BGE 122 V 103
122 V 103
16. Arrêt du 26 février 1996 dans la cause D. contre Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage et Tribunal administratif du canton de
Vaud Regeste
Art. 24 Abs. 4 AVIG (alte Fassung), Art. 24 Abs. 5 AVIG (neue
Fassung): Zwischenverdienst bei Annahme einer Vollzeitbeschäftigung.
Präzisierung der Rechtsprechung.
Sachverhalt
A.- D., ingénieur technicien ETS de formation, est pilote et
instructeur de vol professionnel. Au service de l'Ecole A. SA, Centre
de formation aéronautique supérieure à X, il travaillait en qualité
d'instructeur à raison de 42 heures par semaine. Au cours de l'année 1992,
il a réalisé à ce titre un revenu mensuel brut de 7'600 francs. Pour
cause de restructuration de l'entreprise, son employeur, par lettre du
29 décembre 1992, l'a licencié pour le 31 mars 1993. D'un commun accord,
la date de la fin des rapports de travail a été avancée au 28 février 1993.
Engagé comme pilote à plein temps par la société J. SA pour un salaire
brut de 5'500 francs par mois, D. a commencé son activité le 1er mars
1993. Il a présenté le 3 mars 1993 une demande d'indemnité de chômage datée
du 17 février 1993, en requérant l'allocation d'indemnités journalières
dès le 1er mars 1993, date à partir de laquelle il a fait contrôler son
chômage. Il sollicitait "une compensation pendant la période maximale
possible", laissant entendre qu'il avait accepté son nouveau travail pour
des prestations salariales inférieures de quelque 2'000 francs à son ancien
revenu mensuel et que, dans l'exercice de celui-ci, il était séparé de
sa famille pendant de longues périodes (environ trois semaines par mois).
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a versé à D. des
indemnités de chômage, en compensant la perte de gain qu'il subissait
durant les six premiers mois de sa nouvelle occupation. Par décision du
7 octobre 1993, elle a refusé de l'indemniser pour sa perte de gain à
partir du 1er septembre 1993, au motif que celle-ci ne pouvait plus être
compensée au-delà de cette dernière date. Constatant qu'il travaillait à
100% depuis le 1er mars 1993 auprès de J. SA en qualité de pilote, pour
un salaire mensuel de 5'500 francs pris en compte par l'assurance-chômage,
elle motivait ainsi sa décision:
"L'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le gain
réalisé additionné à d'éventuels revenus compensatoires est inférieur à
l'indemnité de chômage qu'il aurait pu prétendre sans gain intermédiaire
et pour autant que la perte de travail représente au moins deux jours
entiers sur une période de deux semaines. Cette dernière condition tombe
lorsque l'assuré, pour éviter d'être au chômage, exerce une activité
à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de
chômage à laquelle il a droit. Lorsque l'assuré exerce une activité
à plein temps, il peut faire valoir un droit à la compensation de la
différence durant six périodes de contrôle au plus par délai-cadre."
B.- D. a formé recours contre cette décision devant l'Office cantonal
vaudois de l'assurance-chômage. Il faisait valoir pour l'essentiel qu'il
avait accepté son nouveau travail, moins bien rémunéré que l'ancien,
sachant qu'il avait droit à des indemnités compensatoires lui permettant de
compléter son salaire, "et ce pour faire face à (ses) dépenses courantes,
(sa) dette hypothécaire, (ses) charges familiales, en résumé, pour pouvoir
payer (ses) factures".
Par décision du 17 janvier 1994, ledit office, statuant comme
juridiction cantonale de première instance en matière d'assurance-chômage,
a rejeté le recours.
C.- D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif
du canton de Vaud, en concluant à "(l'octroi) de 6 mois supplémentaires
donnant droit à une compensation".
L'Office du travail de la Ville de Y, dans un courrier du 22 février
1994, a relevé que l'assuré satisfaisait aux exigences du contrôle de son
chômage, qu'il n'avait pas bénéficié des prestations complètes prévues
par la loi (indemnité journalière entière, mesures préventives), et que
son sacrifice financier avait permis d'éviter des dépenses supplémentaires
à l'assurance-chômage.
Par jugement du 21 juin 1994, le tribunal administratif a rejeté
le recours.
D.- D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement,
en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement
entrepris et de la décision du 17 janvier 1994. Il demande que la cause
soit renvoyée à l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage, pour
qu'il prenne la décision suivante:
"D. bénéficie de prestations complémentaires correspondantes à la
différence entre le salaire de son nouvel emploi et le 80% de son
salaire avant sa nouvelle prise d'emploi aussi longtemps que le nombre
maximum d'indemnités journalières (art. 27 LACI) n'a pas été atteint
et qu'au cas où le nouveau contrat de travail serait résilié les
prestations de l'assurance-chômage lui soient versées à raison de 80%
de la perte de gain calculée sur son ancien salaire avant la prise
du nouvel emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités
journalières n'a pas été atteint."
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage déclare s'en remettre
au jugement du Tribunal fédéral des assurances.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- La décision administrative litigieuse, du 7 octobre 1993, détermine
l'objet de la présente contestation. La caisse intimée a considéré que
le recourant travaillait à 100% depuis le 1er mars 1993 au service de
la société J. SA en qualité de pilote, pour un salaire mensuel de 5'500
francs, et qu'il se trouvait dès lors dans la situation de l'assuré qui
exerce une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à
l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Cela n'est pas contesté. Le
litige devant la Cour de céans concerne uniquement le point de savoir si,
à partir du 1er septembre 1993, le recourant continue à avoir droit à
l'indemnisation de sa perte de gain selon l'art. 24 LACI.
Erwägung 2
2.- a) L'art. 24 LACI est intitulé "Prise en considération du gain
intermédiaire". Depuis le 1er janvier 1992, l'art. 24 al. 1 et 3 LACI
dans sa nouvelle teneur dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires
ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
b) L'art. 24 al. 2 et 4 LACI, dans sa teneur en vigueur à partir du
1er janvier 1992, a été modifié par la novelle du 23 juin 1995 (RO 1996
273), partiellement entrée en vigueur le 1er janvier 1996. Il disposait
ce qui suit:
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps
que
le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été
atteint.
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer
durant
une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour
laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles
il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant
les six premiers mois de cette occupation.
A partir du 1er janvier 1996, voire 1997, l'art. 24 al. 2, 4 et 5
LACI est ainsi libellé:
2 L'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la
période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour
les jours où il réalise un gain intermédiaire. Le taux d'indemnisation
est déterminé selon l'article 22. Il n'a pas droit à cette compensation
lorsque le rapport de travail est maintenu entre les deux parties,
avec ou sans interruption. Le Conseil fédéral peut édicter des
prescriptions minimales en ce qui concerne la prise en considération
du gain intermédiaire.
4 Le droit au sens du 2e alinéa est limité aux douze premiers mois
d'une
telle activité, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations
d'entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans. Les
assurés exerçant un emploi temporaire au sens de l'article 72 ont
droit à la compensation de la perte de gain jusqu'à l'expiration du
délai-cadre applicable à la période d'indemnisation.
5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer
pendant
au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant
laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles
il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant
les délais fixés au 4e alinéa.
Erwägung 3
3.- Le Tribunal fédéral des assurances, dans deux arrêts de principe
(R. du 31 mai 1994 publié aux ATF 120 V 233 et X du 15 novembre 1994
publié aux ATF 120 V 502; voir aussi GERHARDS, Arbeitslosenversicherung:
"Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung
für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, SZS
1994 pp. 331 sv.), s'est prononcé sur la portée de l'art. 24 LACI
dans sa teneur valable du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1995, voire
1996. Analysant les travaux préparatoires de cette norme dans le cadre de
la première révision partielle de la loi, il a considéré que la volonté
du législateur était d'admettre qu'en matière de gain intermédiaire,
l'indemnité de chômage se calcule en fonction de la perte de gain subie,
quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en
fonction de la perte de travail, comme l'art. 11 LACI le prévoit (ATF 120
V 249 consid. 5b et 511 consid. 8b; SPIRA, Jurisprudence récente dans le
domaine de l'assurance-chômage et de l'indemnité en cas d'insolvabilité,
in RSA 1995 p. 15; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
vol. III, no 15 p. 1214 et no 22 p. 1215). A l'exception du cas prévu
à l'art. 24 al. 4 LACI, la nouvelle réglementation en matière de gain
intermédiaire ne prend plus en compte aucune limite temporelle, en dehors
de celle du délai-cadre (ATF 120 V 250 consid. 5c et 512 consid. 8c).
a) Le travail de remplacement dont il est question à l'art. 24 al. 4
LACI ne constitue qu'une forme de gain intermédiaire. Il s'agit en fait,
comme cela était déjà le cas à l'ancien art. 25 LACI - abrogé par la
novelle du 5 octobre 1990 - d'une activité à plein temps qui procure à
l'assuré un gain intermédiaire qui n'est toutefois pas conforme aux usages
professionnels et locaux. Une réglementation particulière du travail
de remplacement dans le cadre de l'art. 24 al. 4 LACI ne se justifie
du reste que parce que cette notion diffère de celle de l'art. 11 al. 1
LACI. Aussi est-ce pour cette raison que l'art. 24 al. 4 LACI commande de
tenir compte d'un délai de six mois pendant lequel l'art. 11 al. 1 LACI
n'est pas applicable; cela correspond au demeurant à l'ancien art. 25
al. 2, 2e phrase LACI (ATF 120 V 513 consid. 8e).
b) Interprétant cette disposition légale, l'OFIAMT a édicté la
directive suivante (IC no 188):
L'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le gain
réalisé additionné à d'éventuels revenus compensatoires est inférieur à
l'indemnité de chômage qu'il aurait pu prétendre sans gain intermédiaire
et pour autant que la perte de travail représente au moins deux jours
entiers sur une période de deux semaines. Cette dernière condition
tombe lorsque l'assuré, pour éviter d'être au chômage, exerce, durant
au moins une période de contrôle complète, une activité à plein temps
dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle
il a droit.
Lorsque l'assuré exerce une activité à plein temps, il peut faire
valoir un
droit à la compensation de la différence durant six périodes de contrôle
au plus par délai-cadre.
c) Dans l'arrêt précité R. du 31 mai 1994 (ATF 120 V 252 consid. 5c
dernier paragraphe), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que,
contrairement à cette directive, il n'y avait pas lieu d'additionner
au gain réalisé d'éventuels revenus compensatoires, pour autant que
ces revenus aient été réalisés avant l'entrée en vigueur de l'art. 16
al. 1bis LACI (RO 1993 1066). En outre, considérant que l'exigence de la
perte de travail minimum (art. 5 OACI) mentionnée dans ladite directive
était conforme à la loi, dans la mesure où, en cas de perte de travail
plus faible, les activités tombaient sous le coup de l'art. 24 al. 4 LACI
(ATF 120 V 233), il a déclaré aux consid. 5c in fine (ATF 120 V 252) et 6
(ATF 120 V 253 sv.), ce qui suit:
"Gegen das in der genannten Randziffer erwähnte Erfordernis des
Mindestarbeitsausfalles (Art. 5 AVIV) ist insofern nichts einzuwenden,
als
Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24 Abs. 4 AVIG zu
subsumieren sind" et
"Soweit der minimale Arbeitsausfall gemäss Art. 5 AVIV (vgl. Rz. 188 KS
ALE) nicht erfüllt sein sollte, handelt es sich um eine
Vollzeitanstellung
im Sinne von Art. 24 Abs. 4 AVIG."
d) Dans la cause ATF 121 V 353 où il était recourant, l'OFIAMT
soutenait qu'il existait une "zone grise" dans la législation, s'agissant
des emplois dont la rémunération se situe en deçà de l'indemnité de
chômage mais dont la durée représente 81 à 99% d'un emploi à plein
temps. Ces emplois ne pouvaient, selon lui, donner droit à des indemnités
compensatoires en vertu de l'art. 24 LACI. Il alléguait en effet que
si l'on admettait l'application de l'art. 24 LACI dans un tel cas, il
faudrait également l'admettre pour tous les travailleurs dont l'horaire de
travail était modifié dans le sens d'une diminution minime des heures de
travail, mais dont la rémunération subissait une baisse plus importante,
ce qui reviendrait à faire abstraction de la condition d'une perte de
travail atteignant un certain seuil, énoncée aux art. 8 al. 1 let. b et
11 al. 1 LACI.
Par arrêt du 20 mars 1995 (ATF 121 V 353), la Cour de céans a
déclaré que la prétendue "zone grise" dont parlait l'autorité fédérale de
surveillance n'existait pas, l'étendue de la perte de gain subie étant
seule décisive, même si la perte de travail n'atteignait pas le minimum
fixé par l'art. 11 al. 1 LACI, comme c'était le cas en l'espèce.
e) L'OFIAMT a demandé l'interprétation de l'arrêt précité (art. 145
OJ), en invitant le Tribunal fédéral des assurances à préciser si le
droit de l'assurée aux indemnités compensatoires était limité par le
nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27 LACI) ou par les
six premiers mois de son activité, conformément à l'art. 24 al. 4
LACI. Alléguant de manière implicite qu'il existait une contradiction
entre les considérants mentionnés ci-dessus de l'arrêt R. du 31 mai 1995
(recte: 1994) (ATF 120 V 233) et la motivation de l'arrêt du 20 mars 1995
(ATF 121 V 353), il reprochait à la Cour de céans d'avoir omis de préciser
dans ce dernier arrêt si le droit à la compensation devait être limité à
six mois, c'est-à-dire si l'art. 24 al. 4 LACI trouvait application. Par
arrêt du 13 novembre 1995, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré
irrecevable la demande d'interprétation.
Erwägung 4
4.- L'activité à plein temps dont il est question à l'art. 24
al. 4 LACI ancien et à l'art. 24 al. 5 LACI nouveau est un travail de
remplacement exercé à 100% d'un horaire complet. Or, ainsi qu'on l'a vu,
la réglementation particulière du travail de remplacement dans le cadre
de l'art. 24 al. 4 LACI ne se justifie que parce que cette notion diffère
de celle de l'art. 11 al. 1 LACI (ATF 120 V 513 consid. 8e déjà cité). Dès
lors, de deux choses l'une:
- ou bien on est en présence d'une activité à plein temps et seul
s'applique l'art. 24 al. 4 LACI;
- ou bien on est en présence d'une occupation à temps partiel, ce
qui exclut l'application de l'art. 24 al. 4 LACI.
Il n'est donc pas possible, contrairement à ce que voudrait l'OFIAMT,
d'assimiler à une activité à plein temps, au sens de l'art. 24 al. 4
LACI ou du nouvel art. 24 al. 5 LACI, une perte de travail qui dure
moins de deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI),
soit moins de deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines
(art. 5 OACI). En effet, comme cela ressort clairement du texte légal,
seule une activité exercée à plein temps, c'est-à-dire à 100% d'un horaire
de travail normal dans l'entreprise considérée, tombe sous le coup de
l'art. 24 al. 4 LACI ancien ou de l'art. 24 al. 5 LACI nouveau. Dans tous
les autres cas, même si la perte de travail n'atteint pas le seuil fixé
par les art. 11 al. 1 LACI et 5 OACI, on applique l'art. 24 al. 2 LACI
ancien ou l'art. 24 al. 2 et 4 LACI nouveau. L'arrêt R. du 31 mai 1994
(ATF 120 V 252 consid. 5c in fine) doit être précisé dans ce sens.
Erwägung 5
5.- En l'espèce, le recourant a travaillé à raison de 42 heures par
semaine jusqu'en février 1993, comme instructeur de vol au service de
l'Ecole A. SA (attestation de l'employeur, du 25 février 1993). Depuis le
1er mars 1993, il oeuvre en qualité de pilote pour le compte de J. SA. Il
est constant que c'est là une activité à plein temps, au sens de l'art. 24
al. 4 LACI ancien ou du nouvel art. 24 al. 5 LACI.
a) Le recourant, dont la perte de gain a été indemnisée par
l'assurance-chômage durant les six premiers mois de sa nouvelle occupation,
réclame l'allocation de "prestations complémentaires correspondantes
à la différence entre le salaire de son nouvel emploi et le 80% de son
salaire avant sa nouvelle prise d'emploi aussi longtemps que le nombre
maximum d'indemnités journalières (art. 27 LACI) n'a pas été atteint".
b) Selon les premiers juges, la situation qui résulte de la limitation
du gain intermédiaire à six mois a pour effet de rendre le retour au
chômage plus attractif que la poursuite de l'activité et elle semble en
contradiction avec l'art. 24 al. 2 LACI, lequel dispose que l'assuré a
droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum
d'indemnités journalières n'a pas été atteint.
c) Ainsi que cela ressort du message du Conseil fédéral du 29
novembre 1993 à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi
sur l'assurance-chômage (FF 1994 I 360), "Le versement de prestations
compensatoires en cas d'acceptation d'un gain intermédiaire était jusqu'ici
limité à six mois. Il sera dorénavant prolongé de manière générale à
douze mois (à 24 mois pour les chômeurs âgés ou qui ont une obligation
d'entretien)". C'est ce qu'exprime le nouveau libellé de l'art. 24 al. 4
et 5 introduit par la loi du 23 juin 1995.
Toutefois, la novelle du 23 juin 1995 ne peut être prise en
considération pour la solution du présent litige. En effet, le cas d'espèce
tombe sous le coup de l'art. 24 al. 4 LACI, dans sa teneur en vigueur
lorsque a été rendue la décision administrative litigieuse du 7 octobre
1993. Or, cette disposition légale limitait à six mois la période pendant
laquelle l'art. 11 al. 1 LACI n'était pas applicable, ce qui, on l'a vu,
correspondait à l'ancien art. 25 al. 2, 2e phrase LACI (ATF 120 V 513
consid. 8e mentionné ci-dessus).
A cet égard, l'ancien art. 25 al. 2 LACI était ainsi libellé:
"Le chômeur a droit à la compensation de la différence entre le salaire
versé pour le travail de remplacement et 90 pour cent du gain assuré. Ce
droit subsiste pendant six périodes de contrôle au plus et tant que
l'assuré n'a pas touché le nombre maximum d'indemnités journalières
(art.
27)."
Sur ce point, le Conseil fédéral, dans son message du 2 juillet 1980
concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité, déclarait: "cette compensation
de la différence ne pourra être versée que durant six mois au plus au
total. Ceci permet de souligner le caractère temporaire de la compensation
de la différence. Le montant ainsi compensé et versé sera converti en
indemnités journalières et imputé sur le nombre maximum de ces indemnités
auxquelles l'assuré peut avoir droit, compte tenu de sa période antérieure
de cotisation" (FF 1980 III 584).
Il apparaît dès lors que, jusqu'à l'entrée en vigueur de la novelle du
23 juin 1995, l'indemnisation de la perte de gain réglée par l'art. 24
al. 4 LACI était soumise à un régime propre, sans interférence avec
l'art. 24 al. 2 LACI. C'est uniquement dans le cadre de la deuxième
révision partielle de la loi que le législateur a modifié et unifié
ces deux régimes d'indemnisation du chômage en présence d'un gain
intermédiaire. Il est dès lors douteux que l'ensemble de ce système,
adopté en plusieurs étapes par le législateur, ait pour effet de rendre
le retour au chômage plus attractif. Au demeurant, l'art. 23 al. 4 LACI
règle le calcul du gain assuré sur la base du gain intermédiaire.
Cela étant, le recourant n'a droit à l'indemnisation de sa perte de
gain que durant les six premiers mois de son activité de pilote pour
le compte de J. SA. A partir du 1er septembre 1993, le salaire qu'il
a retiré de cette activité n'était plus un gain intermédiaire mais une
rétribution normale. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de confirmer le
jugement entrepris et la décision administrative litigieuse.