BGE 122 III 176
122 III 176
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1996 i.S. X.
Corporation gegen Q. (Berufung) Regeste
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Nachlassvertrag mit teilweiser
Vermögensabtretung; Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem
Schaden der Gesellschaftsgläubiger.
1. Zulässige Methode der Ausscheidung der Vermögenswerte beim
Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung (E. 5b).
2. Auslegung des Nachlassvertrags im Hinblick auf die Frage, ob auch
die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern zur
Liquidation überlassen wurden (E. 5c-e).
3. Die Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem
Schaden der Gesellschaftsgläubiger ist nicht danach vorzunehmen, in
welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die
haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens
der Gesellschaft geführt haben. Massgebliches Kriterium ist vielmehr
die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Exemplifikation
dieses Grundsatzes (E. 7).
Sachverhalt
A.- Q. war in den Jahren 1978 bis 1982 Mitglied der Kontrollstelle
der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der
Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die
Z. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur
Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und
erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die
Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der
Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse
gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin
übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks
und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als
Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten
Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen
über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG
zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der
Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen
überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die
Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte
ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und
führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer
Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die
Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen
Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle
gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August
1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13
Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere
Gläubigerin ab.
B.- Am 18. Dezember 1987 klagte die X. Corporation beim Bezirksgericht
Zürich gegen Q. auf Zahlung eines Betrags von Fr. 500'000.-- aus
aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, welchen sie in der Replik auf
Fr. 1'000'000.-- nebst Zins erhöhte. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit
Vorentscheid vom 17. August 1990 fest, dass die Klägerin zur Geltendmachung
der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche im Klagebetrag von
Fr. 1'000'000.-- aktivlegitimiert sei und diese Ansprüche nicht verjährt
seien. Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons
Zürich am 18. Juni 1991 die Klage mangels Aktivlegitimation insoweit
ab, als sie sich auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder
Art. 756 Abs. 2 aOR stützte. Dagegen stellte es fest, die Klägerin sei
insoweit aktivlegitimiert, aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche
im Betrag von Fr. 1'000'000.-- geltend zu machen, als sie einen direkten
Gläubigerschaden behaupte. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies
das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. Dezember
1991 ab, soweit es darauf eintrat. Auf die Berufung der Klägerin gegen
das Teilurteil des Obergerichts trat das Bundesgericht mit Urteil vom 18.
August 1992 nicht ein.
Mit Urteil vom 15. März 1993 wies darauf das Bezirksgericht Zürich
die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hob das Obergericht des Kantons
Zürich am 14. Juni 1994 dieses Urteil insoweit auf, als damit die auf
Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR
gestützten Ansprüche erneut abgewiesen wurden; hinsichtlich des direkten
Gläubigerschadens bestätigte das Obergericht die Abweisung der Klage.
C.- Gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni
1991 und 14. Juni 1994 hat die Klägerin Berufung eingereicht, die vom
Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 5
5.- Das Obergericht hat im Urteil vom 18. Juni 1991 hinsichtlich der
Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden der Gläubiger, welche
auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2
aOR gestützt werden, die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da diese
Ansprüche nicht zu den Vermögenswerten gehörten, welche im Nachlassvertrag
den Gläubigern zur Liquidation überlassen worden seien. In der Berufung
beanstandet die Klägerin, diese Auffassung verstosse in mehrfacher Hinsicht
gegen Bundesrecht.
a) Vorerst macht die Klägerin geltend, bei einem Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung gehörten die Verantwortlichkeitsansprüche zwingend zu
den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten und könnten nicht von
der Abtretung ausgeschlossen werden. Diese Auffassung wird tatsächlich
in einem Teil der Lehre vertreten (so ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag
ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und
Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125;
SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 88/1952, S. 418;
PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970,
S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung,
Diss. Bern 1988, S. 125). Die genannten Autoren leiten, soweit
sie sich nicht mit einem Verweis auf die früheren Lehrmeinungen
begnügen, den zwingenden Charakter aus Art. 260 SchKG ab. Dieser
Bestimmung unterstehen indessen nur jene Ansprüche, welche überhaupt
zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen
Bestand der Masse sagt die Bestimmung hingegen nichts aus. Verzichten
die zuständigen Organe darauf, einen Anspruch zur Masse zu ziehen,
so ist damit Art. 316 l SchKG über die Abtretung von Ansprüchen an
die Gläubiger ausgeschlossen (BGE 80 III 41 E. 1b S. 51). Nicht zu
entscheiden ist hier die Frage, ob es angesichts der ausdrücklichen
Erwähnung der Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüche in Art. 316
l SchKG zulässig wäre, bei einem Nachlassvertrag mit Abtretung des
gesamten übrigen Vermögens allein diese Ansprüche von der Überlassung an
die Gläubiger auszuklammern. Auch Art. 756 und 758 aOR vermögen nicht
eine zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die
Gläubiger beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung
zu begründen. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117
II 432 ff.) regeln diese Bestimmungen vielmehr die Ablösung des bis zur
Konkurseröffnung bestehenden Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft
durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Ebensowenig vermag für die
Begründung eines zwingenden Charakters zu genügen, dass eine Geltendmachung
der Verantwortlichkeitsansprüche häufig unterbleiben würde, wenn sie im
Rahmen eines Nachlassvertrags mit teilweiser Vermögensabtretung bei der
weiterexistierenden Gesellschaft verblieben (so HURTER, aaO, S. 124 f.).
Wollen die Gläubiger dies verhindern, so können sie ihre Zustimmung zum
Nachlassvertrag davon abhängig machen, dass ihnen auch diese Ansprüche
überlassen werden.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung hat das Bundesgericht bisher
nie eine solche zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche
an die Gläubiger bejaht. Die angeführten BGE 86 II 171 ff. und 93 II 22
ff. äussern sich dazu nicht. Bejaht wurde dort lediglich die Anwendbarkeit
von Art. 756 aOR beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 86
II 185 E. 3a, 93 II 24 E. 2), wobei jeweils ein Nachlassvertrag mit
umfassender Vermögensabtretung vorlag. Gegen die Auffassung der Klägerin
spricht im übrigen die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts,
wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte
die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den
Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die
Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71, 60 III 99). Mit der
Praxisänderung in BGE 64 III 19 E. 2 S. 20 ff. hat das Bundesgericht dann
den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller
Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch
die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst,
selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II
171; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2 Auflage,
S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus,
die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als
zwingend zu betrachten. Auch die Revision des SchKG vom 28. September
1949, mit welcher der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gesetzlich
geregelt wurde, hat diesbezüglich keine Änderung gebracht. In einem
nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juli 1994
(i.S. Ponti AG Bauunternehmung) wurde schliesslich nur festgehalten, die
in Art. 316 l SchKG ausdrücklich genannten Verantwortlichkeitsansprüche
müssten den Gläubigern zwingend zur Abtretung angeboten werden, wenn
diese nicht im Rahmen eines Teilliquidationsvergleichs von vornherein
von der Abtretung ausgeschlossen seien oder die zuständigen Organe auf
die Admassierung dieser Ansprüche verzichteten (E. 3c). Der Übergang
der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die
Liquidationsmasse, welche dann mit der Abtretung gemäss Art. 260/316 l
SchKG der Klägerin die Aktivlegitimation verschafft hätte, lässt sich
also nicht auf diesem Weg herleiten.
b) Das Obergericht hat den Übergang der Ansprüche auf die
Liquidationsmasse mit der Begründung verneint, dass Art. 316b Abs. 3
SchKG im Nachlassvertrag eine genaue Ausscheidung verlange, wenn nicht das
gesamte Vermögen des Schuldners den Gläubigern zur Liquidation überlassen
werde. Die Rechtssicherheit gebiete, dass die den Gläubigern überlassenen
Vermögenswerte einzeln aufgeführt würden, womit alle nicht aufgeführten
Vermögenswerte bei der Gesellschaft verblieben. Die Klägerin wendet
dagegen ein, dass mit dieser Auslegung Art. 316b Abs. 3 SchKG eine zu
weitreichende Bedeutung zugemessen werde. Die verlangte klare Ausscheidung
sei auch gegeben, wenn die eine Vermögensmasse mit einer Generalklausel
("ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme von ...") umschrieben und die andere
Vermögensmasse durch eine limitative Aufzählung dieser Ausnahmen bestimmt
werde.
Nach den Grundsätzen der Logik kann eine vollständige und lückenlose
Aufteilung eines Vermögens in zwei Teilkomplexe nur derart vorgenommen
werden, dass die dem einen Teilkomplex zugehörenden Vermögenswerte
limitativ aufgezählt werden, während der andere Teilkomplex als Gesamtheit
des Vermögens abzüglich diese ausgeklammerten Vermögenswerte umschrieben
wird. Andernfalls bleibt die Zuordnung jener Vermögenswerte offen,
welche bei der Ausscheidung übersehen oder vergessen wurden oder damals
gar nicht bekannt waren. Die Methode der Generalklausel mit Ausnahmen
gewährleistet also gerade eine genaue Ausscheidung. Ob die eine oder die
andere Vermögensmasse mit der Generalklausel umschrieben wird, ist logisch
unerheblich. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 316b
Abs. 3 SchKG beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung
die Ausscheidung nur mittels limitativer Aufzählung der den Gläubigern
überlassenen Vermögenswerte zulassen wollte, finden sich weder im Wortlaut
des Gesetzes noch in den Gesetzesmaterialien. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
gebietet zwar der Nachlassbehörde bei allen Typen des Nachlassvertrags,
beim Bestätigungsentscheid das Verhältnis der angebotenen Summe zu
den Hilfsmitteln des Schuldners zu würdigen. Dieser Abwägung kommt
beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung ähnlich wie
beim Prozentvergleich eine besondere Bedeutung zu. Sie verlangt, dass
die beiden Vermögensmassen gewichtet werden können, was das Vorliegen
näherer Angaben über die Hauptbestandteile beider Vermögensmassen
voraussetzt. Dass zum Zweck der genauen Ausscheidung die Aufzählung der
den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte aber limitativ sein müsse,
lässt sich daraus nicht ableiten. Im Interesse der Gläubiger liegt im
Gegenteil, dass die Generalklausel zugunsten der ihnen überlassenen
Vermögensmasse gilt, womit sie dann auch auf jene Vermögenswerte greifen
können, welche aus irgendeinem Grund weder in der einen noch in der
anderen Kategorie ausdrücklich aufgeführt sind. Dies ist gerade im
Hinblick auf die Verantwortlichkeitsansprüche von Bedeutung. Folgte man
der Auffassung des Obergerichts, so könnten die verantwortlichen Organe
eine Überlassung dieser Ansprüche an die Gläubiger bereits dadurch
verhindern, dass sie in keiner Aufzählung ausdrücklich aufgeführt
werden, was wohl nur von wenigen Gläubigern bemerkt würde. Dazu kommt,
dass eine vollständige Aufzählung aller den Gläubigern überlassenen
Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung
viel grösseren praktischen Schwierigkeiten begegnet als die Aufzählung
der davon ausgeklammerten Vermögenswerte; die Verwendung genereller
Umschreibungen bestimmter Kategorien von Vermögenswerten liesse sich dabei
ebenfalls nicht vermeiden. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit
ist es schliesslich gleichgültig, ob die Generalklausel zugunsten der den
Gläubigern überlassenen Vermögensmasse oder zugunsten der der Gesellschaft
verbleibenden Vermögensmasse lautet, denn in beiden Fällen ergibt sich
eine abschliessende genaue Ausscheidung.
Auch in der Literatur wird nur eine genaue Ausscheidung der beiden
Vermögensmassen verlangt ohne Beschränkung hinsichtlich der dafür
verwendeten Methode (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs
nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. II, § 77, Rz. 15; SCHODER,
aaO, S. 413). Nach der Rechtsprechung sind strenge Anforderungen an die
verlangte genaue Ausscheidung zu stellen. So wurde im bereits zitierten BGE
vom 15. Juli 1994 die Verweigerung der Bestätigung eines Nachlassvertrags,
bei welchem die von der Überlassung an die Gläubiger ausgenommenen
Vermögenswerte unklar umschrieben waren, als nicht willkürlich bezeichnet
(E. 3a). Dass die den Gläubigern überlassenen und nicht etwa die davon
ausgeklammerten Vermögenswerte einzeln aufzuzählen wären, stand damals
nicht zur Diskussion. Die Bestimmung von Art. 316b Abs. 3 SchKG lehnt
sich im übrigen an Art. 316b Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an, wo die genaue
Ordnung eines den Gläubigern allfällig vorbehaltenen Nachforderungsrechts
verlangt wird. In einem Bundesgerichtsentscheid vom 5. September 1994
(i.S. Leclerc & Cie; teilweise abgedruckt in SJ 1995, S. 221 ff.) wurde
hinsichtlich der Genauigkeit der Regelung als genügend betrachtet, dass
der Inhalt des Nachforderungsrechts bestimmbar sei, ohne dass der Betrag
bereits ziffernmässig festgelegt werden müsste (E. 5a). Zu bedenken ist
im übrigen, dass sich Art. 316b SchKG an die Nachlassbehörde wendet,
welche beim Entscheid über die Bestätigung des ihr unterbreiteten
Nachlassvertrags zu prüfen hat, ob dieser den gesetzlich verlangten
Inhalt aufweist. Für einen gerichtlich bestätigten Nachlassvertrag aus
Art. 316b Abs. 3 SchKG eine nicht widerlegbare Auslegungsregel ableiten
zu wollen, würde deshalb auch der Funktion dieser Gesetzesbestimmung
widersprechen. Aus diesen Gründen lässt sich die Zugehörigkeit der
aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden
zu der den Gläubigern überlassenen Liquidationsmasse entgegen der
Auffassung des Obergerichts nicht schon deswegen verneinen, weil sie in
der entsprechenden Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführt sind.
c) Die Zugehörigkeit zur einen oder anderen Vermögensmasse muss deshalb
durch Auslegung des Nachlassvertrags ermittelt werden. Bei der Auslegung
eines Nachlassvertrags stehen die objektiven Elemente wie Wortlaut,
Sinnzusammenhang und Entstehungsgeschichte im Vordergrund. Von Bedeutung
ist auch, wie die Nachlassbehörde eine Vertragsbestimmung verstanden
hat, da sie zu prüfen hat, ob der unterbreitete Nachlassvertrag den
gesetzlichen Anforderungen entspricht, und bei Mängeln die Bestätigung
verweigert, den Nachlassvertrag zur Anpassung zurückweist oder eine
ungenügende Regelung selbst ergänzt (Art. 316b Abs. 2 SchKG). Von
untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber der subjektive Wille der
Beteiligten. Auch bei privatrechtlichen Verträgen ist dieser im übrigen
nur massgeblich, wenn auf dieser Ebene eine Übereinstimmung besteht;
andernfalls erfolgt eine Objektivierung durch die Auslegung nach
dem Vertrauensprinzip (vgl. BGE 118 II 365 ff.). Beim gerichtlichen
Nachlassvertrag handelt es sich dagegen nicht um einen privatrechtlichen
Vertrag, sondern um eine dem öffentlichen Recht angehörige Form der
Zwangsvollstreckung, deren Anwendbarkeit allerdings von der Zustimmung
einer Gläubigermehrheit abhängt (vgl. BGE 103 III 60 mit Hinweisen, 105 III
95, 107 III 109). Insoweit besteht eine strukturelle Verwandtschaft mit den
normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags, insbesondere im Falle
seiner Allgemeinverbindlicherklärung, bei deren Auslegung ebenfalls die
objektiven Elemente im Vordergrund stehen (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/VISCHER,
Zürcher Kommentar, N. 110 zu Art. 356 OR und N. 144 zu Art. 356b OR). Das
Obergericht hat deshalb zu Recht davon abgesehen, den subjektiven Willen
der Gläubiger zu ermitteln.
d) Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 enthält zwar
verschiedene Hinweise im Hinblick auf die Auslegung des am 25. April 1983
gerichtlich bestätigten Nachlassvertrags der Z. AG. Nicht abschliessend
festgestellt wurde indessen, welches im strittigen Punkt der auf dem Weg
der Auslegung ermittelte Inhalt des Nachlassvertrags ist. Das Obergericht
hat vielmehr in unzutreffender Anwendung von Art. 316b Abs. 3 SchKG
darauf abgestellt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung der
Verantwortlichkeitsansprüche unter den den Gläubigern überlassenen
Vermögenswerten eine Zugehörigkeit zu diesen ausschliesse. Es stellt
sich deshalb die Frage, ob die Streitsache in diesem Punkt an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist oder ob das Bundesgericht die Auslegung
selbst vornehmen kann. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass
die wesentlichen objektiven Elemente im Urteil des Obergerichts vom 18.
Juni 1991 festgehalten sind. Insbesondere sind dort genaue Angaben
über die verschiedenen Phasen beim Zustandekommen des Nachlassvertrags
aufgeführt. Der Wortlaut des Vertrags ist in seinen massgeblichen Punkten
sinngemäss zusammengefasst und lässt sich vom Bundesgericht auf dem Weg
der Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 2 OG) selbst feststellen. In
ihren Rechtsschriften berufen sich die Parteien allerdings ergänzend auf
zahlreiche weitere Umstände, über welche sich im Urteil vom 18. Juni
1991 nichts findet. Eine Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung
in diesen Punkten kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein. Dazu
kommt, dass aufgrund der Vorbringen der Parteien nicht ersichtlich
ist, inwieweit die Tatsachenbehauptungen schon im kantonalen Verfahren
vorgebracht und ob sie bestritten wurden. Eine Rückweisung der Streitsache
zur Ergänzung des Sachverhalts in diesen Punkten durch den kantonalen
Richter erübrigt sich indessen, da sich im folgenden zeigen wird,
dass diese Tatsachenbehauptungen das Ergebnis der Auslegung nicht zu
beeinflussen vermögen.
e) aa) Bei der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG ist von dessen
Aufbau und Wortlaut auszugehen. Die massgebliche Ziff. 2 im Abschnitt
A. "Überlassung von Aktiven" lautet wie folgt:
"Die Firma Z. AG überlässt entschädigungslos ihr gesamtes Vermögen den
Gläubigern mit Ausnahme der folgenden Aktiven:"
[Es folgt eine Liste der ausgeklammerten Aktiven, welche vorwiegend
Beteiligungen umfasst, im Statuswert von Fr. 21'384'200.--.]
"Im Einzelnen werden folgende Positionen den Gläubigern überlassen:"
[Es folgt eine längere Liste von Aktiven verschiedener Art im
Statuswert
von total Fr. 86'739'600.--.]
"Vom Total der in Höhe von sFr. 86'739'600.-- den Gläubigern
überlassenen
Aktiven sind solche im Schätzwert von sFr. 45'835'100.-- mit
Pfandrechten/
Verrechnungen belastet.
Es wird Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven, jedoch
nicht für
deren Einbringlichkeit übernommen.
Die in der Zeit vom 15. September 1982 bis zur gerichtlichen
Bestätigung
des Nachlassvertrages realisierten Einnahmen sind abzüglich Kosten und
Cash-Reserve den Gläubigern zur Verfügung zu stellen."
In Abs. 1 ist somit das Prinzip verankert, dass das gesamte Vermögen
mit Ausnahme bestimmter Positionen den Gläubigern überlassen wird. Die
zugehörige Aufzählung der ausgeklammerten Aktiven hat damit eindeutig
limitativen Charakter. Würden weitere Bestimmungen fehlen, so bestände kein
Zweifel, dass die Verantwortlichkeitsansprüche ebenfalls den Gläubigern
überlassen wurden, da sie nicht unter den Ausnahmen figurieren. In
Abs. 2 findet sich dann aber auch noch eine Aufzählung der den Gläubigern
überlassenen Positionen, worunter die Verantwortlichkeitsansprüche wiederum
nicht figurieren. Soll die getroffene Regelung widerspruchsfrei sein, so
hat diese Aufzählung im Unterschied zu jener in Abs. 1 nur exemplifikativen
Charakter. Im Text wird dies mit den Worten "im Einzelnen" angedeutet,
womit auf das in Abs. 1 erwähnte gesamte Vermögen Bezug genommen wird. Ein
limitativer Charakter der Aufzählung in Abs. 2 kann auch nicht aus der
einleitenden Ziff. 1 abgeleitet werden, wo im Sinne eines Überblicks über
das Konzept des Nachlassvertrags erwähnt wird, die Gesellschaft anerbiete
ihren Gläubigern unter anderem "die Überlassung bestimmter Aktiven zur
Liquidation und Verteilung". Die in Ziff. 2 Abs. 4 statuierte Gewähr für
den Bestand der überlassenen Aktiven konnte allerdings von der Z. AG für
die Verantwortlichkeitsansprüche nicht übernommen werden; eine solche
Gewähr musste jedoch nicht notwendigerweise mit der Überlassung an die
Gläubiger verbunden werden. Das grösste Gewicht kommt somit im Rahmen des
Wortlautes dem in Ziff. 2 Abs. 1 statuierten Grundsatz der Überlassung
des gesamten Vermögens mit einzeln aufgezählten Ausnahmen zu.
bb) Der Text des Nachlassvertrags hat vom ersten Entwurf bis zur
gerichtlichen Genehmigung verschiedene Veränderungen erfahren. Im Entwurf,
welcher den Gläubigern mit Zirkular vom 28. Januar 1983 zugestellt
wurde, waren in Ziff. 4 lediglich die an die Abwicklungsgesellschaft
zu übertragenden Aktiven aufgeführt; eine Aufzählung der bei der Z. AG
verbleibenden Vermögenswerte fehlte. Die Erwähnung des Grundsatzes, dass
alle Aktiven unter Vorbehalt ganz präziser Ausnahmen an die Gläubiger
bzw. an die Abwicklungsgesellschaft übergehen sollten, geht zurück auf
die Intervention eines Gläubigers anlässlich der Gläubigerversammlung vom
11. Februar 1983. Die Sachwalterin und die Vertreter der Z. AG erklärten
sich damit einverstanden, wobei dies nach ihrer Meinung lediglich eine
Frage der Redaktion war und materiell nichts änderte. Die Sachwalterin
hielt fest, dass die übertragenen Aktiven aber trotzdem namentlich
aufzuführen seien, damit bei der Vornahme der Abtretung keine Zweifel
aufkommen sollten. Die so bereinigte Fassung des Nachlassvertrags bildete
dann Gegenstand der Zustimmungserklärungen der Gläubiger. Im folgenden
verweigerte das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 15. März 1983
die Bestätigung des Nachlassvertrags und wies ihn zur Änderung im Sinne
der Erwägungen zurück. Es beanstandete, dass die Unterstellung unter
die Regeln des Prozentvergleichs vorgesehen war, obwohl materiell ein
Liquidationsvergleich gemäss Art. 316a ff. SchKG vorlag. In der neuen
Fassung vom 30. März 1983 wurde dann bezüglich der Liquidation der
den Gläubigern überlassenen Aktiven auf die Vorschriften von Art. 316a
ff. SchKG verwiesen; die ursprüngliche Ziff. 4 wurde unverändert (abgesehen
von einer hier nicht relevanten Abweichung) als Ziff. 2 gemäss dem unter
vorstehender E. 5e/aa wiedergebenen Text übernommen. Für diese bereinigte
Fassung wurden die Zustimmungserklärungen der Gläubiger eingeholt, worauf
das Kantonsgericht Schwyz den Nachlassvertrag am 25. April 1983 bestätigte.
Die anlässlich der Gläubigerversammlung vorgenommene Anpassung
belegt, dass die Beteiligten (Gläubiger, Sachwalterin und Schuldnerin)
davon ausgingen, dass die Ausscheidung der beiden Vermögensmassen
nach dem Prinzip der Generalklausel zugunsten der Liquidationsmasse
geschehen sollte. Gegenüber dem Entwurf vom 28. Januar 1983 bedeutete
dies nach dessen Wortlaut materiell eine Änderung, welcher die Vertreter
der Sachwalterin und der Schuldnerin aber ausdrücklich zustimmten. Dass
sie anlässlich der Gläubigerversammlung diese Änderung nur als Frage der
Redaktion darstellten, hat keinen Einfluss darauf, wie die neu gewählte
Formulierung auszulegen ist.
cc) Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil vom 18. Juni 1991, es
sei bereits im Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 15. März 1983
davon ausgegangen worden, dass die auf die Abwicklungsgesellschaft
zu übertragenden Vermögenswerte einzeln enumeriert seien und die
restlichen Vermögensteile bei der Nachlassschuldnerin verblieben. Der
entsprechende Passus findet sich indessen im Abschnitt über die
Würdigung des Verhältnisses der angebotenen Summe zu den Aktiven der
Nachlassschuldnerin im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Er
stellt somit lediglich eine sprachlich etwas ungenaue Zusammenfassung
der einschlägigen Vertragsbestimmungen dar; eine Aussage zu der erst
Jahre später aufgetretenen Auslegungsfrage, welcher Vermögensmasse die
nicht ausdrücklich aufgeführten Vermögenswerte zugewiesen sind, wollte
der Nachlassrichter damit nicht machen. Ohne Aussagekraft ist in diesem
Zusammenhang der weitere Hinweis des Obergerichts, kein Gläubiger habe
dieser Bemerkung des Kantonsgerichts widersprochen. Dazu hatten sie gar
keinen Anlass, da der Rückweisungsbeschluss nur der Nachlassschuldnerin,
dem Sachwalter und dem Sachwalter des Firmengründers zugestellt wurde.
dd) Die für den Nachlassvertrag mit Überlassung aller
Vermögenswerte geltende Vermutung, dass ohne gegenteilige Abrede auch die
Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen sind (vgl. vorne
E. 5a), kann nicht ohne weiteres auf den Nachlassvertrag mit bloss
teilweiser Vermögensabtretung übertragen werden. Haben die Gläubiger
indessen Abstriche an ihren Forderungen zu machen, so haben sie höchstens
aufgrund besonderer Umstände (z.B. Weiterführung der gegenseitigen
Geschäftsbeziehungen oder besondere Schwierigkeiten der Verwertung)
Anlass, auf einzelne vorhandene Aktiven definitiv und vollständig zu
verzichten. Bei der Z. AG stand die Überlassung bestimmter Aktiven
an die Nachlassschuldnerin in engem sachlichen Zusammenhang zur neu
geschaffenen Beteiligung der Gläubiger an der Z. AG über die Ausgabe von
Genussscheinen. Dem Genussscheinkapital von 30 Millionen Franken wurde eine
Vorzugsdividende von 5% und ein Anspruch auf den Liquidationsanteil vor
den Aktionären gewährt, während das Aktienkapital von bisher 7 Millionen
Franken entschädigungslos auf 5 Millionen Franken herabgesetzt wurde. An
den in Ziff. 2 Abs. 2 des Nachlassvertrags aufgeführten Vermögenswerten,
welche der Z. AG belassen wurden, partizipierten die Gläubiger somit
indirekt weiterhin mit Vorzugsrechten. Da mit den Genussscheinen keine
Mitwirkungsrechte verbunden waren, hätten sie indessen nicht für die
Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche sorgen können, wenn diese
bei der Gesellschaft verblieben wären. Ein Anlass für die Gläubiger,
auf die direkte oder indirekte Heranziehung dieser Ansprüche zu ihrer
Befriedigung zu verzichten, ist aber nicht ersichtlich.
ee) Alle diese Umstände bestätigen, dass die nicht ausdrücklich
aufgeführten Verantwortlichkeitsansprüche nach dem Wortlaut des
einleitenden Satzes von Ziff. 2 Abs. 1 ("überträgt ihr gesamtes
Vermögen mit Ausnahme der folgenden Aktiven") ebenfalls den Gläubigern
zur Liquidation überlassen wurden. Eine nähere Abklärung der weiteren
Umstände, welche von der Klägerin in der Berufungsschrift zur Stützung
dieser Auslegung ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Urteil
angeführt werden, erübrigt sich damit. Die Beklagte macht anderseits
keine weiteren Umstände geltend, welche gegen dieses Auslegungsergebnis
sprechen könnten. In Abweichung von der Auffassung des Obergerichts
ergibt sich damit aufgrund der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG,
dass die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber
den Organen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger ebenfalls zum
Vermögenskomplex gehören, welcher diesen zur Liquidation überlassen
wurde. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts vom 18. Juni 1991 ist somit
aufzuheben und die Streitsache zur Beurteilung der geltend gemachten
Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
f) Das Obergericht hat die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer
Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger die
Abtretung dieser Rechte an die Klägerin durch die Liquidatorin gemäss
Art. 260 SchKG genügen würde oder ob diese nicht namens der V. AG hätte
erfolgen müssen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung keine
zivilrechtliche Abtretung beinhaltet. Die überlassenen Vermögenswerte
werden nicht auf einen neuen Rechtsträger überführt, sondern den Gläubigern
bzw. den bestellten Liquidationsorganen wird gemäss Art. 316a Abs. 1
SchKG das ausschliessliche Verfügungsrecht über die zivilrechtlich
im Eigentum der Nachlassschuldnerin verbleibenden Vermögenswerte
eingeräumt. Dies gilt auch beim Nachlassvertrag mit teilweiser
Vermögensabtretung; die in Art. 316b Abs. 3 SchKG geforderte genaue
Ausscheidung verlangt nicht zwingend eine Überführung auf einen anderen
Rechtsträger. Im Nachlassvertrag der Z. AG haben die Gläubiger indessen
mit der Nachlassschuldnerin die formelle Übertragung der überlassenen
Vermögenswerte auf die "V.-Abwicklungsgesellschaft" vereinbart,
wobei die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Verwaltungsrat der
Abwicklungsgesellschaft bildeten, während die Geschäftsführung der
Liquidatorin übertragen wurde. Der bestellten Nachlassliquidatorin
stand aber ohnehin von Gesetzes wegen das Verfügungsrecht über die zur
Liquidationsmasse gehörenden Vermögenswerte zu, und zwar ohne Rücksicht
darauf, wer gerade formeller Rechtsträger war. Dass die V. AG in der
Abtretungserklärung gemäss Art. 260 SchKG nicht als damalige formelle
Rechtsträgerin der Verantwortlichkeitsansprüche genannt wurde, ist
somit ohne rechtlichen Belang. Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG
beinhaltet im übrigen wiederum keine zivilrechtliche Abtretung im Sinne
von Art. 164 ff. OR, sondern überträgt dem Abtretungsgläubiger lediglich
das Prozessführungsrecht mit dem Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem
erzielten Erlös (BGE 116 III 96 E. 4a S. 101, 113 III 135 E. 3a S. 137 mit
Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind somit die zivilrechtlichen
Regeln für das Handeln in fremdem Namen nicht anwendbar.
Erwägung 7
7.- Gegenüber dem Urteil vom 14. Juni 1994 beanstandet die Klägerin,
das Obergericht habe den von ihr ebenfalls geltend gemachten unmittelbaren
Gläubigerschaden zu Unrecht als mittelbaren Schaden qualifiziert.
Der unmittelbare Schaden wird von ihr daraus abgeleitet, dass sie nicht
Gläubigerin geworden wäre oder auf einwandfreien Sicherheiten bestanden
hätte, wenn die Kontrollstelle ihre Berichte rechtzeitig und pflichtgemäss
erstellt hätte; dieser unmittelbare Schaden soll den Ausfall auf ihrer
kollozierten Forderung umfassen.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat das Bundesgericht
in BGE 117 II 432 ff. die Unterscheidung zwischen mittelbarem und
unmittelbarem Schaden der Gläubiger nicht aufgegeben. Aufgegeben
wurde einzig die Doppelnatur der Klage eines Gläubigers, bei welcher
die frühere Rechtsprechung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der
Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden des Gläubigers
unterschieden hatte. Nach der neuen Rechtsprechung wird hingegen
der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft mit der Konkurseröffnung
abgelöst durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind
die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der
Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich
der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Der einzelne
Gläubiger, welcher aufgrund einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG klagt,
macht einzig diesen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend
und klagt nicht etwa zusätzlich aus einem individuellen Recht (BGE 117
II 438 ff.). Vorbehalten bleiben hingegen auch hier die Ansprüche aus
unmittelbarem Schaden, welchen jeder betroffene Gläubiger selbständig aus
eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane und auch bereits
vor einer Konkurseröffnung geltend machen kann (BGE 106 II 232 E. 2b
S. 234 f. und 257 E. 2 S. 260 f.). Die Neukonzeption des Anspruchs der
Gläubigergesamtheit legt es indessen nahe, auch die Grenzziehung zwischen
dem mittelbaren und dem unmittelbaren Gläubigerschaden in ihrem Licht zu
überprüfen und nötigenfalls zu präzisieren.
b) Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der
Gesellschaft ab, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft
für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer
Schaden vor. Ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden wurde
nach bisheriger Rechtsprechung und Lehre demgegenüber angenommen,
wenn der Gläubiger unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft
durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person in seiner
vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt wurde (BGE 110 II 391 E. 1
S. 393 mit Hinweisen; FORSTMOSER, aaO, S. 80 Rz. 188; BÜRGI/NORDMANN,
Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 753/754 aOR; MAYA SCHIESS, Das Wesen
aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden
und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978,
S. 25 f.). Massgebliches Kriterium ist somit nach dieser Auffassung,
in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die
haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens
der Gesellschaft geführt haben.
Wie das Beispiel des Gläubigers zeigt, der nach eingetretener
Überschuldung der Gesellschaft mit dieser noch Austauschverträge
abschliesst, ist dieses Kriterium indessen problematisch (so auch HIRSCH,
in: SZW 1995, S. 313). Aus einem solchen Vertrag erwächst dem Gläubiger
nämlich nur ein Schaden, wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der
Überschuldung der Gesellschaft ausbleibt. Sodann hängt das Ausmass
seines Schadens ebenfalls vom Vermögensstand der Gesellschaft ab. Auch
bei einem solchen Schaden des Gläubigers besteht somit ein Bezug zum
Vermögen der Gesellschaft. Zudem erscheint es als wenig sachgerecht,
Schadenersatzansprüche, die einer unterschiedlichen rechtlichen
Regelung unterstehen, nach dem Kriterium zu unterscheiden, welche
Vermögensmasse direkt betroffen ist. Abzustellen ist vielmehr auf die
Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Im Umstand, dass
sich zwei Ansprüche auf verschiedene Haftungsnormen stützen, ist der
Grund für ihre unterschiedliche rechtliche Ordnung zu sehen. In diesem
Sinne ist massgebend, dass die Art. 754 ff. aOR das Verhalten der Organe
erfassen, mit welchem Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt werden
(vgl. BGE 110 II 391 E. 2 S. 394). Unmittelbar geschädigt und damit auch
anspruchsberechtigt ist dabei die Gesellschaft, welche diese Ansprüche
auch ausser Konkurs geltend machen kann. Die Gesellschaftsgläubiger sind
davon nur mittelbar betroffen, falls sie deswegen bei einem Konkurs
der Gesellschaft einen Ausfall auf ihren Forderungen erleiden. Diesem
Umstand trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass mit der Konkurseröffnung
der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft im dargelegten Sinne
(vgl. vorne E. 7a) abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der
Gläubigergesamtheit (Art. 756 und 758 aOR).
Aufgrund dieses Unterscheidungskriteriums ergibt sich, dass ein
unmittelbarer Schaden eines Gläubigers demgegenüber dort vorliegt, wo
das Verhalten eines Organs Pflichten verletzt, welche diesem gegenüber
dem betreffenden Gläubiger persönlich obliegen. In aller Regel ist dies
ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 41 OR, allenfalls ein
Tatbestand der culpa in contrahendo. Der Hinweis auf den deliktischen
Charakter der Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden findet sich
denn auch in den Entscheiden des Bundesgerichts (so BGE 106 II 257
E. 2 S. 262; vgl. auch BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Eine Abgrenzung
nach der Art der verletzten Pflichten lag sodann dort zugrunde, wo das
Vorliegen von unmittelbarem Schaden davon abhängig gemacht wurde, dass
Gläubigerschutzbestimmungen verletzt worden waren (so BGE 110 II 391
E. 2b S. 395). Auch in der Lehre zum neuen Aktienrecht wird zum Teil
die Auffassung vertreten, der Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden
sei als Anwendungsfall der Haftung gemäss Art. 41 OR aufzufassen, wobei
zudem Art. 754 OR als kumulative Haftungsgrundlage angeführt wird (so
STOFFEL, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates/La responsabilité
des administrateurs, S. 26; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, 2. Auflage,
S. 1088 f. Rz. 2003; vgl. auch GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 707). Die Verschiedenheit des unmittelbar
betroffenen Vermögens im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ist dabei
unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer entsprechenden Schutznorm
von Bedeutung. Diese selbständige Haftungsgrundlage in Art. 41 OR führt
dazu, dass beim unmittelbaren Gläubigerschaden Art. 756 und Art. 758 aOR
für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht anwendbar sind,
das heisst, dass der geschädigte Gläubiger seinen Schadenersatzanspruch
individuell, auch ausser Konkurs und im Falle des Konkurses unabhängig
vom Vorgehen der Konkursorgane selbständig geltend machen kann. Ob
hinsichtlich Solidarität, Verjährung und Gerichtsstand trotzdem die
speziellen Bestimmungen von Art. 759-761 aOR anwendbar sind (so STOFFEL,
aaO, S. 26; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht,
S. 421 Rz. 16), kann hier offenbleiben.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist
eine Schadenszufügung im Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie
gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein
absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine
reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird,
die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (BGE 119 II 127
E. 3 S. 128 f. mit Hinweisen). Eine solche Verletzung einer Schutznorm
liegt vor, wenn ein für die Gesellschaft handelndes Organ einen Dritten
beim Vertragsabschluss täuscht. Klassisches Beispiel des unmittelbaren
Gläubigerschadens ist deshalb der Fall, wo ein Gesellschaftsorgan einen
Dritten durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft
zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst (BGE 106 II 257 E. 2
S. 261; FORSTMOSER, aaO, S. 81 Rz. 197; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL,
aaO, S. 421 Rz. 14). Inwieweit das blosse Verschweigen eine Haftung
begründet, hängt davon ab, ob nach den Grundsätzen des Vertragsrechts
eine Aufklärungspflicht besteht. Voraussetzung der Haftung eines
Gesellschaftsorgans ist somit immer ein bestimmtes Verhalten (Handlung oder
Unterlassung) in der direkten Beziehung zum Geschädigten (so schon BGE 106
II 260 unten). Ebenfalls unmittelbarer Gläubigerschaden liegt vor, wenn das
Verhalten des Organs gegen Bestimmungen verstösst, welche ausschliesslich
dem Schutz der Gläubiger dienen. So hat das Bundesgericht in einem nicht
veröffentlichten Entscheid vom 1. November 1995 (i.S. Consent Treuhand
AG gegen Bosshard) einen solchen Anspruch in Betracht gezogen, falls bei
der Liquidation der Gesellschaft Auszahlungen an die Aktionäre erfolgen,
bevor alle Gläubiger befriedigt sind oder die Erfüllung der betreffenden
Verbindlichkeiten sichergestellt ist (Art. 744 Abs. 2 und Art. 745 aOR;
für weitere Beispiele vgl. SCHIESS, aaO, S. 28).
c) Zu prüfen bleibt die Einordnung jener Fälle, wo Bestimmungen
verletzt werden, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als
auch dem Schutz der Gläubiger dienen. Zu diesen Vorschriften gehören
die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei
eingetretener Überschuldung der Gesellschaft (Art. 725 aOR) mit den damit
in Zusammenhang stehenden Pflichten der Kontrollstelle gemäss Art. 728 und
729 aOR. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt ein
uneinheitliches Bild. In einem Entscheid vom 10. März 1986 (i.S. Müller
gegen Schwägli Décolletages SA, nicht publiziert) hat das Bundesgericht den
Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht (E. 3b); als unmittelbarer
Gläubigerschaden qualifiziert wurde der Ausfall eines Gläubigers, der nach
eingetretener Überschuldung der Gesellschaft noch unbezahlt gebliebene
Lieferungen an die Gesellschaft getätigt hatte. In einem Entscheid
vom 27. Februar 1987 (i.S. Benz gegen Beerli, nicht veröffentlicht)
wurde hingegen die Ableitung eines unmittelbaren Gläubigerschadens aus
Art. 725 aOR abgelehnt, wobei allerdings auch eine Verletzung dieser
Bestimmung verneint wurde (E. 1b). In einem Entscheid vom 28. Januar 1993
(i.S. Sanitas Troesch AG gegen Fidinvest SA, auszugsweise abgedruckt in:
RVJ/ZWR 1994, S. 184 ff.; besprochen von HIRSCH, aaO, S. 312 ff.) wurde
dagegen wiederum unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid vom 10. März
1986 der Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht. Auf den Ausgang
des Verfahrens hatte dies allerdings keinen Einfluss, da das Vorliegen
einer Pflichtverletzung der Kontrollstelle verneint wurde.
Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen
der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, so
entsteht aus der Pflichtverletzung zunächst ein auf Art. 754 aOR
gestützter Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dann mit der
Konkurseröffnung abgelöst wird durch den einheitlichen Anspruch der
Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden. Würde gleichzeitig wegen
des ebenfalls gegebenen Gläubigerschutzcharakters ein selbständiger
Anspruch einzelner Gläubiger bejaht, so würden damit aus Art. 41 OR
konkurrierende Schadenersatzansprüche begründet. Letztere hätten zwar
einen anderen Inhalt (negatives Interesse des einzelnen Gläubigers),
welcher aber ebenfalls einen Bezug zur Vermögenssituation der Gesellschaft
hat (vgl. vorne E. 7b). Bei Vorliegen solcher konkurrierender Ansprüche
müsste deshalb geregelt werden, welchen Einfluss die Tilgung des einen auf
den Fortbestand des andern hat (vgl. HIRSCH, aaO, S. 314). Die Bejahung
eines Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden würde auch zu einer
faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern vor den andern
führen. Da die Verantwortlichkeitsansprüche meistens bestritten sind,
können die Konkursorgane über deren Geltendmachung oder Abtretung an
einzelne Gläubiger erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, das heisst
erst nach Vorliegen des Kollokationsplanes entscheiden. Die Gläubiger mit
unmittelbarem Schaden könnten demgegenüber ihre Schadenersatzansprüche
bereits nach der Konkurseröffnung gegenüber den verantwortlichen Organen
selbständig geltend machen, sobald das Ausmass ihres Ausfalls abschätzbar
ist. Ein solcher Wettlauf um Befriedigung aus der Verantwortlichkeit
der Organe und der bei diesen vorhandenen Vermögenssubstanz würde
jedoch dem Sinn von Art. 756 und 758 aOR widersprechen, mit welchen
Bestimmungen der Gesetzgeber gerade eine einheitliche Geltendmachung
der Verantwortlichkeitsansprüche anstrebte (BGE 86 III 154 E. 3 S. 161;
vgl. auch die Bedenken von HIRSCH, aaO, S. 314).
Aufgrund dieser unannehmbaren praktischen Konsequenzen muss
beim Verstoss gegen Bestimmungen, welche sowohl den Interessen der
Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, ab dem Zeitpunkt
der Konkurseröffnung der einheitliche Anspruch der Gläubigergesamtheit
aus mittelbarem Schaden konkurrierende Ansprüche aus unmittelbarem
Gläubigerschaden, welche auf dieselbe Handlung oder Unterlassung gestützt
werden, ausschliessen. Solche unmittelbare Schadenersatzansprüche
entstehen dann nur, wenn gleichzeitig noch weitere Bestimmungen
verletzt werden, die allein dem Schutz des betreffenden Dritten dienen,
oder allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo vorliegt,
welcher eine persönliche Haftung des Handelnden begründet. Ersteres
ist zum Beispiel der Fall, wenn Dritte von einem Gesellschaftsorgan
mit unwahren Angaben über die finanzielle Situation der Gesellschaft
oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht darüber zu
einem Vertragsabschluss bei bereits bestehender Überschuldung veranlasst
werden (vgl. vorne E. 7b). In gleicher Weise werden bei der Verletzung
von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Ansprüche aus unmittelbarem
Gläubigerschaden gegen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald
diese vorschriftswidrigen Bilanzen von ihm gegenüber einem Kreditgeber
verwendet werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). In quantitativer
Hinsicht ist im übrigen zu beachten, dass auch solche konkurrierenden
Ansprüche des Gläubigers aus unmittelbarer Schädigung auf den Ersatz des
Gesamtschadens des Gläubigers beschränkt sind.
d) Die Klägerin leitet ihren behaupteten Anspruch aus unmittelbarem
Gläubigerschaden daraus ab, dass die Kontrollstelle im Zusammenhang mit
den Jahresrechnungen 1979 und 1980 die ihr obliegenden Pflichten verletzt
haben soll. Ein direktes Handeln der Kontrollstelle ihr gegenüber wird
nicht behauptet. Es wird auch nicht dargetan, für die Kontrollstelle
hätten Anzeichen bestanden, dass die ihr vorgeworfenen Versäumnisse
in der Erstattung von Berichten dazu ausgenützt würden, Dritte zu
Vertragsabschlüssen auf falscher Geschäftsgrundlage zu veranlassen, welche
Anzeichen sie pflichtwidrig ausser acht gelassen habe. Damit erschöpft
sich das beanstandete Verhalten in einer Verletzung von Bestimmungen,
welche nebst dem Schutz der Gläubiger auch den Interessen der Gesellschaft
dient. Obschon die Klägerin behauptet, sie wäre bei gesetzeskonformem
Verhalten des Beklagten nie Gläubigerin der Z. AG geworden oder hätte
auf einwandfreien Sicherheiten bestanden, macht sie damit nur einen
mittelbaren Gläubigerschaden geltend. Das Obergericht hat deshalb im
Urteil vom 14. Juni 1994 zu Recht das Vorliegen eines selbständigen
Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden verneint.