BGE 123 II 248
123 II 248
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15.
April 1997 i.S. R. gegen Gemeinderat Oberägeri, Baudirektion und
Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 24sexies Abs. 5 BV, Art. 23b ff. NHG; Schutz der Moorlandschaften.
Begriff der Moorlandschaft (Art. 23b NHG; E. 2b/bb). Art. 24sexies
Abs. 5 BV ist unmittelbar anwendbar (E. 3a/aa). Räumliche Abgrenzung
der Moorlandschaft Rothenthurm (E. 3a/bb). Der vom Beschwerdeführer
vorgenommene Umbau stellt keine zulässige Nutzung im Sinne von Art. 23d
NHG dar (E. 3a/cc).
Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Gesetzliche
Grundlage, Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit (E. 4b, c).
Sachverhalt
R. ist Eigentümer einer Parzelle im Gebiet Rossboden, Gemeinde
Oberägeri. Auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück besteht
ein Gadenhaus. Nachdem die kantonale Baudirektion die erforderliche
Zustimmung erteilt hatte, bewilligte der Gemeinderat Oberägeri am
5. Oktober 1992 den Abbruch und identischen Wiederaufbau des Scheunen-
und Stallteils des Gadenhauses als landwirtschaftlichen Ersatzbau. In der
Folge baute R. den wiederaufgebauten Stall-/Scheunenteil ohne Bewilligung
zu Wohnzwecken um.
Am 9. Mai 1995 lehnte die Baudirektion des Kantons Zug es ab,
dem Gesuch um nachträgliche Bewilligung dieses Umbaus zuzustimmen
und wies die Gemeinde Oberägeri an, R. zu veranlassen, das Gadenhaus
entsprechend der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992
wiederherzustellen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat die Baudirektion
am 7. August 1995 nicht ein.
Das kantonale Verwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügungen
gerichtete Beschwerde am 22. August 1996 ab.
R. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1996
Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung
durch das Verwaltungsgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Der Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus
den Akten, so dass auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein
zu verzichten ist.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung
des Sachverhaltes gebunden, wenn die Vorinstanz eine richterliche Behörde
war und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig
oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
aa) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den
Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben: Sein Grundstück liege nicht
in der Moorlandschaft Rothenthurm. Er begründet diese Rüge ausschliesslich
mit dem Hinweis, dass sein Grundstück offensichtlich kein Moor darstelle
bzw. keinen "Moorbestand" bilde. Das hat das Verwaltungsgericht indessen
nie behauptet. Es hat - nach Durchführung eines Augenscheins - vielmehr
festgestellt, das Grundstück liege ausserhalb des Moores, aber innerhalb
der Moorlandschaft Rothenthurm, welche im fraglichen Bereich das Gebiet
zwischen Moor und Wald umfasse. Die Abgrenzung dieses Gebietes, welches
inzwischen als Objekt Nr. 1 der Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996
(SR 451.35; AS 1996 1839 ff.) erscheine, sei vom Bundesrat bereits im
Jahre 1991 vorgenommen worden.
bb) Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hat seiner
Stellungnahme an das Bundesgericht einen Kartenausdruck beigelegt, aus dem
ersichtlich ist, dass das Grundstück des Beschwerdeführers noch innerhalb
des Moorlandschaftsperimeters liegt. Der Beschwerdeführer führt zwar aus,
sein Grundstück liege bestimmt nicht in der Moorlandschaft und gehöre
auch nicht in ein solches Gebiet; er nennt dafür aber ausser dem erwähnten
Einwand keine konkreten Gründe. Hingegen räumt er ein, dass sein Grundstück
in einer "schönen Landschaft" liegt. Er verkennt den Umstand, dass eine
Moorlandschaft zwangsläufig ein grösseres Gebiet umfasst als ein Moor. Eine
Moorlandschaft stellt zusammen mit den darin liegenden Mooren einen
Erdoberflächenausschnitt einheitlichen Charakters dar, der sich so von der
weiteren Umgebung abgrenzen lässt. Die Einheitlichkeit lässt sich vorab
durch visuelle, aber auch durch ökologische oder biologische, schliesslich
auch durch kulturelle oder geschichtliche Zusammenhänge begründen
(vgl. BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften,
Freiburg 1997, S. 28 f.; ferner Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur
Bundesverfassung, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Das ergibt sich nun auch aus
der präzisierenden Umschreibung des Begriffes Moorlandschaft, die mit der
Revision vom 24. März 1995 in das Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG; SR
451) aufgenommen wurde: Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft
eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft. Ihr
moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer, visueller,
kultureller oder geschichtlicher Beziehung. Es ist nicht zu erkennen,
inwiefern die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Moorlandschaft
umfasse im fraglichen Gebiet den Bereich bis zum Waldrand, im Lichte
dieser Kriterien nicht zutreffen sollte.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht vor. Vielmehr ergibt
sich, dass das Grundstück des Beschwerdeführers im Moorlandschaftsgebiet
Rothenthurm, einer Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler
Bedeutung im Sinne von Art. 24sexies Abs. 5 BV, liegt.
c) Im weiteren rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm nie schriftlich
mitgeteilt worden, dass sein Grundstück dem Moorlandschaftsperimeter
zugewiesen worden sei. Es mag zutreffen, dass dem Beschwerdeführer der
entsprechende Beschluss des Bundesrates nicht individuell eröffnet
wurde. Ob er darauf einen Anspruch gehabt hätte, kann insofern
dahingestellt bleiben, als ihm daraus jedenfalls kein Rechtsnachteil
erwachsen ist, konnte er doch Einwände gegen die Zuweisung seines
Grundstückes zur Moorlandschaft Rothenthurm im Verfahren vor dem kantonalen
Verwaltungsgericht umfassend vorbringen.
Im übrigen enthält die Zustimmungsverfügung der Baudirektion
vom 15. Juli 1992 ausdrücklich die Feststellung, das Gadenhaus
des Beschwerdeführers liege in der vom Bundesrat am 1. Februar 1991
beschlossenen Moorlandschaft "Rothenthurm". Ferner weist die Baudirektion
auf die sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Baubeschränkungen
hin. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er sei über die
Lage seines Grundstücks im Moorlandschaftsgebiet und die damit verbundenen
Rechtsfolgen nicht im Bild gewesen, ist seine Aussage daher offensichtlich
unzutreffend.
Erwägung 3
3.- a) Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass seine Baute
den massgeblichen Bestimmungen über den Moorschutz widerspricht.
aa) Gemäss Art. 24sexies Abs. 5 BV (angenommen durch Volk und Stände
am 6. Dezember 1987) besteht in Mooren und Moorlandschaften von besonderer
Schönheit und nationaler Bedeutung ausser für Einrichtungen, die der
Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen
Nutzung dienen, ein absolutes Veränderungsverbot. Diese Bestimmung ist
eigentümerverbindlich und unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 243 E. 3;
118 Ib 11 E. 2e; WALDMANN, aaO, S. 73 f.).
Der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommene Umbau widerspricht
diesen Bestimmungen klar und eindeutig. Er dient weder dem Schutz der
Moorlandschaft noch der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung. Der
Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er schon längere Zeit keine
Landwirtschaft mehr betreibe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er
daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Allenfalls wäre daraus
zu schliessen, dass er die Bewilligung für den Abbruch und Wiederaufbau
des Stall- und Scheunenteils zu Unrecht erhalten hat, da es sich dabei
ja erklärtermassen um eine landwirtschaftliche Ersatzbaute handelte. Eine
Neubeurteilung jener Bewilligung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
bb) Am 24. März 1995 sind Bestimmungen zum Vollzug der
Verfassungsbestimmungen über den Moorschutz in das Natur- und
Heimatschutzgesetz eingefügt worden. Dem selben Ziel dienen die
verschiedenen Moorverordnungen sowie die Moorlandschaftsverordnung vom
1. Mai 1996 (SR 451.35). Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die
Moorlandschaftsverordnung sei für das vorliegende Verfahren bedeutungslos,
weil die Neubauten bereits im Jahre 1994 vorgenommen worden seien. Es
ist unklar, welche Folgerungen er aus dieser Auffassung ableitet.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne
Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch
von Bauten trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben,
wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich
bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei
rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können,
ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der
Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der
Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem
die Baute zulässig wäre (BGE 102 Ib 64 E. 4 S. 69).
Nachdem der Bundesrat die Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm
bereits 1991 vorgenommen hatte (vgl. E. 2b hiervor) und somit bereits
damals feststand, dass das Grundstück des Beschwerdeführers innerhalb der
Moorlandschaft Rothenthurm liegt, hätte dieser Art. 24sexies Abs. 5 BV
unabhängig vom Bestehen der Moorlandschaftsverordnung bereits im Zeitpunkt
der ohne Bewilligung durchgeführten Umbauten beachten müssen. Dies umso
mehr, als ihm diese Umstände wie erwähnt aufgrund der Zustimmungsverfügung
der Baudirektion vom 15. Juli 1992 bekannt waren.
cc) Bei der Beurteilung der Pflicht zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ist nun im Sinne des milderen Rechtes zu beachten,
dass Art. 23d NHG in der Fassung vom 24. März 1995 eine Bestimmung
über die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften enthält, die eine
Milderung der Vorschriften des Verfassungsartikels zur Folge hat. Während
der Verfassungsartikel wie erwähnt vorschreibt, dass Einrichtungen,
um zulässig zu sein, der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes oder
der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen müssen, lässt
Art. 23d Abs. 1 NHG darüber hinausgehend die Gestaltung und Nutzung der
Moorlandschaften zu, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften
typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Mit anderen Worten genügt
statt der Schutzzieldienlichkeit die Schutzzielverträglichkeit, was
in der Lehre als verfassungswidrig bezeichnet worden ist (WALDMANN,
aaO, S. 283 f.). Art. 23d Abs. 2 NHG enthält sodann eine beispielhafte,
nicht abschliessende Aufzählung von Nutzungen bzw. baulichen Massnahmen,
die unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässig sind. Das Bundesgericht
ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV an das Gesetz
gebunden, so dass Art. 23d NHG auf jeden Fall anzuwenden ist. Dabei ist
eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn von Art. 24sexies
Abs. 5 BV möglichst wenig entfernt.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG erklärt - unter Vorbehalt von Abs. 1 - den
Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen für
zulässig. Das Gadenhaus des Beschwerdeführers ist rechtmässig erstellt,
Unterhalt und Erneuerung sind daher zulässig. Die vorgenommenen baulichen
Massnahmen gehen indessen über Unterhalt und Erneuerung weit hinaus und
umfassen, nachdem zunächst der Ökonomieteil neu aufgebaut wurde, dessen
völlige Zweckänderung und den Ausbau zu Wohnzwecken. Derartige Umbauten
sind allenfalls, unter Beachtung von Art. 23d Abs. 1 NHG, auch innerhalb
einer geschützten Moorlandschaft zulässig, sofern die entsprechenden
raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt sind; dies z.B. durch die
Schaffung einer Weilerzone oder die richtplanerische Ausscheidung
eines Gebietes mit traditioneller Streubauweise gemäss Art. 24 der
Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1; vgl. WALDMANN,
aaO, S. 318 f.). Der Beschwerdeführer macht denn auch in allgemeiner Form
geltend, das Gebiet Rossboden müsse seines Erachtens in eine Weilerzone
verschoben werden. Dass die Gemeinde entsprechende Planungsabsichten hegt
und mit einer Einzonung des Gebäudes des Beschwerdeführers zu rechnen
wäre, ist aber in keiner Weise aktenkundig. Unter diesen Umständen kann die
Umbaute nicht als zulässige Nutzung im Sinne von Art. 23d NHG gelten, ohne
dass im einzelnen geprüft werden muss, ob dadurch ein Widerspruch zu den
für die Moorlandschaft Rothenthurm typischen Eigenheiten entstehen würde.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und
Glauben. Daraus kann er nichts für sich ableiten. Einerseits war ihm
die Rechtslage bekannt; andererseits wurde ihm nie von zuständiger Seite
zugesichert, dass er die ohne Bewilligung durchgeführten Bauarbeiten
vornehmen dürfe. Im Gegenteil nahm die Baukommission Oberägeri am
7. Oktober 1993 ablehnend Stellung zu einem Gesuch des Beschwerdeführers
um Bewilligung der Umgestaltung und Umnutzung seiner landwirtschaftlichen
Baute.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, unbewilligte und ungesetzliche
Umbauten vorgenommen zu haben. Er habe sich darauf gestützt, dass die
Baubehörde von Oberägeri verschiedene ungesetzliche Bauten toleriert
habe. Damit erhebt der Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht. Indessen gibt der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen
nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich
keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt
zu werden. Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem oder in
einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan
ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte,
gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die
gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt
werde. Andererseits können dem ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf
Behandlung in Abweichung vom Gesetz gewichtige öffentliche Interessen
oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger
Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im Einzelfall im Rahmen
einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 115 Ia 81 E. 2; 108 Ia 212
E. 4a mit Hinweisen). Vorliegend fehlt es bereits an der Voraussetzung
einer regelmässigen gesetzwidrigen Praxis der Baubewilligungsbehörde. Der
Beschwerdeführer hat auf einige Fälle hingewiesen, in welchen das Gesetz
nicht angewendet worden sein soll. Dabei geht es aber nach seinen nicht
restlos klaren Darlegungen offenbar um die inkonsequente Durchsetzung
von Gewässerschutzvorschriften. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer
Vergleichbarkeit mit seinem Fall. Die kommunale Baubehörde hat dargelegt,
dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer genannten Fällen um solche
handle, die sich auch vom übrigen Sachverhalt her nicht mit demjenigen des
Beschwerdeführers vergleichen lassen. Selbst wenn aber einzelne erteilte
Baubewilligungen nicht in jeder Hinsicht gesetzeskonform gewesen sein
sollten - was nicht belegt ist -, so ist in keiner Weise ersichtlich, dass
die Baubehörde in Zukunft an einer gesetzeswidrigen Praxis festzuhalten
beabsichtigt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht sind somit nicht erfüllt.
Erwägung 4
4.- Demnach erweisen sich die vom Beschwerdeführer eigenmächtig
errichteten Bauteile als nicht nur formell, sondern auch materiell
rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat auch die Anordnung der Baudirektion,
dass der mit Verfügung vom 15. Juli 1992 bewilligte Zustand
wiederherzustellen sei, bestätigt. Der Beschwerdeführer wendet ein,
dies sei unverhältnismässig.
a) Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig
gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl
auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in
Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse
an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, vorliegend bestehe kein Raum für
eine solche Interessenabwägung. Die Übergangsbestimmung von Art. 24sexies
Abs. 5 BV verlange ausdrücklich den Abbruch von Bauten, welche dem Zweck
der Schutzzone widersprechen.
Hierzu ist einerseits zu bemerken, dass die Übergangsbestimmung Bauten
betrifft, welche nach dem 1. Juni 1983, aber vor dem Inkrafttreten des
Moorschutzartikels am 6. Dezember 1987 errichtet wurden (vgl. WALDMANN,
aaO, S. 327 ff.). Für seither errichtete rechtswidrige Bauten und Anlagen
ergibt sich die Beseitigungspflicht nicht aus der Übergangsbestimmung,
sondern aus dem materiellen Recht, also aus Art. 24sexies Abs. 5 BV
und den Art. 23a ff. NHG (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 226 mit Hinweis;
a.A. HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich
1992, Rz. 889), wobei Art. 24e NHG in der Fassung vom 24. März 1995 nun
auch spezifische Regeln über die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes enthält und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für
Ersatzleistungen schafft. Andererseits beantwortet Art. 24sexies Abs. 5
BV entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage nicht,
ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei. Es
trifft zu, dass diese Verfassungsbestimmung die Interessenabwägung und
Verhältnismässigkeit des Bau- bzw. Veränderungsverbotes in den geschützten
Mooren und Moorlandschaften bereits vorab entschieden hat (BGE 117 Ib 243
E. 3b). Das ändert nichts daran, dass in Einzelfällen die Durchsetzung
eines Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehls unverhältnismässig sein kann,
so dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht einfach unterbleiben
darf (vgl. BGE 117 Ib 243 E. 3c). Zu denken ist vor allem an Fälle,
in welchen es an der Verhältnismässigkeit im Sinne der Zwecktauglichkeit
(Eignung) des Abbruches fehlt, indem dieser das betroffene Schutzgebiet
stärker beeinträchtigen würde als ein Belassen des widerrechtlichen
Zustandes (vgl. für weitere Beispiele WALDMANN, aaO, S. 337). Gerade hier
wird allerdings durch eine konsequente Anwendung von Art. 24e lit. c NHG
für einen Ausgleich zu sorgen sein. Auch bei der Berücksichtigung der
Verhältnismässigkeit im engen Sinne (angemessenes Verhältnis von Massnahme
zu verfolgtem Zweck) ergibt sich der Prüfungsmassstab in erster Linie aus
dem Schutzzweck der Erhaltung der Moore und Moorlandschaften; darüber
hinaus ist nach denselben Kriterien wie im baurechtlichen Verfahren zu
prüfen, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig
sei oder nicht. Es gibt keinen Grund, diese Regel, die Art. 25a Abs. 3
NHG für die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 24sexies
Abs. 5 BV aufstellt, nicht auch auf Wiederherstellungsanordnungen
anzuwenden, die nach dem 6. Dezember 1987 errichtete Bauten, Anlagen und
Terrainveränderungen betreffen.
c) Die vorliegend zu beurteilende Wiederherstellungsverfügung ist
ohne weiteres als verhältnismässig anzusehen: Der Beschwerdeführer hat
offensichtlich bösgläubig gehandelt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht
gering, wurde doch der als Stall- und Scheunentrakt bewilligte Gadenteil
völlig zweckentfremdet und baulich gegenüber dem bewilligten Scheunen-
und Stallteil deutlich sichtbar verändert. Sodann ist das öffentliche
Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen,
baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutz-Vorschriften in
Rechnung zu stellen. Das Argument des Beschwerdeführers, es würden auch
andere widerrechtliche Bauten geduldet, schlägt demgegenüber wie erwähnt
nicht durch.
Es ergibt sich somit, dass der Wiederherstellungsbefehl vom
Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet wird.