BGE 123 III 395
123 III 395
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1997 i.S.
Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern gegen Einwohnergemeinde
der Stadt Bern (Berufung) Regeste
Art. 9 Abs. 1 UWG. Wettbewerbsrechtliche Aktivlegitimation einer
öffentlichrechtlichen Körperschaft.
Die Auslegung eines Konzessionsvertrags, der auf kantonalem
öffentlichem Recht beruht, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren
nicht überprüfen (E. 1).
Eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist, wenn fremdes
Wettbewerbsverhalten sie in eigenen wirtschaftlichen Interessen berührt,
wie Private berechtigt, Klage wegen unlauteren Wettbewerbs zu erheben
(E. 2).
Sachverhalt
Aufgrund einer in das Jahr 1890 zurückreichenden vertraglichen Bindung
mit der Einwohnergemeinde der Stadt Bern (nachstehend: Einwohnergemeinde)
war die Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern (nachstehend:
Vereinsdruckerei) Herstellerin und Herausgeberin des Gratisanzeigers
"Stadtanzeiger Bern" bzw. - nach der früheren Bezeichnung - "Anzeiger
für die Stadt Bern", der namentlich die amtlichen Mitteilungen der Stadt
Bern enthielt. Am 15. Dezember 1994 kündigte sie den Vertrag mit der
Einwohnergemeinde, offenbar in der Absicht, einen neuen Vertragsabschluss
auszuhandeln. Die Einwohnergemeinde schrieb daraufhin den Anzeigervertrag
unter mehreren Berner Verlagshäusern aus und entschied sich für die
Offerte der "Der Bund Verlag AG, Bern". In der Folge entstand zwischen
der Vereinsdruckerei und der Einwohnergemeinde Streit darüber, wer
das Recht zur Verwendung der Kennzeichen "Stadtanzeiger Bern" und
"Anzeiger für die Stadt Bern" habe. Die Vereinsdruckerei hinterlegte am
30. September 1994 die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und am 23. März 1995
die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern". Am 2. Mai 1995 beschloss ihre
Generalversammlung, die Firma der Gesellschaft in "Stadtanzeiger Bern AG"
zu ändern. Die geänderte Firma konnte allerdings nicht im Handelsregister
eingetragen werden, weil die Einwohnergemeinde eine vorsorgliche Verfügung
erwirkte, die dem Handelsregisteramt die Eintragung untersagte.
Am 29. November 1995 reichte die Einwohnergemeinde beim Handelsgericht
des Kantons Bern Klage gegen die Vereinsdruckerei ein. Sie stellte in
erster Linie das Begehren, der Beklagten sei unter Strafandrohung zu
verbieten, im Geschäftsverkehr Kennzeichen zu gebrauchen, in welchen die
Bestandteile "Stadt Bern", "Bern Stadt", "stadtbernisch" oder "städtisch"
(letzteres zusammen mit dem Ortsnamen "Bern") oder Kombinationen hiervon
mit dem Begriff "Anzeiger" verbunden sind. Eventualiter beantragte sie
ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern"
und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Im
weiteren verlangte sie die Verpflichtung der Beklagten, die Bildmarke
"Stadtanzeiger Bern" und die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern"
innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf sie zu übertragen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte
widerklageweise, der Klägerin sei unter Strafandrohung zu verbieten, einen
Gratisanzeiger mit dem Titel "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die
Stadt Bern" herauszugeben oder durch Dritte herausgeben zu lassen. Weiter
sei der Handelsregisterführer von Bern anzuweisen, die Statutenrevision
betreffend Änderung des Firmennamens der Beklagten einzutragen.
Mit Urteil vom 20. August 1996 hiess das Handelsgericht die Klage
teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, das Zeichen "Stadtanzeiger Bern"
oder "Anzeiger für die Stadt Bern" im Gschäftsverkehr, namentlich
als Firmenbezeichnung oder Titel von Presseerzeugnissen oder
Gratisanzeigern, als Marke zur Kennzeichnung von Druckerzeugnissen
bzw. der Inseratenakquisition sowie in der Werbung oder sonstwie zu
gebrauchen. Soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Abgewiesen wurde
ebenfalls die Widerklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es
darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Das Handelsgericht ist in Auslegung der von den Parteien
getroffenen vertraglichen Regelung zum Ergebnis gelangt, die Beklagte
könne daraus keinen Anspruch auf Rechte am Titel des Gratisanzeigers
ableiten, weil alle Auslegungselemente dafür sprächen, dass die Klägerin
die Grundstruktur des Anzeigers beherrscht habe, während die Beklagte
nur in der Vermarktung weitgehende Freiheit genossen habe. Nach Ansicht
der Beklagten verstösst dieser Schluss gegen Bundesrecht. Sie wirft der
Vorinstanz vor, zu einer bundesrechtswidrigen Vertragsergänzung geschritten
zu sein. Auf ihr abweichendes Verständnis des Vertrages, wonach sich aus
dem Vertrag ergebe, dass die Rechte an den Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und
"Anzeiger für die Stadt Bern", nicht der Klägerin, sondern ihr zustünden,
stützt die Beklagte insbesondere ihre Widerklagebegehren.
a) Die Vorinstanz hat (gestützt namentlich auf Paul Schaffroth,
Sturm und Drang, Aus der Vergangenheit der stadtbernischen Presse,
Bern 1991) dargestellt, dass erste Anstösse zur Herausgabe eines
allgemeinen öffentlichen Anzeigeblattes für die Gemeinde Bern aus dem
Jahre 1879 belegt sind. Zu dieser Zeit erschienen in Bern verschiedene
Wochenblätter und Tageszeitungen, die mehrheitlich versuchten,
sich am immer grösser werdenden Werbeaufkommen der Wirtschaft zu
beteiligen. Bei den Verlegern der Lokalpresse stiess die Idee der
Herausgabe eines öffentlichen Anzeigeblattes auf wenig Sympathie, weil
sie eine Konkurrenzierung im Inserategeschäft befürchteten. Einige
Verleger boten daher dem Gemeinderat der Stadt Bern an, die amtlichen
Verlautbarungen in ihren Presseerzeugnissen gratis aufzunehmen, wobei
in der Folge insbesondere der Verleger des "Intelligenzblatts", Bernhard
Friedrich Haller, einen Sonntags- und einen Mittwochsanzeiger herausgab,
in die er die Gemeindepublikationen aufnahm und die er an sämtliche
Haushalte unentgeltlich verteilte. Nachdem der Mittwochsanzeiger Ende 1883
eingegangen war, schrieb der Gemeinderat die amtlichen Publikationen zur
Konkurrenz aus, worauf drei Offerten eingingen. Der Stadtrat sprach sich
für das Angebot des Verlegers Haller aus, worauf die Gemeindeversammlung
den Gemeinderat am 19. Oktober 1884 zur Ratifizierung des bereits
ausgehandelten Vertrages mit Verleger Haller ermächtigte. Nachdem auch
der Regierungsrat des Kantons Bern die Herausgabe eines stadtbernischen
Anzeigers genehmigt hatte, trat der auf sechs Jahre befristete Vertrag
in Kraft. In diesem Vertrag wurden die Verwaltungsstellen der Stadt
Bern verpflichtet, sämtliche Bekanntmachungen direkt dem Verleger des
"Anzeigers für die Stadt Bern" einzusenden, und es wurde ihnen verboten,
die Texte an andere Zeitungen zu verschicken. Neben dem genau normierten
amtlichen Teil enthielt der "Anzeiger für die Stadt Bern" bereits damals
auch Inseratenseiten.
Der Vertrag mit Verleger Haller wurde Ende 1890 nicht erneuert,
worauf die Stadt Bern die Herausgabe des Anzeigers erneut ausschrieb
und zwar weitgehend zu denselben Bedingungen. Den Zuschlag erhielt ein
Kollektiv aus acht Druckereien, und im Dezember 1890 wurde der Vertrag
betreffend die Herstellung und Herausgabe des "Anzeigers für die Stadt
Bern" unterzeichnet. Nach der Ratifizierung des Vertrags durch die
Gemeindeversammlung beschlossen die Konsortialen, die "Genossenschaft
Vereinsdruckerei in Bern" zu gründen, die in der Folge auch formell
Vertragspartnerin der Stadt Bern wurde. Die Gemeinde verpflichtete
sich in diesem Vertrag, ihre Bekanntmachungen exklusiv dem Verleger
des Anzeigers zuzustellen und sie vor Erscheinen im Anzeiger keiner
anderen Zeitung zu übermitteln. Die Vereinsdruckerei verpflichtete
sich ihrerseits, diese Mitteilungen im ersten Teil des Anzeigers
unter der Überschrift "Amtlicher Teil" unverändert, kostenlos und
getrennt vom übrigen Inhalt abzudrucken. Der Vertrag regelte das
Erscheinungsbild, die Erscheinungshäufigkeit und die Verteilung des
Anzeigers sowie die Konzessionsgebühr und die Insertionspreise für
nichtamtliche Verlautbarungen der Stadt Bern im nichtamtlichen Teil
des Anzeigers. Ausserdem wurde vorgeschrieben, der Anzeiger habe
politisch neutral zu sein. Der Regelungsgehalt der Abmachungen blieb
trotz Anpassungen grundsätzlich bis zur Kündigung des Vertrages auf Ende
1995 derselbe. Eine letzte eigentliche Vertragserneuerung wurde im Jahre
1979 auf der Grundlage der kantonalen Anzeigerverordnung vom 6. Dezember
1978 vorgenommen.
b) Das Handelsgericht geht zutreffend von einem öffentlichrechtlichen
Vertrag aus. Wie auch die Beklagte in anderem Zusammenhang selbst
festhält, bestand zwischen den Parteien nicht eine privatrechtliche,
sondern eine öffentlichrechtliche Vertragsbeziehung. Die Beklagte ist durch
Verleihung einer Konzession des öffentlichen Dienstes mit der Herausgabe
des Anzeigers für die Stadt Bern betraut worden (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern vom
23. Mai 1989, Bern 1997, N. 16 zu Art. 2, unter Hinweis auf BVR 1996,
S. 342). Die Veröffentlichung amtlicher Mitteilungen, die gesetzlich
vorgeschrieben ist und der Publizitätswirkung eignet, ist eine hoheitliche,
nicht eine private Aufgabe. Der Konzessionsvertrag der Parteien beruhte
auf kantonalem öffentlichem Recht. Nach kantonalem öffentlichem Recht
hat sich daher auch seine Auslegung zu richten. Welcher Vertragswille
sich dem Vertrag durch Auslegung oder Ergänzung entnehmen lässt, ist
somit nicht eine bundes-, sondern eine kantonalrechtliche Frage. Die
Anwendung von kantonalem Recht kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren
jedoch nicht überprüfen (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG). Auf die Berufungsvorbringen zur Vertragsauslegung und -ergänzung kann
deshalb nicht eingetreten werden. Damit ist der Berufung zum vornherein
insoweit die Grundlage entzogen, als die Beklagte die Gutheissung ihrer
Widerklagebegehren beantragt.
Erwägung 2
2.- Zu prüfen bleibt der Berufungsantrag auf Abweisung der Klage. Mit
der teilweisen Gutheissung der Klage hat das Handelsgericht einen
Unterlassungsanspruch der Klägerin aus Wettbewerbsrecht anerkannt. Die
Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin gar
nicht legitimiert sei, ihr gegenüber wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche
geltend zu machen. Ihrer Ansicht nach hat das Handelsgericht der Klägerin
zu Unrecht lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation zuerkannt.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) ist klageberechtigt, wer
durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder
beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen
wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Zentrale
Voraussetzung der Klageberechtigung ist somit eine Beeinträchtigung in
eigenen wirtschaftlichen Interessen. Daran fehlte es im Sachverhalt, den
das Bundesgericht in BGE 112 II 369 noch unter der Herrschaft des früheren
UWG zu beurteilen hatte: Der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des
Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell und die Feuerschaugemeinde
Appenzell beriefen sich zur Begründung ihrer Klage gegen den Inhaber
des "Café und Hotel Appenzell" vergeblich auf das Wettbewerbsrecht,
konnten doch allfällige mit dem Geschäftsnamen "Appenzell" verbundene
Wettbewerbsvorteile des beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzers höchstens
wirtschaftliche Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berühren,
nicht aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell
I.Rh. und der übrigen klagenden Körperschaften verletzen (aaO, E. 5a
S. 375 f.). Daraus lässt sich indessen entgegen dem, was die Beklagte
anzunehmen scheint, nicht ableiten, dass staatlichen Körperschaften
im Bereich des Wettbewerbsrechts grundsätzlich keine Klageberechtigung
zustünde. Entscheidend war in jenem Urteil vielmehr, dass die klagenden
öffentlichrechtlichen Körperschaften am wirtschaftlichen Wettbewerb nicht
selbst beteiligt waren und deshalb auch keine eigenen wirtschaftlichen
Interessen geltend machen konnten, die durch den vom beklagten Gasthaus-
und Hotelbesitzer gewählten Geschäftsnamen betroffen gewesen wären.
Wenn in der Literatur unter Verweis auf BGE 112 II 369 bemerkt wird,
öffentlichrechtliche Körperschaften seien grundsätzlich auch nach dem
neuen UWG nicht aktivlegitimiert (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb,
S. 226 f.; vgl. ferner auch DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. I/2, S. 64), so kann dies nur insoweit gelten,
als Bereiche in Frage stehen, in denen öffentlichrechtliche Körperschaften
sich ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs bewegen, weil sie
rein amtlich handeln (vgl. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 10) oder Aufgaben erfüllen,
die ihnen im Sinne von Monopolen unter Ausschluss der Privaten übertragen
sind (vgl. KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens,
Diss. Basel 1987, S. 25 und 120 ff.). Sobald öffentlichrechtliche
Körperschaften jedoch direkt oder indirekt am freiwilligen Austausch
marktfähiger Güter teilnehmen, können sie für die damit verbundenen
wirtschaftlichen Interessen denselben wettbewerbsrechtlichen Schutz wie
Private beanspruchen und sind sie deshalb auch wie diese berechtigt,
gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer klageweise vorzugehen.
b) Die Publikation amtlicher Mitteilungen, zu der die Klägerin
gesetzlich verpflichtet ist, stellt eine hoheitliche Aufgabe dar. Soweit
die Klägerin diese Publikationsaufgabe erfüllt, nimmt sie nicht am
wirtschaftlichen Wettbewerb teil, sondern übt sie eine rein amtliche
Tätigkeit aus. Am rein amtlichen Charakter dieser Tätigkeit ändert nichts,
dass die Klägerin die Herstellung und Herausgabe des Amtsanzeigers mit
einem Konzessionsvertrag auf ein privates Verlagsunternehmen überträgt. Die
Klägerin beschränkt sich jedoch nicht darauf, ihre amtlichen Mitteilungen
veröffentlichen zu lassen. Vielmehr lässt sie den Amtsanzeiger zusätzlich
mit einem nichtamtlichen Teil versehen, der namentlich für die Aufnahme
von Inseraten bestimmt ist. Mit der Veröffentlichung von Inseraten
gegen Entgelt übt der Konzessionär aber eine privatwirtschaftliche
Tätigkeit aus. Diese Tätigkeit ist der Klägerin zuzurechnen. Denn die
Klägerin schafft mit der Konzessionierung des Anzeigerwesens nicht nur die
Voraussetzung für die Vermarktung ihres - für die Werbung interessanten -
Anzeigers durch den Konzessionär, sondern sie partizipiert nach den
Feststellungen der Vorinstanz auch selbst an den Einnahmen aus dem
Inseratengeschäft. Mit dem nichtamtlichen Teil ihres Anzeigers beteiligt
sich die Klägerin somit am wirtschaftlichen Wettbewerb um Inserate in
Presseerzeugnissen. Für ihr wirtschaftliches Interesse daran, dass ihr
Anzeiger nicht mit anderen Presseerzeugnissen verwechselt wird, kann sie
deshalb wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen, und zwar unabhängig
davon, ob sie den Anzeiger selbst herausgibt oder die Herausgabe einem
Konzessionär überträgt (vgl. BGE 75 IV 21 E. 2 S. 24 f.). Dass die Klägerin
der Beklagten den Gebrauch der Titel "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für
die Stadt Bern" wegen des amtlichen Teils ihres Anzeigers unter Umständen
auch mit öffentlichrechtlichen Rechtsbehelfen hätte verbieten können
(vgl. BVR 1996, S. 346), schliesst im übrigen nicht aus, dass sie mit
Blick auf das im nichtamtlichen Teil betriebene Inseratengeschäft auch
befugt ist, das gleiche Ziel mit einer wettbewerbsrechtlichen Klage zu
verfolgen. Die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Klägerin nach
Art. 9 Abs. 1 UWG klageberechtigt ist, erweist sich als zutreffend.
c) Gegen die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu den übrigen
Anspruchsvoraussetzungen wendet die Beklagte nichts ein. Eine Verletzung
von Bundesrecht ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht ersichtlich. Das
Handelsgericht hat zu Recht gestützt auf Art. 2 und Art. 3 lit. c UWG
einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch der Klägerin darauf anerkannt,
dass die Beklagte es unterlässt, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und
"Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen.