafe, die der Richter bei
Anstaltseinweisung aufschiebt (Abs. 1) und bei ambulanter Massnahme
aufschieben kann (Abs. 2).
bb) Ziff. 3 regelt das Vorgehen, wenn sich die Entscheidung gemäss
Ziff. 1 und 2 nachträglich als ungeeignet erweist:
- Ziff. 3 Abs. 1 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 1: Bei Erfolglosigkeit
entscheidet der Richter, ob und inwieweit die infolge Anstaltseinweisung
aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollstrecken ist.
- Ziff. 3 Abs. 2 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 2: Bei Unzweckmässigkeit
oder Gefährlichkeit der ambulanten Massnahme ist der Täter nötigenfalls in
eine Anstalt einzuweisen, andernfalls ist zu entscheiden, ob und inwieweit
aufgeschobene Strafen noch zu vollstrecken sind.
- Ziff. 3 Abs. 3 bezieht sich auf Ziff. 3 Abs. 1 und 2: Kommt weder
Anstaltseinweisung noch ambulante Massnahme in Frage, kann eine andere
sichernde Massnahme angeordnet werden, deren Voraussetzungen erfüllt sind.
cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Kann-Vorschrift in Ziff. 2
Abs. 2 mit der entsprechenden Ziff. 3 Abs. 2 lässt sich schliessen,
dass Ziff. 2 Abs. 2 für alle ambulanten Massnahmen gilt.
b) Das Bundesgericht hat in diesem Sinne bereits in BGE 100 IV 12
Stellung genommen: Danach ist zunächst klar, dass die ambulante Massnahme
mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden oder diese zu Gunsten der
ambulanten Massnahme aufgeschoben werden kann (aaO, E. 1), sofern der Täter
nicht gefährlich ist (E. 2a). Erweist sich die ambulante Massnahme aber
zum vornherein als ungenügend, ist der Täter bereits durch Haupturteil
in eine Anstalt einzuweisen. Erweist sich die ambulante Massnahme erst
nachträglich als unzweckmässig oder gefährlich, bleibt die Behandlung
aber erforderlich, kann der Täter in eine Anstalt eingewiesen werden (Art.
43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Befindet sich der Täter im Strafvollzug und muss
die ambulante Massnahme in die Anstaltsbehandlung umgewandelt werden,
so kann das ebenfalls gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB geschehen
(E. 2b). Erweist sich die ambulante Massnahme in der Strafanstalt als
undurchführbar, kann die Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3
StGB geändert werden (E. 3b). Gefährdet der Täter, in Freiheit gesetzt,
Dritte, ist er zu verwahren (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2
StGB; E. 2c). Und schliesslich ermöglicht Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
selbst bei erfolglos stationär oder ambulant durchgeführten Massnahmen,
eine andere oder erneut auch eine gleichartige Massnahme anzuordnen (BGE
106 IV 101 E. 2d und e; vgl. BGE 100 IV 142 E. 2). Diese Rechtsprechung
sorgt somit für eine einzelfall- und situationsgerechte Anwendung des
komplexen Massnahmenrechts; sie folgt dem Sinn und Zweck der ganzen
Regelung, die flexibel sein soll (BGE 106 IV 101 E. 2d). An dieser
Rechtsprechung ist festzuhalten.
c) Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesem Entscheid nicht
auseinander. Doch ist nicht einzusehen, weshalb sich Art. 43 Ziff. 3
Abs. 2 und 3 StGB nur auf den Fall beziehen soll, in dem der Vollzug
der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden war
(zu diesem Fall BGE 106 IV 101), nicht aber auf Massnahmen im Vollzug,
deren Änderung notwendig wird.
Wenn sodann in der Regel die Freiheitsstrafe sofort und eine ambulante
Massnahme gleichzeitig vollzogen werden (BGE 116 IV 101 E. 1a; 100 IV 12
E. 1), so heisst das doch auch, dass Art. 43 Ziff. 3 StGB nicht bloss
auf den Fall der ambulanten Behandlung unter Aufschub des Vollzugs der
Freiheitsstrafe beschränkt sein kann. Zudem werden Massnahmen im Sinne
von Art. 43 StGB wie andere Massnahmen auf unbestimmte Zeit angeordnet,
ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend
sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf
die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 100 IV 12 E. 2c; REHBERG, Fragen bei
der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977 S. 186;
SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band,
4. Auflage, S. 162; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner
Teil II, Bern 1989, § 11 N. 103). Es bestehen deshalb verschiedene
Handlungsmöglichkeiten, wenn das ambulante Massnahmenziel im Vollzug
oder in der Freiheit nicht erreicht wird (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die
ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche
Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 179 und
180). Stratenwerth bezeichnet es zwar als eher unwahrscheinlich, dass ein
Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, nunmehr
"die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise" gefährde (aaO, §
11 N. 119). Mit dieser Formulierung stellt er aber die Möglichkeit oder
die Anwendbarkeit von Art. 43 StGB auf solche Fallkonstellationen nicht
in Abrede.
Das Bundesrecht ermöglicht somit auf der einen Seite, zunächst die
ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der
Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und
Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung
seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der
andern Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem
Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und
dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12
E. 2b) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
Erwägung 4
4.- Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sache im Umfang ihrer
Anwendung von Art. 43 StGB in der Linie der Rechtsprechung (BGE 100 IV 12;
120 IV 1; 121 IV 297; 123 IV 1) beurteilt. Die angefochtene Entscheidung
verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Es sind
keine Kosten zu erheben (Art. 278 BStP).