BGE 122 V 270
122 V 270
40. Auszug aus dem Urteil vom 17. Juli 1996 i.S. D. AG gegen Kantonale
Arbeitslosenkasse Nidwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden
Regeste
Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 95 Abs. 1 und 4 AVIG: Rückforderung der
dem mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglied einer AG zu Unrecht ausbezahlten
Kurzarbeitsentschädigung; Verwirkung.
- Zurückkommen auf die rechtskräftige Leistungszusprechung im Rahmen
der Wiedererwägung.
- Die einjährige relative Verwirkungsfrist des Art. 95 Abs. 4 AVIG
beginnt in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Arbeitslosenkasse
zumutbarerweise Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt
haben konnte. Aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters,
aus welchem die Verwaltungsratsstellung ersichtlich ist, muss sich
die Arbeitslosenkasse die den Entschädigungsanspruch ausschliessende
Mitgliedschaft des Arbeitnehmers im Verwaltungsrat von Anfang an
entgegenhalten lassen. Eines zweiten Anlasses für den Beginn der Frist
im Sinne von BGE 110 V 306 f. Erw. 2b bedarf es nicht.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der
Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte zurückfordern.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts
kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche
nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in
Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung
von erheblicher Bedeutung ist (BGE 119 V 183 Erw. 3a, 477 Erw. 1, je
mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von
Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung
verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen,
wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet
sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 119 V 184
Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen
massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung
zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 95 AVIG (BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53
S. 162 Erw. 3a).
Erwägung 3
3.- Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren
normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt
ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte,
in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter,
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 113 V 74) ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch
absolut zu verstehen. Wie in BGE 120 V 523 Erw. 1 unter Bezugnahme auf
GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 43 zu Art. 31, dargelegt wurde,
steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen
(Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des
tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei
der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit
Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion
des Betriebes). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei
denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie
einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in
dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE
120 V 525 f. Erw. 3b). Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat,
so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ex lege gegeben. Denn es gehört nach dem Obligationenrecht
(Art. 716-716b) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates,
dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen
Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der
Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen
(Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR). Handelt es sich somit um einen
mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund
des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls
keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b
(unveröffentlichte Urteile A. SA vom 13. Februar 1995 und C. vom 28.
Oktober 1994).
Die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung im vorliegenden Fall
steht demzufolge in klarem Widerspruch zur gesetzlichen Regelung, womit
die erste Voraussetzung für die streitige Rückforderung erfüllt ist.
Erwägung 4
4.- Damit ist gleichzeitig auch die Frage nach dem erforderlichen
Titel für das Zurückkommen auf die im Voranmeldungsverfahren bewilligte
Kurzarbeit und die im Anschluss daran faktisch rechtskräftig verfügten
(abgerechneten und ausbezahlten) Entschädigungen beantwortet: Zwar fällt
eine prozessuale Revision der rechtskräftigen Leistungszusprechung
ausser Betracht, weil die Verwaltungsratsstellung von K. jun. publik
war, da die Namen der Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft
aus dem Handelsregister hervorgehen (Art. 641 Ziff. 9 OR; HIS, Berner
Kommentar, N 22 zu Art. 929 OR); aus diesem Grund kann nicht von einer
unverschuldeterweise unbekannt gebliebenen neuen Tatsache gesprochen
werden, was nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anerkennung
ihrer revisionserheblichen Rechtsnatur ist (BGE 108 V 168 Erw. 2b mit
Hinweis). Dagegen ist die Wiedererwägungsvoraussetzung der zweifellosen
Unrichtigkeit der Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung gegeben; denn
es war in Anbetracht der Verwaltungsratsstellung von K. jun. aufgrund von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG materiellrechtlich zweifelsfrei unbegründet,
der Beschwerdeführerin für diesen als Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung
zu bezahlen. Angesichts der Höhe der Rückforderung im Gesamtbetrag von
Fr. 62'377.65 ist die Berichtigung ferner auch von erheblicher Bedeutung.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss der
Grundsatz von Treu und Glauben (dazu BGE 119 V 307 Erw. 3a, 118 Ia
254 Erw. 4b, 118 V 76 Erw. 7) und die auf einer Interessenabwägung
beruhende bundesgerichtliche Praxis zur Rücknahme von Verfügungen (BGE
121 II 95 Erw. 3b, 120 Ib 46 f. Erw. 2b) angerufen werden, sind diese
Einwände unbegründet. (...). Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern
die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die erfolgten Auszahlungen
und die Richtigkeit der seitens der Verwaltung abgegebenen Zusicherung
Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig
gemacht werden können. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass sie
den durch familiäre Bande und die Mitgliedschaft im Verwaltungsrat an
die Firma gebundenen Mitarbeiter K. jun. entlassen oder freigestellt und
auf diese Weise Lohnkosten eingespart hätte, wenn sie um die fehlende
Entschädigungsberechtigung gewusst hätte. Damit gebricht es an einer der
rechtsprechungsgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche
Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz.
Was sodann die Abwägung der Interessen zwischen der materiell
richtigen Durchführung des Kurzarbeitsentschädigungsrechts einerseits,
und der für die Beschwerdeführerin beachtlichen Rechtssicherheit, sich
andererseits auf einmal getroffene Entscheidungen der Durchführungsorgane
verlassen zu dürfen, anbelangt, ist festzustellen, dass im Bereich der
sozialversicherungsrechtlichen Rückforderung das Institut des Erlasses
für den gebotenen Interessenausgleich sorgt. In diesem Sinne hat das Eidg.
Versicherungsgericht denn auch in einem neueren Urteil auf die auch den
juristischen Personen offenstehende Erlassmöglichkeit nach Art. 95 Abs. 2
AVIG und Rz. 57 ff. des Kreisschreibens des BIGA über die Rückforderung
unrechtmässig bezogener Leistungen, die Verrechnung und über die Behandlung
von Erlassgesuchen hingewiesen (SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 163 Erw. 3c/cc).
Erwägung 5
5.- Zu prüfen bleibt, ob und gegebenenfalls inwieweit die Rückforderung
der Arbeitslosenkasse verwirkt ist.
a) Gemäss Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG verjährt der
Rückforderungsanspruch innert einem Jahr nachdem die auszahlende Stelle
davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung
der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen
(RDAT 1993 II 76 S. 210 Erw. 2). Unter dem Ausdruck "nachdem die
auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu
verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine
Rückerstattung bestehen (vgl. BGE 119 V 433 Erw. 3a, 112 V 181 Erw. 4a,
110 V 307; ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b). Die zitierte Bestimmung unterwirft
den Rückforderungsanspruch somit - gleich wie Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
- einer doppelten Verwirkungsdrohung: Einerseits ist die Rückforderung
zeitlich daran gebunden, dass die Verwaltung innert Jahresfrist
seit zumutbarer Kenntnis des rückforderungsbegründenden Sachverhalts
verfügt. Erlässt die Verwaltung innert dieser einjährigen relativen
Verwirkungsfrist die Rückerstattungsverfügung, kann sie gegebenenfalls die
Erstattung bis auf die in den letzten fünf Jahren ausgerichteten Leistungen
ausdehnen, indem die Rückforderung andererseits absolut verwirkt ist,
soweit die Leistungsauszahlung mehr als fünf Jahre zurückliegt.
b) Die Vorinstanz erachtete die Rückforderung insoweit als zulässig,
als diese die im Jahr vor dem 15. November 1994 (Verfügungsdatum)
ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung erfasst.
Die Frage, ob die Rückforderung der Arbeitslosenkasse ganz oder
teilweise verwirkt ist, stellt sich nur unter dem Blickwinkel der relativen
einjährigen Verwirkungsfrist, wogegen die absolute Verwirkungsfrist
von fünf Jahren jedenfalls gewahrt ist, da Kurzarbeitsentschädigungen
erst seit März 1992 ausgerichtet wurden. Entscheidend ist somit, ob
die Verfügung vom 15. November 1994 innert Jahresfrist, seitdem die
Verwaltung zumutbarerweise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch
ausschliessenden Verwaltungsratsstellung des K. jun. haben konnte,
erlassen wurde.
aa) Als das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 110 V 304 in
Änderung der Rechtsprechung zu Art. 47 Abs. 2 AHVG erkannte, dass
mit Bezug auf den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist
nicht mehr die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des
zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts massgebend ist,
hat es nicht das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle als
fristauslösend genügen lassen. Vielmehr stellte es auf jenen Tag ab,
an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer
Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit
über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 306
f. Erw. 2b in fine). Bei einer durch das Handelsregister und die
entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(Art. 931 OR) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für
die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein
zweiter Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der
Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen
Indizes, verlangt werden. Vielmehr muss sich die Verwaltung die
Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen daraus im
Schweizerischen Handelsamtsblatt entgegenhalten lassen, wie dies nach der
Rechtsprechung beispielsweise auch in bezug auf die zumutbare Kenntnis
des Schadenseintritts durch die Ausgleichskasse im Sinne von Art. 82
Abs. 1 AHVV bei Einstellung eines Konkurses mangels Aktiven gilt (ZAK 1990
S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb). Auch wenn das Handelsregister in
erster Linie dem privatrechtlichen Rechtsverkehr dient, (HIS, aaO, N. 13
f. zu Art. 927 OR), wird auch im öffentlichen Recht verschiedentlich an
den Handelsregistereintrag angeknüpft, beispielsweise hinsichtlich der
Beitragspflicht der Teilhaber von Personengesellschaften (BGE 121 V 80)
oder der Dauer der Beitragspflicht eines Selbständigerwerbenden, dessen
Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird (BGE 102 V 103; ZAK
1986 S. 399 Erw. 3c). Nach dem Gesagten muss sich die Arbeitslosenkasse
im Hinblick auf die während mehr als zwei Jahren erfolgte Auszahlung
von Kurzarbeitsentschädigung für K. jun. die Kenntnis von dessen den
Entschädigungsanspruch ausschliessender Mitgliedschaft im Verwaltungsrat
aufgrund des Handelsregistereintrages von Anfang an entgegenhalten lassen.
bb) Daran ändert nichts, dass die Ausrichtung der
Kurzarbeitsentschädigung noch nicht abgeschlossen war; denn der andauernde
Leistungsbezug berührt die Frage der Fristwahrung an sich nicht und
lässt den Lauf der einjährigen relativen Verwirkungsfrist durchaus zu
(BGE 119 V 434 Erw. 3b i.f. mit Hinweis). Doch ist zu beachten, dass
die Kurzarbeitsentschädigung für eine Abrechnungsperiode von einem
Monat oder vier zusammenhängenden Wochen ausgerichtet wird (Art. 32
Abs. 5 in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 AVIG). Es stellt sich somit im
Hinblick auf diese periodische Leistungserbringung die Frage, wie es
mit der Verwirkungsfolge in bezug auf jene Monatsbetreffnisse zu halten
sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis des rechtserheblichen
Sachverhalts (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch gar nicht
zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine
unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange
nicht verwirken, als diese einzelne Leistung im Rahmen der gesamten
Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das
kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich
der länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994
ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch
der Arbeitslosenkasse verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später
(ab Dezember 1993) ausgerichteten Betreffnisse.