BGE 122 IV 197
122 IV 197
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Juni
1996 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 146 StGB; Prozessbetrug, Arglist.
Auch der sogenannte Prozessbetrug fällt unter den allgemeinen
Betrugstatbestand. Betrug begeht, wer das Gericht durch Täuschung
veranlasst, zum Nachteil des Prozessgegners zu entscheiden (E. 2; Änderung
der in BGE 78 IV 84 begründeten Rechtsprechung).
Arglist in der Form der besonderen Machenschaften (E. 3).
Sachverhalt
A.- P. und K. verkauften am 15. Juli 1988 ein Grundstück mit zwei im
Umbau befindlichen Mehrfamilienhäusern. Im Streit um den Vertragsinhalt
erhoben die Käufer eine Forderungsklage und schliesslich am 5. Dezember
1990 eine Strafklage. Im Strafverfahren erwiesen sich die von P. im
Zivilverfahren eingereichten Kreditorenlisten, die Bauabrechnung und die
Belege als falsch. K. stützte sich ebenfalls auf diese Beweismittel.
B.- Das Bezirksgericht Rorschach verurteilte am 25. Februar 1994
P. wegen mehrfacher Urkundenfälschung und Erschleichens einer falschen
Beurkundung zu 5 Monaten Gefängnis bedingt, sprach ihn aber von der
Anklage des Betrugs, der Veruntreuung und der versuchten Anstiftung
zur Urkundenfälschung frei. Es verurteilte K. wegen Erschleichens einer
falschen Beurkundung zu 3 Wochen Gefängnis bedingt und sprach ihn von
der Anklage des Betrugs frei.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte am 19. September 1995 beide
Verurteilten auch wegen versuchten Betrugs und bestätigte die weitern
Schuldsprüche. Es bestrafte P. mit 10 Monaten Gefängnis bedingt und K. mit
5 Monaten Gefängnis bedingt.
C.- P. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung
an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Er macht geltend, der
Schuldspruch wegen versuchten Betrugs verletze Bundesrecht und eine
Arglist und Bereicherungsabsicht fehlten.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des
versuchten Betrugs frei, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
(BGE 78 IV 84; 103 IV 27 E. 5c) Prozessbetrug nicht von Art. 148 aStGB
erfasst sei.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung in Frage und verurteilte
den Beschwerdeführer wegen versuchten Betrugs. In der schweizerischen
Literatur werde die Praxis des Bundesgerichts überwiegend kritisiert,
und die kantonalen Gerichte wichen teilweise von dieser Praxis ab,
so das Obergericht des Kantons Zürich (SJZ 79/1983 Nr. 41) und das
Obergericht des Kantons Thurgau (RS 1983 Nr. 585). Auch die deutsche
Lehre und Rechtsprechung seien sich heute einig, dass der Prozessbetrug
einen Anwendungsfall des Betrugstatbestands bilde. Nach dem Wortlaut
von Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB müssten Getäuschte und
Geschädigte nicht identisch sein. Damit werde bei vermögensrechtlichen
Streitigkeiten ein Prozessbetrug möglich. Der Betrugstatbestand verlange
seinem Sinn und Zweck nach nicht, dass der Getäuschte oder die Person,
die dieser vertrete, dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person
als Partei im privaten Rechtsgeschäftsverkehr gegenüberstehe. Er setze
lediglich voraus, dass der Getäuschte durch sein "Verhalten" sich selbst
oder einen anderen am Vermögen schädige. Dieses Verhalten erfasse nebst
dem Verhalten im privaten Rechtsgeschäftsverkehr auch das hoheitliche
Handeln des Richters. Werde der Richter in einer vermögensrechtlichen
Streitigkeit von einer Prozesspartei oder ihrem Vertreter arglistig
getäuscht und dadurch zu einer das Vermögen des Prozessgegners schädigenden
Entscheidung veranlasst, so schädige er durch sein Verhalten einen anderen
am Vermögen. Der Betrugstatbestand pönalisiere jegliches Verhalten, das
andere arglistig täusche und am Vermögen schädige. Es erscheine stossend,
nur denjenigen wegen Betrugs zu bestrafen, der einen potentiellen
Prozessgegner im vorprozessualen Stadium durch arglistige Täuschung
zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasse, nicht aber jenen,
der seinen Prozessgegner während des Gerichtsverfahrens durch arglistige
Täuschung des Richters schädige. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen
mehr oder weniger gleich. Die Art. 306 und 307 StGB stellten zwar die
Irreführung des Richters unter Strafe; sie schützten aber die Ermittlung
der materiellen Wahrheit im gerichtlichen Verfahren und nur mittelbar die
Interessen des Prozessgegners. Diese Tatbestände kämen nicht zum Tragen,
wenn der Richter durch Einreichen falscher, gefälschter oder inhaltlich
unwahrer Urkunden arglistig getäuscht werde.
Erwägung 2
2.- Als "Prozessbetrug" gilt die arglistige Täuschung des urteilenden
Richters durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die
darauf abzielen, ihn zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter
(materiell unbegründet) schädigenden Entscheid zu bestimmen.
a) Das Bundesgericht lehnte es in BGE 78 IV 84 ab, den Prozessbetrug
nach Art. 148 aStGB zu beurteilen, weil sich das weder aus der
Entstehungsgeschichte noch aus dem Gesetz ergebe: Aus den (nicht bindenden)
Materialien lasse sich nicht schliessen, dass unter dem "Verhalten"
im Sinne von Art. 148 aStGB notwendigerweise auch eine Urteilsfällung
verstanden werden müsse; und werde das Gesetz aus sich selbst heraus
ausgelegt, halte die Auffassung nicht stand, dass die Erwirkung eines die
Gegenpartei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters Betrug
sei. Diese Entscheidung ging vom Grundgedanken aus, der Betrugstatbestand
schütze die freie Willensbildung von sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr
als "Parteien" gegenüberstehenden Privatrechtssubjekten. Beim sogenannten
Prozessbetrug dagegen stehe der Richter weder im rechtsgeschäftlichen
Verkehr mit einer Partei noch handle er als deren Vertreter. Er stehe über
den Parteien und spreche Recht, auch wenn er gestaltend in das Vermögen
einer Partei eingreife. Gegen eine Irreführung des Richters schützten
andere Bestimmungen (besonders Art. 306 und 307 StGB), so dass für den
Betrugstatbestand kein Bedürfnis bestehe.
In BGE 103 IV 27 E. 5c, einem Kontingentsbetrugsfall, führte das
Bundesgericht aus, die Kontingentsbehörde handle hoheitlich und "verhalte"
sich daher nicht im Sinne von Art. 148 aStGB. Analoges gelte beim
sogenannten Prozessbetrug: Auch dort sei der hoheitlich verfügende Richter
weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb der Prozessbetrug nicht
unter Art. 148 aStGB falle. Es bestehe kein Anlass, von dieser Praxis
abzuweichen, dies um so weniger, als nunmehr der Kontingentsbetrug vom
Tatbestand des Leistungs- und Abgabebetrugs von Art. 14 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0)
erfasst werde (die Bestimmung war aber nicht rückwirkend anwendbar).
b) Die ersten Kommentatoren des schweizerischen Strafgesetzbuchs gingen
von einer Anwendbarkeit des Betrugstatbestands auf den Prozessbetrug
aus, bemerkten aber bereits eine Unsicherheit in der Rechtsprechung
(GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 276;
GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, Basel 1947, S. 33; HAFTER,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berlin 1937, S. 269 f.;
THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter
Band, Zürich 1941, N. 8 zu Art. 148 aStGB; ferner MAX GRÜNHUT, Der
strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, ZStrR 51/1937 S. 43-79,
77). BGE 78 IV 84 wurde denn auch sogleich grundsätzlich in Frage gestellt
(WAIBLINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1952, ZbJV
91/1955 S. 101-104; WALDER, Der Prozessbetrug, SJZ 50/1954 S. 105-111) und
anschliessend fortlaufend kritisiert. NOLL fand, dieser Entscheid lasse
sich methodisch und dogmatisch nur schwer rechtfertigen, während er BGE
103 IV 27 in der Sache zustimmte (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I, Zürich 1983, S. 200). Nach ARDINAY dient der Betrugstatbestand
nicht nur dem Schutz der Wahrheit im privaten Rechtsgeschäftsverkehr. Der
getäuschte Richter entscheide kraft obrigkeitlicher Machtbefugnis,
treffe so eine dem Geschädigten nachteilige Disposition, und dieses
Verhalten könne einen Vermögensschaden bewirken (Der Betrug nach
dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 325). REHBERG
betrachtet Verfügungen staatlicher Organe als Vermögensdispositionen im
Sinne des Betrugstatbestands (Strafrecht III, 5. Auflage, Zürich 1990,
S. 134). SCHUBARTH setzt für die Vermögensverfügung eine rechtliche
Befugnis zur Verfügung über fremdes Vermögen voraus, und diese Befugnis
habe auch der Richter, der über eine strittige Forderung entscheidet
(Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Art. 148 StGB
N. 62 und 63). STRATENWERTH führt aus, zweifellos spreche der Richter
Recht, doch könne darin zugleich eine Vermögensverfügung liegen. BGE 103
IV 27 erweitere den früheren Entscheid auf alle kraft hoheitlicher Gewalt
getroffenen Verfügungen und sei in dieser Allgemeinheit kaum haltbar, auch
wenn sich bei betrügerischem Verhalten gegenüber dem Staat im einzelnen
zahlreiche Zweifelsfragen stellten (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 15 N. 36). TRECHSEL merkt an, das
Urteil sei mit Recht kritisiert worden (Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 18 zu Art. 148 aStGB).
Auch kantonale Gerichte haben - wie die Vorinstanz - abweichend
entschieden oder sind nur zögernd der Praxis des Bundesgerichts gefolgt
(Nachweise aaO bei ARDINAY, HAFTER und TRECHSEL).
Die (neuere) deutsche Lehre und Rechtsprechung anerkennen
den Prozessbetrug und nehmen für eine Tatbestandsmässigkeit keine
grundsätzlichen Besonderheiten an. Grundsätzliche Bedenken ergeben
sich auch nicht daraus, dass ein hoheitlich handelnder Richter als
Werkzeug missbraucht wird. Der Prozessbetrug wird strukturell als
Dreiecksbetrug im Zivilprozess verstanden. Doch ist darauf hinzuweisen,
dass nach dem im Jahre 1933 eingeführten § 138 dtZPO im Zivilprozess eine
Wahrheitspflicht gilt und § 263 dtStGB nur eine Täuschung und keine Arglist
voraussetzt. Nach den deutschen Erfahrungen scheint die strafrechtliche
Verfolgung aufgrund unwahrer Behauptungen im Zivilprozess eher die
Ausnahme als die Regel zu sein (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10.
Auflage, § 263 N. 110, 305 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch,
24. Auflage, § 263 N. 68 ff.; ULRICH EISENBERG, Wahrheitspflicht und
Prozessbetrug [§ 263 StGB] im Zivilrechtsstreit, Festschrift Hannskarl
Salger, Köln 1995, S. 15-29; JÜRGEN SEIER, Prozessbetrug durch Rechts-
und ungenügende Tatsachenbehauptungen, ZStW 102/1990 S. 563-95).
In der französischen Lehre und Rechtsprechung blieb die Beurteilung
dieses Sachverhalts ebenfalls lange umstritten. Eingewendet wurde, dass
Getäuschter (Richter) und Geschädigter nicht identisch sind, der Richter
gerade wahr und falsch scheiden müsse, der Betrugstatbestand die Rolle
der Delikte gegen die Rechtspflege übernehme und der im Zivilprozess
geschädigten Partei der zivilprozessual nicht vorgesehene strafprozessuale
Rechtsweg als Zivilkläger geöffnet werde. Für Betrug sprach, dass
der Richter eben getäuscht werden kann, und es widersinnig erschien,
einen ausserprozessual gescheiterten Betrüger sein Ziel ungestraft
durch die Täuschung des Richters erreichen zu lassen. Die französische
Rechtsprechung qualifiziert diese Sachverhalte denn auch seit dem Jahre
1973 einheitlich als Prozessbetrug (escroquerie dite "au jugement",
escroquerie par une procédure), so dass dieser Qualifikation heute
positivrechtliche Bedeutung zukommt (MICHÈLE-LAURE RASSAT, Escroquerie
[Art. 313-1 Code pénal français], Juris-Classeur Pénal 2/1996 N 142-144).
c) Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis ist zu überprüfen. Das
Bundesgericht war im Grundsatzentscheid lediglich zum Ergebnis gelangt, aus
der Entstehungsgeschichte von Art. 148 aStGB lasse sich nicht schliessen,
dass auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils um Vermögenswerte
erfasst sei; im übrigen sei der Richter nicht an die Materialien gebunden
(BGE 78 IV 84 E. 1). Zur Hauptsache wurde der Entscheid mit dem "Wesen
des Betruges" begründet, wonach der Tatbestand die rechtsgeschäftliche
Willensbildung schütze und daher den Prozessbetrug nicht erfasse. Die
neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung haben diese Auslegung bereits in
Frage gestellt. So wurde entschieden, dass das Erschleichen kantonaler
Studienbeiträge mit gefälschten Urkunden (BGE 112 IV 19) und die
Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen (Art. 105 AVIG; SR 837.0;
BGE 117 IV 153) einen Betrug nach Art. 148 aStGB darstellen können.
Dieses Konzept, dass eine über Gelder entscheidende Behörde betrogen
werden kann, liegt den Art. 14 und 15 VStrR zugrunde. Es ist nicht
einsichtig, weshalb das gerade dann nicht gelten soll, wenn ein Richter
entscheidet, respektive dass dies nur gelten soll, wenn es um öffentliche
Gelder geht. Der Schutz des allgemeinen Betrugstatbestands geht über
den rechtsgeschäftlichen Verkehr hinaus, und das Tatbestandsmerkmal
"Verhalten" erfasst auch die richterliche Urteilsfindung, weil der
Arglistige den Richter in einen Irrtum versetzen kann und ihn so als
"Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser [...] einen andern
am Vermögen schädigt" (Art. 146 StGB; vgl. WAIBLINGER, aaO; WALDER, aaO,
S. 109). Weil wohl Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender
und Geschädigter identisch sein müssen, kann der Betrüger einen Angriff
auf fremdes Vermögen auch dadurch unternehmen, dass er den urteilenden
Richter zu einem materiell unrichtigen Entscheid bestimmt.
Wie ausgeführt, lässt sich BGE 78 IV 84 nicht anders verstehen, als
dass dieser Entscheid das Schutzobjekt des Betrugstatbestands wesentlich
in der freien Willensbildung sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehender
Privatrechtssubjekte sah und deshalb eine Anwendbarkeit beim hoheitlich
handelnden Richter wegen dessen fehlender Parteistellung verneinte. Diese
rechtsgeschäftliche Auffassung führte dazu, die Vermögensrechte lediglich
als von der Willensbildung abhängig geschützt zu betrachten (aaO, S. 90
Mitte). Der Entscheid stützte sich zudem auf Grünhut, der den Schaden als
Auswirkung eines staatlichen Aktes und den Betrugstatbestand als auf den
privaten Verkehr zugeschnitten betrachtete (aaO, S. 72). Diese mit einer
Sonderstellung des Richters argumentierende Lehre überzeugte damals nicht
und gilt heute als gänzlich überwunden (EISENBERG, aaO, S. 23 Fn. 60;
SEIER, aaO, S. 564 f.). Nach heutiger Ansicht ist ausschliessliches
Rechtsgut des Betrugs das Vermögen (MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel
1991, S. 7 f.). Ist demnach der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt
zu verstehen, bildet nicht die rechtsgeschäftliche Willensbildung oder
ein entsprechender Verkehrsschutz das wesentliche Kriterium, sondern
eben die Schädigung des Vermögens. Entscheidend ist dann, dass der Täter
den Getäuschten zu einem vermögensmindernden Verhalten bestimmt. Eine
Verfügungsmacht des Richters ist sodann aufgrund seiner amtlichen
Zuständigkeit ebenso zu bejahen wie eine unmittelbar vermögensmindernde
Wirkung des Urteils, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist; mit der
Urteilsfällung gilt der Betrug als vollendet (vgl. BGE 74 IV 146 E. 2).
Schliesslich ist in dieser Konstellation ein Motivationszusammenhang
der richterlichen Entscheidfindung ebenso unzweifelhaft anzunehmen wie
die Kausalität zwischen der richterlichen Vermögensverfügung und dem
eingetretenen Schaden (vgl. LACKNER, aaO, § 263 N. 310).
d) Zusammenfassend fällt der Sonderfall des Prozessbetrugs unter den
allgemeinen Betrugstatbestand. Für eine Tatbestandsmässigkeit gelten
keine grundsätzlichen Besonderheiten. Die in BGE 78 IV 84 begründete
Praxis wird aufgegeben. Des Betrugs macht sich daher auch schuldig,
wer den Tatbestand durch Irreführung des Gerichts begeht.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt,
der sogenannte Prozessbetrug falle unter Art. 148 aStGB beziehungsweise
Art. 146 StGB.
Erwägung 3
3.- a) Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der
Beschwerdeführer zur Bestreitung von Arglist und Bereicherungsabsicht
von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht (BGE 120 IV
16 E. 2b). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden,
dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze
(Art. 269 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). An die tatsächlichen
Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist das Bundesgericht gebunden
(Art. 277bis Abs. 1 BStP). Dazu zählen auch die inneren Sachverhalte wie
Beweggründe und Absichten (BGE 119 IV 242 E. 2c; 110 IV 20 E. 2).
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Tatsache der Einreichung und
Verwendung unwahrer Beweismittel unter betrugsrechtlichen Gesichtspunkten
zu beurteilen, nicht aber die Vertragsauslegung oder die materielle
Begründetheit der Parteistandpunkte. Ebensowenig ist die im kantonalen
Verfahren rechtskräftig beurteilte Frage des Urkundencharakters der
Beweismittel zu prüfen.
b) Nach der Vorinstanz stehen die Prozessparteien den Behauptungen
und Beweismitteln der Prozessgegner besonders kritisch gegenüber und
kontrollierten sich gegenseitig. Doch sei eine Arglist dann zu bejahen,
wenn falsche Beweismittel, insbesondere gefälschte oder inhaltlich unwahre
Urkunden, eingereicht würden, um damit nicht der Wahrheit entsprechende
Parteibehauptungen zu beweisen.
Der Beschwerdeführer habe in seiner Klageantwort und Widerklage
wahrheitswidrig ausgeführt, auf der Liegenschaft seien durch Umbauarbeiten
und Gebühren Kosten von insgesamt Fr. 1'039'203.85 aufgelaufen und die
spätern, der Widerklage zugrundeliegenden Umbauarbeiten hätten Kosten von
Fr. 579'976.95 verursacht. Er habe zur Untermauerung dieser Behauptungen
eine inhaltlich unwahre Bauabrechnung und zwei inhaltlich unwahre Listen
von bezahlten Kreditoren samt Belegen eingereicht; weiter habe er zur
Abstützung der Kreditorenlisten insgesamt acht gefälschte oder verfälschte
Urkunden und dreizehn inhaltlich unwahre Urkunden ins Recht gelegt. Das
seien keine einfachen Lügen. Er habe seine wahrheitswidrigen Behauptungen
auf eine unrichtige Bauabrechnung, aufgeblähte Kreditorenlisten und
gefälschte, verfälschte und inhaltlich unwahre Urkunden abgestimmt und
sich damit besonderer Machenschaften bedient. Die Unrichtigkeit der Belege
sei nicht leicht durchschaubar gewesen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig
gehandelt. Er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer
Machenschaften bedient. Er habe einzig die Kreditorenliste dilettantisch
erweitert. Nach dem Untersuchungsrichter hätten die Strafkläger die
Sachdarstellung nie geglaubt. Es handle sich um einfache Lügen, deren
Unwahrheit aufgrund der Prozessakten sofort feststellbar und deren
Überprüfung jederzeit ohne besondere Mühe möglich gewesen sei.
d) Eine blosse falsche Angabe, welche die Gegenpartei ohne besondere
Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann, gilt seit jeher nicht
schon als arglistig (BGE 72 IV 12). Bei besonderen Machenschaften kam
es dagegen auf eine Überprüfbarkeit nicht an (BGE 73 IV 24 E. 1; 74 IV
146 E. 1; 116 IV 23 E. 1c; 119 IV 28 E. 3a). Diese früher ebenso für die
Tatbestandsmässigkeit des "Lügengebäudes" geltende Rechtsprechung, dass es
auf eine Überprüfbarkeit nicht ankomme, wurde in BGE 119 IV 28 präzisiert:
Nach diesem Entscheid ist bei einer Summierung von Lügen erst dann ein
Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer
Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind,
dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall,
scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete
Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein
in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung
einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte
(aaO, E. 3 mit Hinweis auf WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist
beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113). Dieser Grundgedanke
des Einbezugs des Opfers (BGE 120 IV 186 E. 1a; 119 IV 210 E. 3c) ist
auch im Falle von Machenschaften im Prozess zu berücksichtigen, so dass
nicht unbesehen der konkreten Umstände eine Arglist bejaht werden darf.
Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen
und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder
gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind,
das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen
Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter
oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 106 IV 358 E. 2a [systematische
Verwendung unechter akademischer Titel durch einen Psychologen], 116 IV 23
E. 2c [gestohlenes Namen-Sparheft]; 117 IV 153 E. 4b [inhaltlich unwahre
Stempelkarten]; 120 IV 14 [Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen],
BGE 120 IV 186 [Verwendung fingierter Dokumente]). Machenschaften
sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem
ganzen System von Lügen (BGE 119 IV 284 E. 6b) und setzen damit gegenüber
einer Summierung von Lügen (zum Lügengebäude BGE 119 IV 28 E. 3b und c)
höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der
Täuschungshandlung. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und
systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere
tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Diese Inszenierungen können
an sich einfach sein wie der Verkauf anderer als der bestellten Waren
(BGE 99 IV 80; 71 IV 13 E. 4).
Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, an eine Arglist
seien im Prozessbetrug erhöhte Anforderungen zu stellen (SCHUBARTH, aaO,
Art. 148 N. 63), kann das nur bedeuten, dass der Strafrichter bei der
Beurteilung der Arglist der konkreten Prozessituation und Verfahrensart
im Rahmen der zur Arglist entwickelten Kriterien Rechnung tragen muss.
e) Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers stellt zweifellos
eine Machenschaft dar. Er erstellte eine unrichtige Bauabrechnung und
aufgeblähte Kreditorenlisten, die er mit einer grossen Zahl gefälschter,
verfälschter und inhaltlich unwahrer Urkunden und Belege stützte, um
so Investitionen in der Höhe von einer Million Franken nachzuweisen. Er
stellte somit systematisch und planmässig unwahre Beweismittel her und
stimmte sie aufeinander ab. Die Vorinstanz qualifizierte diese Vorkehren zu
Recht als besondere Machenschaften, die das Arglistmerkmal erfüllen. Zudem
gingen der Beschwerdeführer und der Mitverurteilte in ihren Klageantworten
gestützt auf die gleiche Bauabrechnung vor, so dass die Vorinstanz eine
gemeinsame Prozessstrategie und einen koordinierten Vorsatz im Sinne der
Mittäterschaft annehmen durfte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
schliessen dilettantische Vorkehren eine besondere Machenschaft nicht
aus. Der weitere Einwand, die Zivilkläger hätten sich tatsächlich nicht
täuschen lassen, ist irrelevant, weil es einerseits um eine Täuschung
des Gerichts ging, und anderseits der Versuch gerade darin besteht,
dass wohl der subjektive Tatbestand, nicht aber sämtliche objektiven
Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; das zivilrechtliche Beweisverfahren war
bei Einleitung des Strafprozesses denn auch nicht abgeschlossen gewesen.