BGE 122 III 219
122 III 219
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S.
Spinnerei an der Lorze (AG) gegen Jean Frey AG (Berufung) Regeste
Art. 42 Abs. 2 OR. Richterliche Schadensschätzung.
Voraussetzungen und Tragweite der Beweiserleichterung nach Art. 42
Abs. 2 OR (E. 3a). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3b und c).
Anwendung der sich aus Art. 42 Abs. 2 OR ergebenden Grundsätze auf die
Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung
(E. 4).
Sachverhalt
A.- Die Spinnerei an der Lorze (AG), Baar, erwarb in den Jahren
von 1989 bis 1992 die Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, die Ed. Bühler
AG, Kollbrunn, und die Kammgarnspinnerei Bürglen. Zusammen bilden die
Gesellschaften, die alle der Spinnereibranche angehören, die sogenannte
Lorze-Gruppe. Adrian Gasser ist seit 1988 Mitglied und seit März 1990
Delegierter des Verwaltungsrates der Spinnerei an der Lorze. In dieser
Funktion leitet er auch die Tochtergesellschaften. Er ist überdies
Verwaltungsrat der Schmid AG, Gattikon, von der die Spinnerei an der
Lorze die Ed. Bühler AG und die Kammgarnspinnerei Bürglen übernommen hatte.
Die Gesellschaften der Lorze-Gruppe standen im Zusammenhang mit
wirtschaftlichen und anderen Schwierigkeiten des öfteren im Blickpunkt
des öffentlichen Interesses. Die am 15. Januar 1990 der Schmid AG
abgekaufte Ed. Bühler AG, Kollbrunn, wurde bereits Ende Februar
1990 geschlossen, weil ihre Baumwollager mit Messingkäfern durchseucht
waren. Rund 80 Angestellte verloren ihren Arbeitsplatz. Im November 1990
nahm die Fabrik jedoch die Produktion wieder auf. Ende 1990 wurde die
Schliessung der am 1. Juni 1989 erworbenen Gugelmann & Cie. AG, Roggwil,
bekannt. 170 Mitarbeiter erhielten die Kündigung. Im Februar 1991 schloss
die Spinnerei an der Lorze einen Teil ihres eigenen Produktionsbetriebs,
was die Entlassung von 39 Beschäftigten zur Folge hatte.
Mit diesen Vorfällen sowie mit der Person von Adrian Gasser und seiner
Rolle bei den erwähnten Betriebsschliessungen befassen sich vier vom
Journalisten Christian Gerig gezeichnete Artikel, die zwischen Oktober 1990
und April 1991 in der "Weltwoche" erschienen. Herausgeberin der "Weltwoche"
ist die Jean Frey AG. Im Februar 1991 veröffentlichte auch die Zeitschrift
"Bilanz", die damals ebenfalls von der Jean Frey AG herausgegeben wurde,
einen eher kritischen Artikel über die Spinnerei an der Lorze.
B.- Am 8. Juli 1991 klagte die Spinnerei an der Lorze beim
Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Jean Frey AG auf Schadenersatz
im Betrag von mindestens 10 Mio. Franken. In der Replik erhöhte die
Klägerin ihre Schadenersatzforderung auf 15 Mio. Franken nebst 8% Zins seit
10. Juni 1992. Sie machte insbesondere geltend, in den von der Beklagten
zu verantwortenden fünf Artikeln würden die Klägerin, deren Waren, Werke,
Leistungen und Geschäftsverhältnisse im Sinne von Art. 3 lit. a UWG (SR
241) durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen
herabgesetzt.
Das Handelsgericht wies am 9. Juni 1994 die Klage ab.
C.- Die Klägerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung
an das Bundesgericht ein. Dieses weist die Berufung ab, soweit es darauf
eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf Art. 42 Abs. 2 OR und
auf Art. 8 ZGB. Sie misst dabei diesen Bestimmungen in ihrer Berufung aber
in verschiedener Hinsicht eine Bedeutung zu, die ihnen nicht zukommt. Bevor
auf die einzelnen Rügen eingegangen wird, welche die Klägerin gegen die
Erwägungen des Handelsgerichts erhebt, ist daher die Tragweite der beiden
Vorschriften klarzustellen:
a) Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift,
die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER,
Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt
dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens
ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm
gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen
zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur
bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe,
sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt,
dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist (BGE 95 II 481 E. 12a, S. 501;
93 II 453 E. 3, S. 459; 81 II 50 E. 5, S. 55, mit Hinweisen).
Damit soll dem Geschädigten jedoch entgegen dem, was die Klägerin
anzunehmen scheint, nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere
Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42
Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht
etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das
Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest,
dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens
sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich
und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37,
mit Hinweisen; bestätigt in 120 II 296 E. 3c, S. 301; ebenso auch der
von der Klägerin zitierte BGE 97 II 216 E. 1, S. 218). Soweit sich aus
vereinzelten älteren Urteilen etwas anderes ergeben sollte (die Klägerin
verweist insbesondere auf BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; vgl. ferner auch
33 II 172 E. 8, S. 180), kann daran nicht festgehalten werden. Dass Art.
42 Abs. 2 OR den Geschädigten seiner Substantiierungsobliegenheit nicht
enthebt, wird auch in der Lehre betont; in diesem Sinne äussern sich gerade
auch die von der Klägerin zitierten Autoren (BREHM, Berner Kommentar,
N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259 Rz. 33; PAUL SCHALTEGGER, Die Haftung
der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Basler Diss., Zürich 1992, S. 114;
vgl. zum Ganzen ferner auch THEO FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen
Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 36 ff.).
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein,
den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung
hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein
Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem
Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 98 II 34 E. 2,
S. 37, mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus,
dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich
des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BREHM, aaO,
N. 52 zu Art. 42 OR; vgl. auch BGE 99 II 221 E. 3b, S. 226).
b) Die Klägerin unterschätzt in diesem Zusammenhang zum Teil auch
die Bindung des Bundesgerichts an tatsächliche Feststellungen der
letzten kantonalen Instanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Bestand und Höhe
des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Sachgericht
grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf
Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des
Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung
verstossen hat (BGE 119 II 249 E. 3a, S. 251; 117 II 609 E. 12a, S. 328,
je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im Anwendungsbereich von
Art. 42 Abs. 2 OR. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem
Sachgericht zugesteht, handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen
(im Sinne von Art. 4 ZGB), dessen Ausübung im Berufungsverfahren - wenn
auch mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 120 II 280 E. 6a, S. 283; 119
II 197 E. 2, S. 199, mit Hinweisen) - überprüft wird. Die ermessensweise
Schadensschätzung beruht vielmehr auf Tatbestandsermessen, gehört mithin
zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im
Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar,
N. 28 ff., 61 und 75 f. zu Art. 4 ZGB; vgl. auch BGE 116 II 441 E. 3a,
S. 444 f.; anders noch BGE 104 II 198, S. 199; 82 II 397 E. 4, S. 399 f.;
79 II 382 E. 3a, S. 387, und 409 E. 5, S. 423).
Wie die Klägerin zutreffend annimmt, ist demgegenüber Rechtsfrage,
welchen Grad die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten
ist, erreichen muss, um die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu
rechtfertigen. Bundesrecht betrifft im weiteren auch die Frage,
ob der eingeklagte bundesrechtliche Schadenersatzanspruch durch die
Sachvorbringen des Geschädigten hinreichend substantiiert ist. Das
Bundesgericht kann deshalb insbesondere auch prüfen, ob Umstände von der
Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren vorgebracht hat,
grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend gemachten Schadens
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher erscheinen
zu lassen. Sobald hingegen das kantonale Sachgericht gestützt auf
eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen die an Sicherheit
grenzende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht oder verneint
hat, liegt eine tatsächliche Feststellung vor, an die das Bundesgericht als
Berufungsinstanz grundsätzlich gebunden ist (vgl. BGE 117 II 256 E. 2b und
c, S. 258 f., mit Hinweisen). Soweit vereinzelte ältere Entscheide von der
Überprüfbarkeit solcher fallbezogener Wahrscheinlichkeitsschlüsse ausgehen
(BGE 98 II 34 E. 3, S. 37 f.; 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; 68 II 237 E. 4,
S. 244), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Schliesslich scheint die Klägerin auch die Kognition zu
überschätzen, die dem Bundesgericht im Rahmen von Art. 8 ZGB zusteht. Diese
Bestimmung regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch
die Rechtsprechung hat sie darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer
allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht
leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht
der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen
zu werden (BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; 114 II 289 E. 2a, S. 290,
je mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche
Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht (BGE 118
II 441 E. 1, S. 443; 116 II 357 E. 2c, S. 360; 95 II 461 E. 3, S. 467, mit
Hinweisen) und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen
Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 114 II
289 E. 2a, S. 290; 97 II 193 E. 3, S. 196 f., mit Hinweisen) oder in dessen
weiteren Verlauf noch hätte stellen können. Im weiteren ist festzuhalten,
dass Art. 8 ZGB dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln
der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind.
Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus
Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht
überprüfbar (BGE 119 III 60 E. 2c, S. 63; 118 II 365 E. 1, S. 366; 114
II 289 E. 2a, S. 291, je mit Hinweisen). Art. 8 ZGB schliesst dabei auch
die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem
Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen,
weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten
Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen
Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am
massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 119
II 114 E. 4c, S. 117; 115 II 305 und 441 E. 6b, S. 450, je mit Hinweisen).
Erwägung 4
4.- Die Klägerin hatte vor dem Handelsgericht den Standpunkt vertreten
und hält daran auch in der Berufung fest, der Eindruck, der durch die
unlautere Berichterstattung der Beklagten geschaffen worden sei, habe schon
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einer schweren Schädigung führen
müssen. Bei dieser Sachlage habe die Klägerin Anspruch auf Schadenersatz,
und es sei grundsätzlich nicht erforderlich, dass sie weitere Anhaltspunkte
für die Existenz eines Schadens vorbringe. Ihre Vorbringen zu einzelnen
Schadenspositionen seien lediglich als Anhaltspunkte für die Schätzung
des Gesamtschadens zu verstehen.
Das Handelsgericht geht im angefochtenen Urteil auf diese Argumentation
nicht näher ein. Es beschränkt sich darauf, die einzelnen von der Klägerin
angeführten Schadenspositionen zu behandeln und dabei jeweils zu prüfen, ob
sich der Schluss auf eine Schädigung mit einer gewissen Überzeugungskraft
aufdränge.
In den Augen der Klägerin ist dieses Vorgehen bereits im Ansatz
verfehlt. Sie erblickt darin eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR. Die
Rüge ist indessen unbegründet. Es oblag der Klägerin, die Umstände namhaft
zu machen, welche die annähernd sichere Annahme einer Schädigung von der
behaupteten Grössenordnung zulassen (E. 3a hievor). Dass die Vorinstanz bei
der Prüfung dieser Haftungsvoraussetzung von den Vorbringen der Klägerin
ausgegangen ist, lässt sich daher nicht beanstanden. Mit Recht ist das
Handelsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, wonach sich
der Eintritt des geltend gemachten Schadens ohne weiteres bereits aus dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge ergebe. Es mag zwar zutreffen, dass unlautere
Wirtschaftsberichterstattung in einem Massenmedium unter Umständen
erhebliche Schäden verursachen kann (vgl. ZÄCH, Das UWG und die Medien -
Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR
111/1992, S. 181 f.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung
- Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995,
S. 144 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass und gegebenenfalls in
welchem Ausmass sich dieses Schädigungspotential im konkreten Einzelfall
tatsächlich verwirklicht hat. Bestand und Grössenordnung des Schadens der
Klägerin lassen sich deshalb auch bei der Haftung von Presseunternehmen
aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung nicht ohne weiteres bereits
aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten. Vielmehr ist der Klägerin
entgegen ihrer Ansicht durchaus zumutbar, - allenfalls unter entsprechenden
prozessualen Vorkehren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch aufgrund
ihrer Buchhaltung - Eintritt und Ausmass des behaupteten Schadens zu
belegen.
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die
Schadenspositionen zu prüfen, hinsichtlich welcher die Klägerin konkretere
Behauptungen zu den angeblichen vermögensschädigenden Auswirkungen der
Berichterstattung der Beklagten vorgebracht hatte; ob die entsprechenden
Erwägungen im angefochtenen Entscheid vor dem Bundesrecht standhalten,
bleibt noch zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich
der Vorinstanz auch nicht vorwerfen, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR durch
eine "isolierte Betrachtungsweise" der einzelnen Schadenspositionen
verletzt. Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass das Bestehen des
behaupteten Gesamtschadens auch dann als annähernd sicher anzunehmen wäre,
wenn dessen einzelne Positionen zuwenig erhärtet sein sollten. Eine solche
Argumentation ist indessen abwegig. Ein Schaden kann nicht grösser sein
als die Summe aller seiner - hinreichend nachgewiesenen - Bestandteile.