BGE 123 IV 1
123 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1996 i.S. L.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Staatsanwaltschaft des
Kantons Zürich gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerden) Regeste
Art. 10 StGB und Art. 11 StGB; Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB;
Art. 63 StGB; Strafzumessung und Verwahrung bei einem schwer vermindert
zurechnungsfähigen gefährlichen Sexualmörder.
Die schuldadäquate Strafe kann bei einer an der Grenze zur
Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit
nur relativ gering sein (E. 2 und 3).
Dem Gesichtspunkt der Gefährlichkeit des Täters darf nicht durch
eine schuldunangemessene lange Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden;
er ist gegebenenfalls durch die Verhängung einer Verwahrung nach Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen (E. 4).
In der Verwahrung ist eine ärztliche und therapeutische Hilfe nach
Möglichkeit zu leisten (E. 4c).
Sachverhalt
A.- L. verbüsste zwischen 1974 und April 1981 mehrere Strafen
wegen Diebstahls. Am 14. Februar 1986 verurteilte ihn das Strafgericht
Basel-Land wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu 12 Monaten
Gefängnis, weil er im Jahre 1985 einer Dirne mit einem Messer in den Bauch
gestochen hatte. Aus dem Vollzug dieser Strafe wurde er am 20. Dezember
1987 entlassen.
B.- L. fuhr am Abend des 4. Novembers 1989 durchs Seefeld in Zürich
und führte ein Heftpflaster und ein Messer von circa 13 cm Klingenlänge
mit sich. Er suchte eine hübsche, schlanke Dirne mit einem "feinen,
weichen Bauch", um ihr das Messer in den Bauch zu stossen. Das Heftpflaster
wollte er dem Opfer auf den Mund kleben. In der Folge sprach er die
neunzehnjährige E. an und fuhr sie an einen günstigen Ort, wo sie sich im
Fahrzeug auszogen. Er prüfte ihren Bauch und griff zum Messer. Wie sie die
Hände schützend vor sich hielt, versicherte er, ihr nichts anzutun, und
veranlasste sie so, die Hände wegzunehmen. Sogleich stiess er zu. L. fügte
der Frau 37 Stich- und Schnittverletzungen zu. Unmittelbare Todesursache
war Verbluten, hervorgerufen durch mehrere Herzdurchstiche.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 5. März 1992
wegen Mordes zu 17 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme
im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Bundesgericht hiess am 22. September 1993 eine
Nichtigkeitsbeschwerde des L. teilweise gut und wies die Sache zu neuer
Entscheidung an die kantonale Behörde zurück.
C.- Zur Neubeurteilung holte das Obergericht des Kantons Zürich bei
der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel ein Gutachten und auf Antrag
der Verteidigung eine Ergänzung durch den Gutachter ein. Am 13. Dezember
1995 erkannte das Obergericht L. des Mordes schuldig und bestrafte ihn
mit 16 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne
von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
D.- L. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erheben
Nichtigkeitsbeschwerden.
- L. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die
Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und
ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. Er ficht das Urteil im
Strafpunkt und eventualiter im Massnahmenpunkt an wegen Verletzung von
Art. 63 i.V.m. Art. 11 StGB sowie eventualiter von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1
StGB (ohne letzten Satz).
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts
sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale
Behörde zurückzuweisen. Es verletze Bundesrecht, bei Vorliegen der
Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bloss
eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während
des Strafvollzugs anzuordnen.
E.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt, die Beschwerde
der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die kantonale Behörde muss bei einer Rückweisung ihrer neuen
Entscheidung die Begründung der Kassation zugrundelegen (Art. 277ter
BStP). Das gilt im Entscheidpunkt und für weitere Fragen insoweit, als
sich die bundesgerichtliche Kassation auf andere Punkte auswirkt und es
der Sachzusammenhang erfordert. In diesem Umfang ist die neue Entscheidung
vor Bundesgericht anfechtbar (BGE 121 IV 109 E. 7; 117 IV 97 E. 4).
Gemäss dem Rückweisungsentscheid lag die verminderte
Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eher an der Grenze zur
Zurechnungsunfähigkeit (Art. 10 StGB). Die Vorinstanz verletzte Art. 11
StGB, weil sie der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Vorfeld der Tat
zu wenig Gewicht beimass und anschliessend dem Strafmilderungsgrund
kaum Rechnung trug. Sie wurde angewiesen, die Strafzumessung unter
bundesrechtskonformer Berücksichtigung der schweren Verminderung
der Zurechnungsfähigkeit neu vorzunehmen. In diesem Zusammenhang -
und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die öffentliche
Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet - werde sich unter neuen
Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei;
die Vorinstanz werde die Möglichkeit einer Massnahme im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 118 IV 108) ebenfalls prüfen müssen.
Erwägung 2
2.- Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip. Bei Schuldunfähigkeit
(Zurechnungsunfähigkeit, Art. 10 StGB) und verminderter
Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) verweist das Gesetz auf das
Massnahmenrecht (Art. 43 und 44 bzw. Art. 42-44 und 100bis StGB). Der
Rückweisungsentscheid geht vom Sinn und Zweck und dem systematischen
Zusammenhang der Art. 10 und 11 StGB mit dem Massnahmenrecht aus.
In der Sache geht es um das Verhältnis von Freiheitsstrafe
und Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, und zwar besonders
hinsichtlich deren Sicherungsfunktion. Bei Zurechnungsunfähigkeit kommt
beim gefährlichen Täter nur diese Massnahmeform in Betracht (vgl. BGE
118 IV 108). Im Verhältnis der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit
(Art. 11 StGB) wird die schuldangemessene Strafe kleiner, und kann
umgekehrt beim gefährlichen Täter die Sicherungsfunktion der Massnahme und
deren Dauer entsprechend zunehmen. Gefährdet der Täter infolge seines
Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise,
muss der Richter nach dieser gesetzlichen Konzeption die Verwahrung
anordnen, wenn sie notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer
abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Während die Freiheitsstrafe
spätestens mit Ablauf der gesamten Strafdauer endet und der Betroffene
entlassen werden muss, ist die Massnahme erst aufzuheben, wenn ihr Grund
weggefallen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB). Die Freiheitsstrafe kann unter dem
Sicherungsaspekt keinen genügenden Schutz bieten, weil sie bei erheblich
verminderter Zurechnungsfähigkeit schuldadäquat nur verhältnismässig
kurz dauern kann. Dagegen erlaubt eine Massnahme der Gefährlichkeit
Rechnung zu tragen, so dass der Betroffene erst zu entlassen ist, wenn
die Gefahr weggefallen ist. Indem die Vorinstanz offensichtlich der
kurz- oder mittelfristigen Sicherungsfunktion der Freiheitsstrafe den
Vorrang einräumt, verkennt sie neben den Schwierigkeiten, die endgültige
Entlassung stufenweise vorzubereiten (dazu BGE 119 IV 5 E. 2), einerseits
die Problematik im Entlassungszeitpunkt (Entlassung eines nicht geheilten
und entsprechend weiterhin gefährlichen Täters) und verletzt sie anderseits
die Kriterien der Strafzumessung, weil sie sich gezwungen sieht, unter
Sicherungsgesichtspunkten eine bundesrechtlich nicht zulässige längere
Freiheitsstrafe auszufällen. Die Sicherung und Betreuung des im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gefährlichen Täters lässt sich nicht nach den
im ordentlichen Schuldstrafrecht geltenden Kriterien bewältigen. Dies
zeigt sich darin, dass gerade der zurechnungsunfähige Täter mangels
Schuldfähigkeit nicht strafbar ist (Art. 10 StGB; BGE 118 IV 1 E. 2). Bei
einem infolge seines Geisteszustands gefährlichen Täter kann es dabei
aber nicht sein Bewenden haben, weshalb Art. 10 StGB Massnahmen nach
Art. 43 StGB vorbehält.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die
Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei der Strafzumessung zu wenig
berücksichtigt und zu Unrecht die beantragte stationäre Massnahme im
Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verweigert. Das erste Vorbringen
ist begründet, das zweite geht fehl.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner
früheren Tat vom Jahre 1985 um die Gefahr wissen müssen, dass sein Zwang
zuzustechen durchbrechen könnte; wer derart überlegt handle, lege einen
erheblichen deliktischen Willen an den Tag.
Diese Argumentation geht fehl. Zwang liegt vor, wenn sich Denkinhalte
oder Handlungsimpulse immer wieder aufdrängen und nicht unterdrückt oder
verdrängt werden können, obwohl erkannt wird, dass sie unsinnig sind oder
zumindest ohne Grund Denken und Handeln beherrschen. Nicht die Inhalte des
Zwangs sind das Pathologische, sondern ihr dominierender Charakter und die
Unfähigkeit, sie zu verdrängen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie,
Stuttgart 1996, S. 66; RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Auflage, Berlin 1988,
S. 84). Es kann demnach durchaus zutreffen, dass der Beschwerdeführer
um die Gefahr wusste und insoweit überlegt handelte. Dass er seinen
deliktischen Willen nicht oder nur beschränkt steuern konnte, ist ihm
aber nicht oder nur teilweise vorwerfbar.
Weiter schärft die Vorinstanz die Strafe wegen Rückfalls (Art. 67
Ziff. 1 Abs. 1 StGB), obwohl der Beschwerdeführer an einer progredient
verlaufenden sadomasochistischen Perversion leidet, einer sehr
schweren Erkrankung aus dem Formenkreis der Neurosen. Diese Krankheit
entwickelte sich während vieler Jahre und lässt sich bis in die Kindheit
zurückverfolgen. Wegen dieses langjährigen Krankheitsbildes und der
einhergehenden Einschränkung der Willensfähigkeit kann der Rückfall nur
beschränkt strafschärfend wirken.
Somit ist von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit an der Grenze
zur Zurechnungsunfähigkeit auszugehen. Der Rückfall ist von beschränktem
Gewicht. Die neu festgesetzte Freiheitsstrafe verletzt Bundesrecht erneut
in klarer Weise, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
b) Für die Vorinstanz kommt eine Einweisung des Beschwerdeführers
in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1
StGB nicht in Betracht, weil die Gefahr eines Rückfalls in perverse
Phantasien und damit verbundene gefährliche Rituale trotz deutlicher
Behandlungsfortschritte keineswegs beseitigt sei. Angesichts des
jahrelangen Verlaufs und des Ausprägungsgrads der psychischen Störung
lasse sich nicht annehmen, er sei für Dritte nicht mehr gefährlich. Eine
Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt mit ihrer begrenzten
Sicherungsmöglichkeit sei nicht verantwortbar.
Nach dieser zutreffenden Ansicht können gefährliche Täter nicht in eine
Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen
werden, wenn bei ihnen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich
die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, innerhalb
oder ausserhalb der Anstalt bestehen bleibt (BGE 118 IV 108 E. 2a). Die
Bestimmung ist nicht anwendbar bei behandlungsfähigen gefährlichen Tätern,
deren Heilungschancen kurz- oder mittelfristig derart ungewiss sind,
dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären (BGE 121 IV
297 E. 2b). Folglich kommt - wie e contrario aus Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
StGB zu schliessen ist - eine Einweisung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1
StGB nur in Betracht, wenn der Täter bei ärztlicher Behandlung oder
besonderer Pflege nicht gefährlich erscheint und sich die Unterbringung
in einer Heil- oder Pflegeanstalt verantworten lässt. Die Vorinstanz
verneint diese Voraussetzungen gestützt auf das Gutachten zu Recht,
weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.
c) Zusammenfassend ist die Beschwerde des Verurteilten im
Massnahmenpunkt abzuweisen und im Strafpunkt gutzuheissen. Der
angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Festsetzung einer
bundesrechtskonformen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird
von einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer
verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen haben, eingedenk dessen,
dass der Beschwerdeführer, wäre er zurechnungsunfähig gewesen (wie von
den Gutachtern der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau 1990 und
1991 angenommen worden war), überhaupt nicht strafbar gewesen wäre,
und zwar auch nicht im Rückfall (vgl. BGE 118 IV 1 E. 2).
Erwägung 4
4.- Die Staatsanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 StGB geltend, weil vorliegend von einer Verletzung des
Verschlechterungsverbots durch die Anordnung einer Verwahrung nicht die
Rede sein könne.
a) Für die Vorinstanz steht die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners
ausser Zweifel und bleibt die Prognose derart unsicher, dass auch
eine langjährige Freiheitsstrafe die Öffentlichkeit nicht hinreichend
schützt. Sie führt weiter aus, nach dem Gutachten könne der Gefahr
mit einer Intensivierung und Ergänzung der laufenden Psychotherapie
während des Strafvollzugs begegnet werden, während eine Verwahrung einen
Rückfall am sichersten vermeiden würde. Der Gefahr könne mittels einer
allerdings noch mehrere Jahre dauernden intensivierten Therapie mit hoher
Wahrscheinlichkeit begegnet werden, so dass aus forensisch-psychiatrischer
Sicht auf eine zeitlich unbegrenzte Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1
Abs. 2 StGB verzichtet werden könne. Nach dem Gutachten handle es sich
dabei um eine Risikoeinschätzung aus forensisch-psychiatrischer Sicht,
die der definitiven juristischen Entscheidung nicht vorgreifen wolle;
welches Ausmass an Risiko der Bevölkerung und welche Freiheitsbeschränkung
dem Täter zuzumuten seien, hätten die dazu legitimierten juristischen
Instanzen zu entscheiden. Die Vorinstanz bejaht zwar die Voraussetzungen
einer Verwahrung, ordnet sie aber nicht an, weil sie wegen des
Verschlechterungsverbots nicht eine schärfere Strafe als im Erstentscheid
ausfällen dürfe. Schliesslich äussere sich der Rückweisungsentscheid
zur Vereinbarkeit einer Verwahrung mit dem Verbot der reformatio in
peius nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne
ihre und des Bundesgerichts Bindung an die Rechtsauffassung im
Rückweisungsentscheid. Das Bundesgericht hätte darauf hinweisen müssen,
wenn es in der Verwahrung eine Verschlechterung erblickt hätte. Die
Vorinstanz überschätze die Tragweite des Verschlechterungsverbots. Das
Verfahren sei durch die bundesgerichtliche Kassation in den Stand vor
der Ausfällung des aufgehobenen Urteils zurückversetzt worden. Eine
Schlechterstellung unter diesen Umständen wäre nur diskutierbar, wenn die
Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in ihrer Eingriffsintensität
über jene der stationären Massnahme gemäss Abs. 1 hinausgehen würde. Das
sei nicht der Fall, weil sich die Vollzugsmodalitäten der beiden Sanktionen
im wesentlichen nach den gleichen gesetzlichen Kriterien richteten,
ausser dass bei der Verwahrung in einer geeigneten Vollzugsanstalt dem
erhöhten Sicherheitsbedürfnis Rechnung getragen werden müsse. Zudem lasse
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB selbst nach rechtskräftiger Anordnung einer
stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deren
spätere Umwandlung in eine Verwahrung zu; das müsse umso mehr zulässig
sein, wenn noch kein rechtskräftiges Urteil vorliege.
c) Die Vorinstanz verkennt die Tragweite der Rückweisung, wenn sie
annimmt, das Bundesgericht habe sich zur Frage der reformatio in peius
nicht geäussert, wobei einzuräumen ist, dass der Rückweisungsentscheid
die Frage nicht ausdrücklich behandelt (anders als etwa BGE 117 IV 97
E. 4c oder 111 IV 51 E. 2; zu dieser Praxis Schweri, Eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 631). Das
Bundesgericht hat jedoch festgehalten, mit der neuen Strafzumessung und
der schwerwiegenden Gefährdung werde sich unter neuen Voraussetzungen
die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; dabei werde
die Vorinstanz eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
prüfen müssen. Es hat damit unausgesprochen die Vereinbarkeit mit dem
Verschlechterungsverbot bejaht. Dem Beschwerdegegner seinerseits musste
bereits im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren der Zusammenhang zwischen
Strafzumessung und Verwahrung klar sein. Er hatte denn auch geltend
gemacht, er habe mit dem Freispruch keineswegs die Freilassung angestrebt,
sondern die Einweisung in eine geschlossene Anstalt oder Klinik. Damit
ging auch er davon aus, es sei die Öffentlichkeit vor einem gefährlichen,
kranken Straftäter zu schützen. Nun schloss aber seine Gefährlichkeit
nur eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus. Demgegenüber sind gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
StGB nicht nur die weder heilbaren noch pflegebedürftigen hochgefährlichen
Täter zu verwahren, sondern auch die behandlungsfähigen gefährlichen
Täter und damit der Beschwerdegegner: In der Verwahrung ist beiden
Täterkategorien eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit
zu leisten, so dass neben dem Sicherungsaspekt dem Heilungsaspekt und
damit der Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung Rechnung zu
tragen ist (BGE 121 IV 297 E. 2b; 120 IV 1 E. 2b; 118 IV 108 E. 2c).
Entscheidend jedoch ist, dass eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1
Abs. 2 StGB angeordnet werden muss, wenn diese Massnahme notwendig
ist. Gesichtspunkte des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius
sind nicht massgeblich (vgl. BGE 117 IV 40 E. 2b; ferner Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1973, ZR 73/1974 Nr. 54).
d) Zusammenfassend hat die Vorinstanz durch die Nichtanwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägung 5
5.- Im neuen Entscheid hat die Vorinstanz die Strafe
bundesrechtskonform zuzumessen. Weiter wird sie die Anordnung
einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu prüfen
haben. Sollte sich die Entscheidgrundlage seit dem Urteilszeitpunkt
der angefochtenen Entscheidung wesentlich verändert haben, müsste die
Vorinstanz gegebenenfalls eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt
gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB prüfen.
Erwägung 6
6.- (Kostenfolgen)