BGE 122 III 344
122 III 344
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. September 1996 i.S.
Benjamin T. gegen Esther K. und Direktion des Innern des Kantons Zürich
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG; Anerkennung einer ausländischen
Privatscheidung in der Schweiz.
Eine im Ausland ausgesprochene Privatscheidung gilt als "Entscheid"
im Sinn der Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG und ist daher in der Schweiz
grundsätzlich anerkennungsfähig (E. 3).
Angesichts des weit ausgelegten Begriffs des anerkennungsfähigen
Entscheides ist bei der Prüfung, ob die allgemeinen
Anerkennungsvoraussetzungen der Art. 25 ff. IPRG - insbesondere der
schweizerische Ordre public gemäss Art. 27 IPRG - erfüllt sind, den
Umständen der Privatscheidung besondere Aufmerksamkeit zu schenken (E. 4).
Sachverhalt
A.- Am 4. September 1990 heirateten die schweizerische Staatsangehörige
Esther K., geboren am 18. April 1934, und der ghanaische Staatsangehörige
Benjamin T., geboren am 19. März 1964, in Accra (Ghana). Diese nach
Gewohnheitsrecht geschlossene Ehe wurde in der Folge im Eheregister der
"Accra Metropolitan Authority" eingetragen. Dem Registrierungsantrag wurde
eine eidesstattliche Erklärung von Joe T. - dem Vater des Bräutigams - und
von Jakob K. - dem Vater der Braut - beigelegt, worin diese bescheinigten,
dass die Ehe nach Gewohnheitsrecht abgeschlossen wurde.
B.- Am 21. September 1992 erhob Esther K. beim Bezirksgericht
Winterthur gegen Benjamin T. eine Scheidungsklage, die sie jedoch nach
Durchführung der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Mit Schreiben vom
24. November 1993 teilte Esther K. der Direktion des Innern des Kantons
Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen mit, dass
ihre Ehe mit Benjamin T. in Ghana aufgelöst worden sei und verlangte die
Eintragung der Ehescheidung im schweizerischen Zivilstandsregister. Ihrem
Gesuch legte Esther K. einen Registereintrag der "Accra Metropolitan
Authority" bei, der verurkundet, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 aufgelöst
wurde; weiter wurde eine eidesstattliche Erklärung beigelegt, worin sich
ein gewisser Emmanuel T. als Vater und ein gewisser George O. als Neffe
von Benjamin T. ausgaben und bezeugten, dass die Ehe am 1. Oktober 1993
nach massgebendem Gewohnheitsrecht aufgelöst worden sei. Am 30. November
1993 verfügte die Direktion des Innern des Kantons Zürich die Eintragung
der Eheauflösung. In der Folge erwog die kantonale Fremdenpolizei, Benjamin
T. die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen, worauf Benjamin T. mit Eingabe
vom 23. Dezember 1993 die Direktion des Innern um Wiedererwägung und
Aufhebung der Verfügung vom 30. November 1993 ersuchte. Im Verlauf der
längere Zeit dauernden Abklärungen ging Esther K. am 14. Dezember 1994
in Zürich eine neue Ehe mit dem nigerianischen Staatsangehörigen Adbolyd
A. ein. Mit Verfügung vom 6. Februar 1996 wies die Direktion des Innern
das Wiedererwägungsgesuch von Benjamin T. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 1996 beantragt
Benjamin T. dem Bundesgericht im wesentlichen, die Verfügung der Direktion
des Innern des Kantons Zürich vom 6. Februar 1996 aufzuheben.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anerkennung
einer in Ghana ausgesprochenen Eheauflösung und deren Eintragung in den
schweizerischen Registern. Ghanaer können wählen zwischen der monogamen,
standesamtlich bzw. kirchlich zu schliessenden Ehe einerseits und der
potentiell polygamen, nach Gewohnheitsrecht bzw. islamischem Recht
zu schliessenden Ehe anderseits (BRANDHUBER/ZEYRNGER, Standesamt und
Ausländer, Neufassung 16. Lieferung, Frankfurt a.M./Berlin 1995, Ghana,
S. 5). Je nach Art der Ehe stehen verschiedene Formen der Eheauflösung zur
Verfügung. Die Ehescheidung ist grundsätzlich im "Matrimonial Causes Act"
aus dem Jahr 1971 geregelt. Der Erlass kommt für monogame Ehen zwingend,
für gewohnheitsrechtliche fakultativ zur Anwendung. Danach können
standesamtlich und kirchlich geschlossene Ehen nur gerichtlich geschieden
werden, während für gewohnheitsrechtliche Ehen wahlweise eine gerichtliche
oder aussergerichtliche bzw. gewohnheitsrechtliche Auflösung möglich ist
(BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt
a.M. 1992, Ghana, S. 21). Bei der gewohnheitsrechtlichen Eheauflösung
("customary divorce") treffen im allgemeinen Repräsentanten der Familien
zusammen, und es wird unter Einhaltung bestimmter Formalitäten die
Ehe einverständlich aufgelöst (BERGMANN/FERID, aaO, S. 32). Nach dem
"Customary Marriage and Divorce (Registration) Law" aus dem Jahr 1985
haben die Ehegatten bei einer gewohnheitsrechtlichen Auflösung der
Ehe innerhalb von drei Monaten dem Standesbeamten zwecks Registrierung
mitzuteilen, dass die Ehe aufgelöst wurde; diesem Registrierungsantrag
ist eine eidesstattliche Erklärung der Eltern der Ehegatten oder deren
Vertreter beizulegen, worin diese bestätigen, dass die Ehe entsprechend
den Vorschriften des anzuwendenden Gewohnheitsrechtes aufgelöst wurde
(BERGMANN/FERID, aaO, S. 55 f.; BRANDHUBER/ZEYRINGER, aaO, S. 8).
Erwägung 3
3.- Bei der Eheauflösung, die im vorliegenden Fall den schweizerischen
Behörden zur Anerkennung vorgelegt wurde, handelt es sich um eine
Privatscheidung, bei der staatliche Organe nur im Zusammenhang mit der
Registrierung mitwirken. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob es
sich beim "customary divorce" nach ghanaischem Gewohnheitsrecht um einen
anerkennungsfähigen Entscheid nach Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG handle.
a) Das Bundesgericht hatte bislang noch keine Gelegenheit, sich dazu zu
äussern, was als anerkennungsfähiger "Entscheid" im Sinn von Art. 25
ff. und Art. 65 IPRG zu gelten hat. Unter der Herrschaft des NAG lehnte
das Bundesgericht die Anerkennung einer durch einseitige Erklärung des
Ehemannes vorgenommenen islamischen Verstossung ab; nach Art. 7g Abs. 3
NAG könne nur eine Scheidung anerkannt werden, die von einem Gericht
"ausgesprochen" worden ist, was voraussetze, dass der zuständigen Behörde
"eine entscheidende Mitwirkung" zukomme (BGE 88 I 48 E. 2 S. 50). Die
Rechtsprechung, die auf das Kriterium der entscheidenden behördlichen
Mitwirkung abstellte, ist bereits zur Zeit der Geltung des NAG kritisiert
worden (PETER MAX GUTZWILLER, Jurisdiktion und Anerkennung ausländischer
Entscheidungen im schweizerischen internationalen Ehescheidungsrecht,
Bern 1969, S. 102 f.).
b) Nach dem Inkrafttreten des neuen IPR-Gesetzes kann an dieser
restriktiven Praxis in bezug auf die Frage des "anerkennungsfähigen
Entscheides" nicht mehr festgehalten werden. Die Botschaft zum IPR-Gesetz
nennt zwar noch das Erfordernis der massgeblichen behördlichen Mitwirkung,
lässt indessen auch die Anerkennung von Scheidungen zu, die von religiösen
Instanzen ausgesprochen wurden (BBl. 1983 I, S. 361, Ziff. 235.7). Die
neuere Literatur geht noch einen Schritt weiter; danach sollen auch
Privatscheidungen, die ohne - wesentliche - behördliche Mitwirkung
vorgenommen werden, gerichtlichen bzw. behördlichen Ehescheidungen
gleichgestellt sein und insoweit als anerkennungsfähige Entscheide gelten
(KURT SIEHR, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt
a.M. 1996, N. 3 zu Art. 65 IPRG; ANDREAS BUCHER, Droit international privé
suisse, Tome II, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Rz. 570; DANIEL CANDRIAN,
Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz,
Diss. St. Gallen 1994, S. 312 f.; DANIEL LEVIN, Konflikte zwischen einer
weltlichen und einer religiösen Rechtsordnung, Diss. Zürich 1991, S. 171
ff.; MONIQUE JAMETTI GREINER, Thailändische Privatscheidungen grundsätzlich
anerkennbar, ZZW 63/1995, S. 169 ff.).
Der Auffassung, dass nicht nur behördliche Scheidungen, sondern
auch Privatscheidungen anzuerkennen sind, ist beizupflichten. Ein
Gesetzesverständnis, das Privatscheidungen mangels massgebender
behördlicher Mitwirkung die Entscheidqualität kategorisch abspricht und
insofern eine Anerkennung generell ausschliesst, liefe der vom Gesetzgeber
gewollten liberalen Anerkennungspraxis (vgl. BBl. 1983 I, S. 327,
Ziff. 217.1) zuwider. Da in vielen Staaten die Privatscheidung staatlich
anerkannt und teilweise sogar die einzig mögliche Form der Eheauflösung ist
(SIEHR, aaO, N. 3 zu Art. 65 IPRG), wäre eine generelle Nichtanerkennung
mit der Begründung, es liege kein anerkennungsfähiger Entscheid vor,
sachlich nicht gerechtfertigt und wirklichkeitsfremd. Hingegen kann einer
Eheauflösung, die nach schweizerischem Verständnis völlig unhaltbar ist,
viel gezielter durch den schweizerischen Ordre public-Vorbehalt gemäss
Art. 27 IPRG entgegengewirkt werden (Siehr, aaO, N. 3 zu Art. 65 IPRG;
ähnlich auch JAMETTI GREINER, aaO, S. 171); in einem neueren Entscheid hat
das Bundesgericht im Unterschied zu BGE 88 I 48 die islamische Verstossung
richtigerweise denn auch unter dem Gesichtspunkt des Ordre public als in
der Schweiz nicht anerkennbar bezeichnet (BGE 103 Ib 69 E. 3a S. 72 f.).
c) Aus diesen Gründen ist die Privatscheidung - vorliegend jene nach
ghanaischem Gewohnheitsrecht - einem Entscheid im Sinn von Art. 25 ff. und
65 IPRG gleichzustellen; insoweit ist sie in der Schweiz grundsätzlich
anerkennungsfähig.
Erwägung 4
4.- Damit stellt sich im weiteren die Frage, ob im konkreten Fall
die Voraussetzungen für eine Anerkennung in der Schweiz gegeben sind. Von
Interesse ist im vorliegenden Fall einzig, ob ein Verweigerungsgrund im
Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt und insoweit der schweizerische Ordre
public eine Anerkennung verbiete. Als Korrelat zum weit ausgelegten
Begriff des anerkennungsfähigen Entscheides ist genau zu prüfen, ob die
allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 25 ff. IPRG -
im vorliegenden Fall der schweizerische Ordre public gemäss Art. 27 IPRG -
eingehalten seien.
a) Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung
in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit
der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar
wäre. Eine Anerkennung würde dann gegen den materiellen Ordre public
verstossen, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und
Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise
verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen
Rechtsordnung missachtet werden (BGE 102 Ia 308 E. 5 S. 313 f. mit
weiteren Hinweisen). Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im
Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des
Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes
gemäss Art. 17 IPRG (BGE 120 II 87 E. 3 S. 88 mit weiteren Hinweisen).
Nebst dem materiellen Ordre public sieht Art. 27 Abs. 2 IPRG eine
Reihe von Anforderungen an einen ausländischen Entscheid vor, die
unter dem Gesichtspunkt des verfahrensrechtlichen Ordre public für eine
Anerkennung in der Schweiz erfüllt sein müssen; als Verweigerungsgründe
nennt das Gesetz namentlich das Fehlen einer gehörigen Vorladung (Art. 27
Abs. 2 lit. a IPRG), die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze -
namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör - (Art. 27 Abs. 2 lit. b
IPRG) sowie die Nichtbeachtung in- oder ausländischer Rechtshängigkeit
bzw. Entscheidungen (Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG).
b) Ob im vorliegenden Fall die in Ghana erfolgte Eheauflösung
von der Direktion des Innern vor dem Hintergrund von Art. 27 IPRG zu
Recht anerkannt wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend
beurteilen. Die Umstände, unter denen die Eheauflösung in Ghana erfolgte,
sind nämlich weitgehend im Dunkeln geblieben. In erster Linie ist unklar,
ob der Beschwerdeführer überhaupt Kenntnis von der Eheauflösung hatte und
daran persönlich beteiligt war. Der Beschwerdeführer behauptete sowohl im
kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren, dass er von einer
Scheidung keine Kenntnis hatte; diese Behauptung kann keineswegs als völlig
unbegründet abgetan werden, da die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten
Dokumente keine Auskunft darüber geben, ob der Beschwerdeführer an der
Eheauflösung beteiligt war. Die Einwände des Beschwerdeführers erhalten
zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin
trotz entsprechender Aufforderungen im kantonalen und bundesgerichtlichen
Verfahren nie zu diesen Fragen vernehmen liess. Ob der Beschwerdeführer
von der Eheauflösung wusste und damit einverstanden war, ist indessen
von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob die Scheidung in der
Schweiz anerkannt werden kann. Sollten nur Repräsentanten der Familien
zusammengetroffen sein und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich
aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest
einverstanden waren, läge ein Verstoss gegen den materiellen Ordre public
im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG vor. Gemäss Rechtsprechung und einhelliger
Lehrmeinung ist die Eheauflösung nämlich als höchstpersönliche und insofern
vertretungsfeindliche Rechtshandlung zu verstehen (BGE 116 II 385 E. 4
S. 387 mit zahlreichen Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische
Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 548; BÜHLER/SPÜHLER,
Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 143 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss
des Eherechts, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 12.14). Eine Eheauflösung,
die ohne Wissen und ggf. gegen den Willen eines oder beider Ehegatten
alleine von Repräsentanten derer Familien vereinbart wurde, würde der
schweizerischen Rechtsauffassung diametral zuwiderlaufen und könnte unter
dem Gesichtspunkt des schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.
c) Solange die Umstände, unter denen die Scheidung im vorliegenden
Fall vorgenommen wurde, nicht zuverlässig geklärt sind, darf eine
Anerkennung aus Gründen des schweizerischen Ordre public somit nicht
ausgesprochen werden. Die Argumentation der Direktion des Innern, die ohne
entsprechende Abklärung dieser Fragen die Anerkennung und Registrierung
in der Schweiz bestätigt hat, erweist sich aus verschiedenen Gründen als
nicht stichhaltig.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aus der Tatsache, dass die
von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Scheidungsdokumente nach Auskunft
der Schweizer Vertretung in Accra echt sind, nicht abgeleitet werden,
dass die Scheidung anzuerkennen sei. Einerseits geben diese Dokumente wie
erläutert keine Auskunft darüber, ob die Scheidung den Mindestanforderungen
des schweizerischen Ordre public genügt. Anderseits erwecken diese
Urkunden in bezug auf ihren materiellen Wahrheitsgehalt grosse Bedenken;
während bei der Eheschliessung ein gewisser Joe T. als Zeuge mitwirkte,
wird die Eheauflösung von einem gewissen Emmanuel T. bezeugt, die beide
die biologische Vaterschaft zum Beschwerdeführer in Anspruch nehmen, obwohl
sie nicht nur unterschiedliche Vornamen, sondern auch verschiedene Adressen
und Unterschriften aufweisen. Angesichts der Bedeutung der Identität der
Zeugen hätte die Vorinstanz über diese offensichtlichen Unstimmigkeiten
nicht einfach mit dem Hinweis hinweggehen dürfen, Ungenauigkeiten seien
in afrikanischen Urkunden recht häufig anzutreffen; vielmehr hätte sie
entsprechend der Anregung der Schweizer Vertretung in Accra gegen geringe
Kostengutsprache weitere Abklärungen vornehmen lassen sollen.
Unbehelflich ist auch die Argumentation der Direktion des Innern,
dass das ghanaische Gewohnheitsrecht von Gruppe zu Gruppe variiere und
daher nicht eindeutig verifizierbar sei, weshalb das Risiko grundsätzlich
gegeben sei, dass die Erfordernisse von Art. 27 IPRG nicht immer erfüllt
seien. Die Vorinstanz verkennt, dass jede Anerkennung eines ausländischen
Entscheides die Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public
gemäss Art. 27 IPRG stets erfüllen muss; eine anerkennungsfreundliche
Praxis bedeutet lediglich, dass nur mit Zurückhaltung auf eine Verletzung
des schweizerischen Ordre public geschlossen werden kann; der in diesem
Sinn restriktiv interpretierte Vorbehalt des Ordre public muss indessen
immer eingehalten werden. Im übrigen hat die Vorinstanz im Rahmen der
Ordre public-Prüfung nicht das ausländische Recht zu "verifizieren" und zu
untersuchen, ob die Scheidung in Ghana zu Recht anerkannt und registriert
wurde, denn dies würde auf eine nach Art. 27 Abs. 3 IPRG unzulässigen
"revision au fond" hinauslaufen; vielmehr haben die Schweizer Behörden
nur zu prüfen, ob die zur Anerkennung vorgelegte Scheidung den von Art. 27
IPRG geforderten schweizerischen Minimalanforderungen genügt.
Der Vorinstanz kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden,
als sie ausführt, der Beschwerdeführer erhebe nur unsubstantiierte und
wenig glaubhafte Behauptungen, wenn er geltend mache, dass er von der
Ehescheidung nichts gewusst habe. Die vom Beschwerdeführer erhobenen
Einwände, die wie erläutert den materiellrechtlichen Ordre public
betreffen, sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (STEPHEN V. BERTI/ANTON
K. SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt
a.M. 1996, N. 29 zu Art. 27 IPRG). Die Prüfung von Verweigerungsgründen
von Amtes wegen bedeutet, dass bei Privatscheidungen an die Anerkennung
erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Im Unterschied zu einer Scheidung
mit behördlicher Mitwirkung tritt bei Privatscheidungen anstelle eines
behördlichen Entscheides eine zwischen den Parteien einvernehmlich
getroffene Eheauflösung. Grundlage der Anerkennung ist daher nicht ein
behördlicher Akt, sondern eine private Einigung, die eher mit Mängeln
behaftet sein kann. Liegt eine Einigung der Ehegatten vor, die im
Herkunftsstaat anerkannt und registriert wurde, wird in der Regel kein
Anlass zur Verweigerung der Anerkennung in der Schweiz bestehen, selbst
wenn Einwände gegen die Einigung vorgebracht werden. Liegt indessen gar
keine Einigung in bezug auf die Auflösung der Ehe vor - was im vorliegenden
Fall zumindest nicht ausgeschlossen werden kann -, ist die Anerkennung in
der Schweiz ungeachtet einer allfälligen Registrierung im Herkunftsstaat
gestützt auf Art. 27 IPRG auf jeden Fall zu verweigern.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass nicht ausgeschlossen werden
kann, dass der Beschwerdeführer von der Auflösung der Ehe in Ghana keine
Kenntnis hatte und demnach auch nicht daran mitwirken konnte. Da in diesem
Fall offensichtlich ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public
vorliegen würde, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Umstände der
Eheauflösung von Amtes wegen zu ermitteln. Dass die Eheauflösung in Ghana
offenbar registriert wurde und gültig ist, schliesst nicht aus, dass der
Eheauflösung aus Gründen des schweizerischen Ordre public die Anerkennung
versagt wird. Ebensowenig spricht der Umstand gegen eine Nichtanerkennung,
dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich wieder eine Ehe eingegangen
ist; eine zeitlich später abgeschlossene Ehe kann nicht den Mangel einer
Ordre public-widrigen Eheauflösung heilen. Die Verfügung der Direktion
des Innern vom 6. Februar 1996 ist daher aufzuheben und die Sache zur
Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.