BGE 122 IV 179
122 IV 179
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni
1996 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 19 f. BetmG; Wegnahme von
Betäubungsmitteln, Diebstahl.
Wer jemandem aus verbotenem Besitz Betäubungsmittel wegnimmt, ist nicht
wegen Diebstahls strafbar. Er ist, sofern er die Drogen nach der Wegnahme
nicht unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet, in Anwendung der
Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes zu verurteilen (E. 3c-e).
Sachverhalt
A.- B. fuhr am 1. Februar 1993 nach Amsterdam. Am folgenden Tag bestieg
er den Zug nach Zürich. Dort fand er den Drogenhändler W. vor, der ihm
von seinem Bruder in St. Gallen einmal gezeigt worden war. W. kannte B.
nicht. Im Verlauf der Fahrt behändigte B. den Koffer von W., der 880
Gramm Kokain und ca. 4 kg Haschisch enthielt. B. stieg in Düsseldorf aus,
mietete ein Auto und fuhr nach Frankfurt, wo er sich mit seinem Bruder
und M. traf. Gemeinsam fuhren die drei in der Folge nach Konstanz,
wo die Drogen in das Fahrzeug von M. umgeladen und von diesem über die
Grenze in die Schweiz gebracht wurden.
Am 15. Mai 1995 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen
B. wegen Diebstahls und qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Gefängnis. Im weiteren erkannte es
auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 5'000.--.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; die Sache sei an dieses
zurückzuweisen zu seiner Freisprechung von der Anklage des Diebstahls
und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Eintretensfrage).
Erwägung 2
2.- a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe sämtliche
Tatbestandsmerkmale des Diebstahls nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB erfüllt. Die
unrechtmässige Bereicherungsabsicht sei gegeben. Der Beschwerdeführer
habe keinen Anspruch auf den Stoff gehabt und dies auch nicht angenommen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Diebstahls
verletze Bundesrecht. Das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit der Sache und
die unrechtmässige Bereicherungsabsicht seien nicht gegeben. Die Wegnahme
sei in Deutschland erfolgt. Die Tat wäre deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB
nur strafbar, wenn sie auch nach deutschem Recht einen Diebstahl darstellen
würde. Dazu habe sich die Vorinstanz überhaupt nicht ausgesprochen.
Der Beschwerdeführer ficht im weiteren die Strafzumessung an. Eine
Bundesrechtsverletzung sei insoweit auch dann zu bejahen, wenn es beim
Schuldspruch wegen Diebstahls bleiben sollte.
Erwägung 3
3.- a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren
oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache
wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern.
Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Art. 139 Ziff. 1 nStGB, der
inhaltlich Art. 137 Ziff. 1 aStGB entspricht, ist nicht milder. Die
Vorinstanz ist hier deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 137
Ziff. 1 aStGB ausgegangen (Art. 2 StGB).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher dazu
ausgesprochen, ob und inwieweit die Wegnahme von Betäubungsmitteln als
Diebstahl strafbar sei. In drei nicht veröffentlichten Entscheiden
vom 3. Februar 1989, die den gleichen Sachverhalt betrafen, hat die
I. öffentlichrechtliche Abteilung in einer Rechtshilfesache Diebstahl nach
schweizerischem Recht ohne weitere Begründung bejaht bei der Wegnahme von
polizeilich beschlagnahmtem Rauschgift durch Kriminalbeamte (Urteile in
Sachen J., C. und G. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, je E. 3c).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, illegale Drogen könnten
gestohlen werden (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 27 N. 9). Diebstahl wird auch
bejaht, wenn das Opfer zum Besitz der Betäubungsmittel nicht befugt war
(FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts-
und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 260 ff.).
bb) In Deutschland ist die Eigentumsfähigkeit, Fremdheit und
Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln umstritten (vgl. HARALD
HANS KÖRNER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., 1994, § 29
N. 719; WOLFGANG RUSS, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1994, § 242 N. 8;
LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, § 242
N. 5; THORSTEN ENGEL, Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit
von Betäubungsmitteln, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1991, S. 520
ff.; WALTER MARCELLI, Diebstahl "verbotener" Sachen, NStZ 1992, S. 220 f.;
ELMAR VITT, Nochmals: Zur Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit
von Betäubungsmitteln, NStZ 1992, S. 221 f.).
In Frankreich wird die Auffassung vertreten, jede aneignungsfähige
Sache könne gestohlen werden, auch wenn ihr Besitz durch das Opfer selbst
strafbar sei (ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial,
1982, N. 2218; ROBERT VOUIN/MICHÈLE LAURE RASSAT, Droit pénal spécial,
6. Aufl., 1988, S. 33); der Umstand, dass es sich bei Betäubungsmitteln
um verbotene Sachen bzw. solche "hors commerce" handle, sei ohne Einfluss
auf die Qualifikation als Diebstahl (Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation, Chambre criminelle, Paris 1985, No. 340).
cc) In BGE 117 IV 139 äusserte sich der Kassationshof zur Frage des
Betrugs durch Verkauf von übermässig gestreckten Betäubungsmitteln. Er
erkannte, unter "Vermögen" im Sinne des Betrugstatbestandes sei Vermögen
zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt sei. Das Strafrecht als
"ultima ratio" könne nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich
nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden sei nur dann gegeben, wenn der
arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich
des erlittenen Nachteils habe. Ein derartiger Anspruch des arglistig
getäuschten Käufers wurde im beurteilten Fall aus Art. 41 OR hergeleitet
(kritisch dazu: HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des
Bundesgerichts im Jahre 1991, ZBJV 129/1993, S. 36 f.; MARKUS BOOG,
Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug
im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 7/93, S. 779 ff.; MARC
AMSTUTZ/MARCEL NIGGLI, Unrecht im Unrecht?, AJP 2/94, S. 188 ff.; GRACE
SCHILD, Urteilsanmerkung, recht 1991, S. 142 ff.).
REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Aufl., S. 60) führen aus, massgebend
für eine Schädigung im wirtschaftlich-juristischen Sinne könne wohl nur
sein, dass dem Betroffenen durch die Straftat eine rechtlich geschützte
Position entzogen wurde. Das treffe auf den Betäubungsmittelkäufer im
erwähnten Fall zu, der um einen von ihm im voraus bezahlten Geldbetrag
gebracht werde, nicht aber auf den umgekehrten Fall des betrügerischen
Erlangens von Rauschgift, weil dessen Besitz dem Getäuschten verboten war
und dieser im Hinblick auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch keinen
Anspruch auf Bezahlung hatte.
c) aa) Gegenstand eines Diebstahls kann nur eine fremde bewegliche
Sache sein. Fremd ist die Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als
des Täters steht. Massgebend ist grundsätzlich die Zivilrechtsordnung
(vgl. BGE 88 IV 15 E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen
Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 137 N. 17 ff.; GÜNTER
STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl.,
§ 13 N. 7; REHBERG/SCHMID, aaO, S. 69; PETER NOLL, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 132; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 137 N. 4).
Fremd kann eine Sache nur sein, wenn sie verkehrsfähig
ist. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet verkehrsfähige,
beschränkt verkehrsfähige und verkehrsunfähige Sachen. Verkehrsfähig
sind alle Sachen, die geeignet sind, Gegenstand privater Rechte und
privatrechtlicher Verfügungen zu bilden. Sachen, denen diese Eignung
ganz oder zum Teil abgeht, nennt man verkehrsunfähig oder beschränkt
verkehrsfähig (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum,
5. Aufl., 1981, Systematischer Teil N. 198). Verkehrsunfähige Sachen sind
per definitionem nicht geeignet, Objekte privatrechtlichen Eigentums
zu sein; und beschränkt verkehrsfähige sind es nur in begrenztem Masse
(MEIER-HAYOZ, aaO, Art. 641 N. 21). Zu den nicht oder nur beschränkt
verkehrsfähigen Sachen gehören die sog. verbotenen Sachen. Das sind
Sachen, deren Verkehrsfähigkeit durch das öffentliche Recht aus Gründen
des öffentlichen Wohles aufgehoben oder beschränkt worden ist, sei es,
dass sie überhaupt nicht veräussert werden dürfen oder aus Gründen der
Gesundheits- oder Sicherheitspolizei gar vernichtet werden müssen, sei es,
dass deren Veräusserung nur unter Bedingungen (behördliche Bewilligung)
zulässig ist (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Das Eigentum,
1977, Einleitung N. 34). Solche Veräusserungsverbote und -beschränkungen
ergeben sich u.a. aus dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. MEIER-HAYOZ, aaO,
Systematischer Teil N. 212; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, aaO). Entsprechend
werden Betäubungsmittel zu den verkehrsunfähigen bzw. beschränkt
verkehrsfähigen Sachen gezählt (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels,
1. Band, 2. Aufl., Bern 1990, S. 29 N. 76 f.). HEINZ REY (Die Grundlagen
des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 44 N. 195) spricht den
Betäubungsmitteln die Verkehrsfähigkeit überhaupt ab. Betäubungsmittel
könnten danach nie Gegenstand privatrechtlichen Eigentums und somit eines
Diebstahls sein. Diese Auffassung erscheint als zu weit. Denn Handel und
Besitz von Betäubungsmitteln sind nicht stets verboten. Eine Firma kann
etwa über eine Bewilligung zu Herstellung und Handel mit Betäubungsmitteln
verfügen (vgl. Art. 4 BetmG; SR 812.121). Bestimmte Medizinalpersonen
können sodann grundsätzlich Betäubungsmittel nach Massgabe des Bedarfs der
vorschriftsgemässen Berufsausübung ohne besondere Bewilligung beziehen,
lagern, verwenden und abgeben (Art. 9 BetmG). In derartigen Fällen des
erlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln dürfte deren Verkehrsfähigkeit zu
bejahen sein. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier jedoch
nicht entschieden zu werden. Die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln
ist jedenfalls zu verneinen, soweit - was meistens zutrifft - Handel
und Besitz verboten sind. In diesem Bereich sind Betäubungsmittel nicht
eigentumsfähig.
bb) W. war auf dem illegalen Drogenmarkt tätig. Zu Besitz und Handel
der von ihm mitgeführten Betäubungsmittel war er offensichtlich nicht
befugt. Der Beschwerdeführer hat deshalb keine fremde Sache weggenommen
und den Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt.
d) Diebstahl ist in Fällen wie hier auch zu verneinen im Hinblick auf
das geschützte Rechtsgut. Der Tatbestand des Diebstahls schützt, wie sich
aus dem Randtitel zu Art. 137 ff. nStGB ergibt, das Vermögen. Nach BGE 117
IV 139 E. 3d/aa ist dabei auszugehen vom wirtschaftlich-juristischen
Vermögensbegriff. Das Vermögen setzt sich danach zusammen aus der
Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte (STRATENWERTH,
aaO, § 15 N. 45; TRECHSEL, aaO, Art. 148 N. 20). Zu diesen rechtlich
geschützten Werten gehören Betäubungsmittel bei unbefugtem Besitz
nicht. Sie unterliegen im Gegenteil der Einziehung (Art. 58 StGB).
REHBERG/SCHMID nehmen ausgehend vom wirtschaftlich-juristischen
Vermögensbegriff im übrigen zutreffend an, dass das betrügerische Erlangen
von Betäubungsmitteln nicht strafbar ist, wenn der Besitz dem Getäuschten
verboten war (oben E. 3b/cc). Bestraft man aber den nicht wegen Betrugs,
der den Drogenbesitzer durch arglistige Täuschung um den Stoff bringt, so
wäre es stossend, den wegen Diebstahls zu bestrafen, der dem Drogenbesitzer
den Stoff wegnimmt. Die beiden Sachverhalte liegen nahe beieinander. Eine
unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich nicht.
e) Die Verneinung des Diebstahls führt nicht zu
Strafbarkeitslücken. Denn der Täter, der dem unbefugten Besitzer
Betäubungsmittel wegnimmt und sie nachher behält oder weiterveräussert,
macht sich nach Art. 19 f. BetmG strafbar. Straflosigkeit kommt nur
in Betracht, wenn der Täter die Betäubungsmittel nach der Wegnahme
unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet und damit gewissermassen
privat beschlagnahmt. Ist, wie hier, ein schwerer Fall nach Art. 19 BetmG
gegeben, ist die Strafdrohung sogar deutlich höher als bei Diebstahl.
Der Strafrahmen reicht bei einem schweren Fall nach Art. 19 BetmG von
1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu 1
Million Franken verbunden werden kann; bei einfachem Diebstahl dagegen
lediglich von 3 Tagen Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1
aStGB, Art. 139 Ziff. 1 nStGB), bei qualifiziertem Diebstahl von 3 bzw. 6
Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1bis und 2
aStGB, Art. 139 Ziff. 2 und 3 nStGB). Es können in Fällen wie hier je nach
Verschulden somit aufgrund des Betäubungsmittelgesetzes gegebenenfalls
hohe Strafen ausgesprochen werden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen
Diebstahls wäre von nebensächlicher Bedeutung.
Mit der Bestrafung allein in Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes
wird auch dem Verhaltensunwert der Tat Rechnung getragen. Dieser besteht
nicht darin, dass der Täter dem unbefugten Besitzer die Betäubungsmittel
entzieht. Dadurch schafft der Täter vielmehr den von der Rechtsordnung
gewünschten Zustand. Der Verhaltensunwert liegt darin, dass der Täter
die Betäubungsmittel nachher - statt sie der Polizei zu übergeben oder
zu vernichten - für seine eigenen Zwecke verwendet (vgl. THORSTEN ENGEL,
aaO, S. 521 f.).
f) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Wegnahme der Drogen nach schweizerischem
Recht im vorliegenden Fall keinen Diebstahl darstellt, erübrigt es sich zu
entscheiden, wie es sich damit nach deutschem Recht verhält. Die Vorinstanz
wird die Strafe neu festzusetzen haben. Deshalb brauchen auch die Einwände
zur Strafzumessung nicht geprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer hat dem W. nicht nur die Drogen, sondern auch
den Koffer weggenommen. Möglicherweise befanden sich nebst den Drogen noch
weitere Gegenstände darin. Soweit prozessrechtlich zulässig wird sich die
Vorinstanz deshalb dazu zu äussern haben, ob sich der Beschwerdeführer
durch die Wegnahme des Koffers und der darin gegebenenfalls enthaltenen
weiteren Gegenstände des Diebstahls strafbar gemacht hat.
Erwägung 4
4.- (Kostenfolgen).