BGE 122 I 267
122 I 267
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18.
Oktober 1996 i.S. V.S. sowie deren Kinder L. und A. gegen Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Art. 4 BV; Art. 84 Abs. 2, 88 und 100 lit. b Ziff. 3 OG, Art.
4 und Art. 17 Abs. 2 ANAG; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bei
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an eine Ausländerin und ihre
Kinder, die im Familiennachzug in die Schweiz gelangt sind und nunmehr
getrennt von ihrem Ehemann bzw. Vater leben.
Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache und
damit auch für die Frage der unentgeltlichen Prozessführung; Zulässigkeit
der staatsrechtlichen Beschwerde im Hinblick auf den Anspruch auf
unentgeltliche Prozessführung als Parteirecht (E. 1).
Voraussetzungen des aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruchs auf
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (E. 2).
Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer Beschwerde im Zusammenhang
mit einem Bewilligungsverfahren, in der die zuständige Behörde über freies
Ermessen verfügte (E. 3).
Sachverhalt
A.- V.S., geboren 1961, und ihre beiden Kinder L., geboren 1982,
und A., geboren 1984, aus Mazedonien stammend, kamen im Juli 1992 im
Familiennachzug in die Schweiz. Der Ehemann von V.S., I.S., war seit
1988 als Saisonnier hier tätig. V.S. arbeitet als Service-Angestellte in
einem Tea-Room. Die Familie lebte bis Mitte März 1995 gemeinsam in der
ehelichen Wohnung in H./BE. Nach ihrer Darstellung war V.S. aufgrund von
ehelichen Spannungen gezwungen, die gemeinsame Wohnung zu verlassen. Am
3. April 1995 kam es zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf I.S. den
heutigen Freund seiner Ehefrau mit einem Messer verletzte. Er wurde darauf
in Untersuchungshaft genommen.
Mit Verfügung vom 9. Juni 1995 verweigerte die Fremdenpolizei
des Kantons Bern V.S. und ihren beiden Kindern die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung, da die eheliche Gemeinschaft nicht mehr
bestehe. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies eine
Beschwerde gegen diese Verfügung mit Entscheid vom 26. März 1996 ab. Dabei
wies sie auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
wegen Aussichtslosigkeit ab und auferlegte V.S. Verfahrenskosten in Höhe
von Fr. 350.--.
Gegen diesen Entscheid haben V.S. und ihre beiden Kinder mit Eingabe
vom 24. April 1996 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht
erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben,
als die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern schliesst in ihrer
Vernehmlassung auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die Beschwerdeführer gehen zutreffend davon aus, dass
hinsichtlich der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung weder die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die staatsrechtliche Beschwerde
gegeben ist. Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist nach Art. 100 lit. b
Ziff. 3 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder
Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt. Über Aufenthaltsbewilligungen entscheiden
die zuständigen Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG;
SR 142.20). Der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, soweit der Betroffene
sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags
berufen kann, die ihm einen solchen Anspruch einräumt (BGE 122 II 145
E. 3a, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer können keinen Anwesenheitsanspruch aus einer
derartigen Bestimmung ableiten. Art. 17 Abs. 2 ANAG gibt lediglich einen
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für den Ehegatten eines Ausländers
mit Niederlassungsbewilligung. Der Ehemann der Hauptbeschwerdeführerin
verfügt indessen nur über die Aufenthaltsbewilligung, welche nach
Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV;
SR 142.201) während der Dauer der Untersuchungshaft und allenfalls des
Strafvollzugs als fortbestehend gilt; überdies würde es an der weiteren
Anspruchsvoraussetzung fehlen, dass die Ehegatten zusammen wohnen.
Besteht kein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, was die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, käme zwar subsidiär die
staatsrechtliche Beschwerde in Betracht (Art. 84 Abs. 2 OG). Mangels
Rechtsanspruchs fehlt es aber im Hinblick auf die Verweigerung einer
Anwesenheitsbewilligung am rechtlich geschützten Interesse und damit an
der Legitimationsvoraussetzung (nach Art. 88 OG) für die Ergreifung der
staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 122 II 186 E. 2; 121 I 267 E. 2; 118
Ib 145 E. 6). Die Beschwerdeführer erheben denn auch gar keine Beschwerde
in der Sache.
b) Unabhängig von der fehlenden Legitimation in der Sache
selbst kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung solcher
Verfahrensgarantien geltend gemacht werden, deren Missachtung eine
formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche
rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer
Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren
teilzunehmen. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im
kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Ist dies der Fall, kann er
die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen
Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen.
Dabei prüft das Bundesgericht frei, ob, im Rahmen der dem Beschwerdeführer
nach kantonalem Recht eingeräumten Parteistellung im Verfahren, die durch
Art. 4 BV gewährleisteten Minimalansprüche respektiert wurden (BGE 114
Ia 307 E. 3c; 120 Ia 220 E. 2a, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen mit der von ihnen eingereichten
staatsrechtlichen Beschwerde, die unentgeltliche Prozessführung
hätte ihnen nicht mit der Begründung verweigert werden dürfen, ihr
Beschwerdebegehren sei aussichtslos. Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden
Ansprüche gewährt, was von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht
wird, als Minimalgarantie direkt aus Art. 4 BV (BGE 121 I 60 E. 2a, mit
Hinweisen). Insofern ist deshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde
einzutreten, unabhängig davon, dass sie in der Sache selbst nicht
zulässig wäre.
c) Der kantonale Instanzenzug ist ausgeschöpft (Art. 86 und Art. 87
OG). Nach Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer entscheidet die Polizei-
und Militärdirektion endgültig, sofern nicht die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht gegeben ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn auch
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht
(Art. 76 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die
Verwaltungsrechtspflege, VRPG). Für die unentgeltliche Rechtspflege gilt
der gleiche Rechtsweg wie in der Sache (Art. 112 Abs. 2 VRPG). Ist im
vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
ausgeschlossen, trifft dies somit auch für diejenige an das kantonale
Verwaltungsgericht zu.
Erwägung 2
2.- a) Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem
für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes,
sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen
bedarf (BGE 121 I 60 E. 2a; 120 Ia 14 E. 3a, 179 E. 3a; 119 Ia 251
E. 3, 264 E. 3, mit Hinweisen). Dieser Anspruch gilt nach neuerer
Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie
auch in Verwaltungsverfahren (BGE 112 Ia 14; vgl. auch BGE 119 Ia 264
E. 3a). Dass die Beschwerdeführer bedürftig sind und ihre Interessen im
Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermöchten,
wird von der Polizei- und Militärdirektion nicht in Frage gestellt. Die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist mit dem angefochtenen
Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren
zum vornherein aussichtslos gewesen sei.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen
Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde,
nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 119 Ia
251 E. 3b; 119 III 113 E. 3a; 109 Ia 5 E. 4; je mit Hinweisen). Wie es
sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit
freier Kognition (BGE 119 III 113 E. 3, mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- a) Bei rein ausländischen Ehen hängt - im Unterschied zu Ehen
von Ausländern mit Schweizern - der gesetzliche Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung an den Gatten eines Niedergelassenen nicht nur
vom formellen Bestand der Ehe, sondern ebenfalls davon ab, dass diese
intakt ist (vgl. die unterschiedlichen Formulierungen in Art. 7 Abs. 1
Satz 1 und Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG sowie BGE 118 Ib 145). Der Kanton
ist demnach nicht (mehr) zur Erteilung einer Bewilligung verpflichtet,
wenn die Ehegatten nicht mehr zusammen wohnen. Erst recht gilt dies, wenn
- wie im vorliegenden Fall - keiner der beiden ausländischen Ehegatten
über die Niederlassungsbewilligung verfügt. In solchen Fällen können die
kantonalen Behörden über die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung nach
"freiem Ermessen" (Art. 4 ANAG) befinden. Dieses Ermessen wird auch durch
die Begrenzungsmassnahmen des Bundes nicht eingeschränkt. Nach Art. 12
Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl
der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR. 823.21) gelten die vom
Bund festgelegten Höchstzahlen zwar auch für Ausländer, die bereits in
der Schweiz erwerbstätig waren, ohne der zahlenmässigen Begrenzung zu
unterstehen, und die nun die Voraussetzungen für die Ausnahme nicht mehr
erfüllen. Das trifft aber nicht zu für Personen, die ihre Bewilligung -
ohne den Höchstzahlen zu unterstehen - im Rahmen des Familiennachzugs
erhalten haben (Art. 12 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 38 BVO). Das
Bundesrecht verwehrt oder erschwert den kantonalen Behörden die Erneuerung
der Bewilligung daher nicht, wenn die Ehegatten das eheliche Zusammenleben
aufgeben; es verpflichtet sie aber auch nicht dazu.
b) Das freie Ermessen im Sinne von Art. 4 ANAG ist immerhin, wie
jedes staatliche Handeln, nicht nach Belieben wahrzunehmen, sondern
pflichtgemäss, insbesondere unter Beachtung des Willkürverbots und
des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auszuüben (Peter Kottusch,
Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in
ZBl 91/1990, S. 168 ff.); daran ändert der Ausschluss der Überprüfung
solcher Entscheide durch richterliche Instanzen nichts. Welche Praxis
ein Kanton bei Auflösung des ehelichen Zusammenlebens einschlägt,
ist damit allerdings nicht vorgegeben. Er kann, wie dies der Kanton
Bern tut, regelmässig die Erneuerung der Bewilligung verweigern,
da der Zulassungsgrund entfallen ist (vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur
rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in ZBl 90/1989,
S. 356). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet allerdings,
dies nicht unbesehen zu tun. Das hat die Polizei- und Militärdirektion
im vorliegenden Fall nicht verkannt. Sie verweist auf die "Weisungen zur
Ausländergesetzgebung" des Bundesamtes für Ausländerfragen (Ziff. 643.3),
wonach in gewissen Fällen nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft die
Aufenthaltsbewilligung verlängert werden könne, wobei folgende Umstände
massgebend seien: Dauer der Anwesenheit, persönliche Beziehungen zur
Schweiz (insbesondere wenn Kinder vorhanden sind), berufliche Situation,
Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, Verhalten, Integrationsgrad.
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erachtete die Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern die Erneuerung der Bewilligung als nicht
angezeigt. Die Hauptbeschwerdeführerin sei erst seit drei Jahren in der
Schweiz. Sie pflege zwar Kontakte zur schweizerischen Bevölkerung und sei
an ihrer Arbeitsstelle sehr geschätzt. In Anbetracht der nicht sehr langen
Aufenthaltsdauer könne indessen nicht von einer tiefen Verwurzelung in
der Schweiz ausgegangen werden. Der Umstand, dass sie eine neue Beziehung
zu einem Schweizer geknüpft habe und sich mit Heiratsabsichten trage,
spiele keine Rolle, da sie noch mit ihrem Ehegatten verheiratet sei. Die
Kinder besuchten hier die Schule, sprächen fliessend Berndeutsch und seien
problemlos integriert. Eine Rückkehr nach Mazedonien sei aber angesichts
des Alters der Kinder und weil sie mehrere Jahre dort gelebt und auch
bereits die Schule besucht hätten, nicht mit grösseren Schwierigkeiten
verbunden. Es werde nicht verkannt, dass die Mutter und die Kinder im
vergangenen Jahr viel durchgemacht hätten, gleichzeitig dürfe aber nicht
vergessen werden, dass der Aufenthalt in der Schweiz nur ermöglicht worden
sei, damit die Familie hier zusammenleben könne. Es könne nicht Aufgabe
des Fremdenpolizeirechts sein, familiäre Streitigkeiten zu bereinigen
oder kulturelle Unterschiede auszugleichen, indem den betroffenen Personen
der Aufenthalt in der Schweiz ermöglicht werde.
c) Der Umstand, dass die kantonale Rekursinstanz im Rahmen
des ihr zustehenden freien Ermessens theoretisch jedes Gesuch um
Aufenthaltsbewilligung gutheissen könnte (soweit nicht bundesrechtliche
Vorschriften entgegenstehen), bedeutet nicht, dass jeder Beschwerde
in diesem Bereich Aussicht auf Erfolg zuerkannt werden müsste mit der
Folge, dass die unentgeltliche Rechtspflege in solchen Fällen stets
zu gewähren wäre. Auch darf das Bundesgericht bei der Beurteilung
der Prozessaussichten nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der
Rekursinstanz setzen, d.h. es hat nicht zu prüfen, wie es entscheiden
würde, wenn es selber und zwar nach freiem Ermessen über die Beschwerde
zu befinden hätte. Ist - wie im vorliegenden Fall - davon auszugehen,
dass die Erneuerung der im Familiennachzug erteilten Bewilligung nach der
Praxis des entsprechenden Kantons regelmässig verweigert wird, wenn das
eheliche Zusammenleben nicht mehr fortbesteht und die Aufenthaltsdauer
relativ kurz war, fehlt es - besondere Umstände ausgenommen - auch an
der erforderlichen Erfolgsaussicht für die Erteilung der unentgeltlichen
Rechtspflege, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben
wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass nicht mittellose Ausländer in
vergleichbarer Lage meist ebenfalls Beschwerde erheben würden, hängt
dies doch häufig weniger vom Kostenrisiko ab als von der Möglichkeit,
dank der regelmässig mit einem Rechtsmittel verbundenen oder gewährten
Verzögerung der Ausreise länger in der Schweiz bleiben zu können.
Im vorliegenden Fall stand der Ehemann bzw. Vater der
Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids
wegen Gewalttätigkeiten in Strafuntersuchung. Unabhängig davon, ob dies
zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hat oder noch führen wird
und er allenfalls aus der Schweiz ausgewiesen wird, ist es indessen nicht
der Sinn des Instituts der Aufenthaltsbewilligung, den Beschwerdeführern
zu einem Ausweg aus ihren familiären Problemen zu verhelfen und sie vor
ihrem gewalttätigen Ehemann bzw. Vater zu schützen (unveröffentlichtes
Urteil vom 3. Mai 1995 i.S. B.). Ebensowenig ist im fremdenpolizeilichen
Verfahren zu entscheiden, welcher der beiden Ehegatten das Scheitern
der Ehe verschuldet bzw. die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts durch
sein Verhalten veranlasst hat; das hat um so mehr zu gelten, als das
Verschuldensprinzip auch in der Praxis des Scheidungsrechts zunehmend in
den Hintergrund tritt (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 15. November
1995 zu einem neuen Scheidungsrecht, in BBl 1996 I 1, insb. S. 27 ff.).
d) Gemessen an diesen Grundsätzen und unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände des vorliegenden Falles - wie namentlich der erst
relativ kurzen Anwesenheitsdauer der Beschwerdeführer in der Schweiz -
ergibt sich, dass die Gewinnaussichten im Verfahren über die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung von der Polizei- und Militärdirektion des
Kantons Bern als erheblich geringer eingestuft werden durften als die
Verlustgefahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung verletzt daher Art. 4 BV nicht.