BGE 122 III 26
122 III 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1995 i.S.
Bank X. gegen U. AG (Berufung) Regeste
Allgemein gekreuzter Check; Haftung aus Missachtung von
Kreuzungsvorschriften; Überwälzung des Fälschungsrisikos (Art. 1123 Abs. 3,
1124 und 1132 OR).
Der Zweck einer Kreuzung des Checks besteht darin, das Risiko der
Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern (E. 3a).
Die Einreicherbank verstösst gegen Art. 1124 Abs. 3 OR, wenn sie
einen gekreuzten Check an einen Nichtkunden bezahlt; Bedeutung der
Kundenbeziehung (E. 3b und c).
Keine Solidarhaftung der bezogenen Bank für das kreuzungswidrige
Verhalten der Einreicherbank (E. 3d).
Zulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit welchen das
Risiko der Checkfälschung auf den Aussteller überwälzt wird; Verletzung
von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten durch die bezogene Bank verneint
(E. 4).
Sachverhalt
A.- Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris
ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die
Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss
Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG
mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung
betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus,
dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als
S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am
8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert,
der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von
der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit
einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert
24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen
der Bank Z. in Genf abgehoben.
Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons
St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst
Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage
teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta
vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung
angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der
Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer
allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die
Parteien nicht.
a) Ein allgemein gekreuzter Check (Art. 1123 Abs. 3 OR) darf vom
Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt
werden (Art. 1124 Abs. 1 OR). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check
nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben;
auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen
(Art. 1124 Abs. 3 OR).
Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang
der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung
an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache
bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt
werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls
gewisse Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die
Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten
wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ
1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und
334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch
ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der
Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs
von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da
Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung
ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken
(ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928,
S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88).
b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum
Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach
nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt
zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr
vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen,
dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden
sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis
zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die
weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen,
zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank
hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu
unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte;
denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin
selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank
den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie
gegen Art. 1124 Abs. 1 (recte: 3) OR verstossen und sei damit für den
entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz
unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (aaO, S. 288 und 293 f.) an,
aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe
sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung
des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (Art. 101 OR). Mit
der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur
ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge,
dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe
daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an
einen Nichtkunden auch den Beklagten.
Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme
die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von
Art. 1124 OR keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank
vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde
sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt
aus Art. 1124 OR ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen
mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden
Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte
Art. 1124 Abs. 1 OR eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check
der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich
Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen
verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen
Scheckrechts, N. 1 zu Art. 1124 OR), im vorliegenden Fall also die
Einreicherbank.
Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug
auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden
bezahlt und dadurch gegen Art. 1124 Abs. 3 OR verstossen zu haben. Die
Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen
Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen
muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON
GREYERZ, aaO, S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach
die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser
Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die
Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll
(vgl. ALBISETTI und andere, aaO, S. 310).
d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich
der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus Art. 1124 Abs. 5
OR herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese
checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften
abschliessend regelt oder nicht.
aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer
Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren
und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel
gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b mit Hinweisen).
bb) Nach Art. 1124 Abs. 5 OR haftet der Bezogene oder der Bankier, der
den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen
Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven
Verwendung der Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der
Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen
gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch
JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, aaO, S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE,
aaO, S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der
Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger
gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität",
"Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50,
143-150, 496 f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf
den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie
auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (Art. 1123 Abs. 1
OR). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet,
die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung
Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, aaO, S. 47); bei Nichteinhaltung wird
er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach Art. 1124 Abs. 5 OR stellt
mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ
1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher
Natur ist (ZIMMERMANN, aaO, N. 16 zu Art. 1124 OR; HIPPELE, in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu Art. 1124 OR). Aus der
Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen
vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen
Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da Art. 1124 OR deren
"Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend
regelt (vgl. ZIMMERMANN, aaO, der in N. 14 zu Art. 1124 OR von einem
geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten
Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an
eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I
485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen
über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931
(vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben
sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung
der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere
Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von
Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen
worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung
des Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch
in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung
von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank
ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen
hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen
über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (aaO, S. 91)
denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit
einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung
nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des
Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die
den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe
und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich
gemacht werden könne (S. 81).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung
der Haftung aus Art. 1124 OR bei der bezogenen Bank auch nicht auf die
dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (aaO) äussern
sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39)
zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288
bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter
Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz
übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach
die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel
entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich
der hier als verletzt ausgegebene Art. 1124 Abs. 3 OR aber ausschliesslich
an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, aaO, N. 1 zu Art. 1124 OR).
cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass Art. 1124 OR die Subjekte der
Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen
jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der
Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten
zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der
Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine
Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank
übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme
sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
Erwägung 4
4.- Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check
kreuzungsgemäss eingelöst hat (Art. 1124 Abs. 1 OR), bleibt zu prüfen,
ob er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss Art. 1132 OR zu tragen
hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet.
a) Gemäss Art. 1132 OR trifft der aus der Einlösung eines falschen
oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern
nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last
fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen
Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem
ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, aaO,
S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, aaO, S. 237 Rz. 16; HIPPELE, aaO,
N. 6 zu Art. 1132 OR; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel,
VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz
und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im
vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien
verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3
"in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger
Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich
vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter
dem Gesichtswinkel von Art. 100 f. OR zulässig ist (vgl. dazu BGE 112
II 450 E. 3a und 109 II 116 E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu
werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt
(E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts-
und Aufklärungspflichten verletzt hat.
aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank
angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte
Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf,
sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende
Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente
vorliegen (BGE 121 II 69 E. 3c S. 72; 111 II 263 E. 2b). Die Vorinstanz
kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst
raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig
erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger
Kritik an der Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 120 II 97
E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei
imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch
der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die
Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur
Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die
Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele
ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin
abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen
Wissensvorsprung profitieren zu lassen.
Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren
Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht
nicht ausgegangen (vgl. BGE 119 II 333 E. 5a mit Hinweisen). Es trifft
zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit
sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn
überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist
und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem
legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen
Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen
(Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt
Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung
verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass
eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 115 II 440 E. 5a und 6a)
zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der
Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer
Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem
eingetretenen Schaden (BGE 117 Ib 197 E. 5c S. 208; 115 II 440 E. 5a)
nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz
kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels
Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund
von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten
allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von
Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der
Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin
belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen.