BGE 121 V 51
121 V 51
10. Urteil vom 13. März 1995 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit gegen W. und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung
des Kantons Zürich Regeste
Art. 16 Abs. 1 lit. e und Art. 24 AVIG, Art. 40a AVIV:
Zwischenverdienst; Anspruch auf Differenzausgleich.
- Zur Beurteilung der Frage, ob das von einem Versicherten mit
einer Teilzeitbeschäftigung erzielte Einkommen im Sinne von Art. 16
Abs. 1 lit. e AVIG lohnmässig zumutbar ist, ist das auf der Grundlage des
versicherten Tagesverdienstes gemäss Art. 40a AVIV berechnete Taggeld mit
dem Bruttotagesverdienst zu vergleichen. Dieser ist bei den im Monatslohn
angestellten Versicherten mit dem Divisor 21,7 zu ermitteln. Ist der
Bruttotagesverdienst tiefer als das Bruttotaggeld, handelt es sich
um Zwischenverdienst mit der Folge, dass die Voraussetzungen für einen
Differenzausgleich nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG erfüllt sind. Andernfalls
liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor, und für die Annahme eines
Zwischenverdienstes bleibt kein Raum.
Sachverhalt
A.- Die 1941 geborene W. arbeitete seit April 1991 im Umfang
von 20 Stunden in der Woche als kaufmännische Angestellte bei der
Firma I. AG. Ihr Lohn belief sich auf Fr. 2'900.-- im Monat,
zuzüglich 13. Monatslohn. Auf Ende 1992 kündigte die I. AG das
Anstellungsverhältnis. Ab Dezember 1992 war W. für den nämlichen Betrieb
noch während 15 Stunden in der Woche (37,5% einer Vollzeitbeschäftigung)
tätig, wobei ihr Bruttomonatsgehalt ab Januar 1993 Fr. 2'240.35,
zuzüglich 13. Monatslohn, betrug. Am 14. Dezember 1992 stellte
sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1992. Die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich rechnete das mit der reduzierten
Arbeitszeit erzielte Einkommen als Zwischenverdienst an und vergütete der
Versicherten für den Monat Januar 1993 eine Arbeitslosenentschädigung
in Höhe von Fr. 486.35. Laut Abrechnung vom 13. März 1993 ergab
sich für den Monat Februar 1993 kein Entschädigungsanspruch, worauf
sich W. am 23. März 1993 an die Arbeitslosenkasse wandte und geltend
machte, ihr Lohnausfall für diesen Monat betrage Fr. 714.05, weshalb
ihr eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 571.25 (80% von Fr. 714.05)
zustehe. Mit Schreiben vom 30. März 1993 teilte die Arbeitslosenkasse der
Versicherten mit, eine Differenzzahlung könne nur geleistet werden, wenn
das Ersatzeinkommen geringer sei als die ihr für den entsprechenden Monat
zustehende Arbeitslosenentschädigung, und erläuterte die Abrechnung vom
13. März 1993 wie folgt: "Die mögliche Arbeitslosenentschädigung für den
Februar 1993 beträgt Fr. 2'316.-- (20 x Fr. 115.80). Der Zwischenverdienst
von Fr. 2'426.95 übersteigt die mögliche Arbeitslosenentschädigung,
weshalb keine Differenzzahlung möglich ist".
B.- In Gutheissung der von W. eingereichten Beschwerde hob die
Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich
die Taggeldabrechnung vom 13. März 1993 auf und verpflichtete die
Arbeitslosenkasse, der Versicherten für den Monat Februar 1993 einen
Differenzausgleich von Fr. 571.76 zu bezahlen (Entscheid vom 29. September
1993).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte das Bundesamt für
Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA), der vorinstanzliche Entscheid
sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die kantonale
Rekurskommission zurückzuweisen.
W. schloss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während
die Arbeitslosenkasse das Rechtsbegehren des BIGA unterstützte.
In einer weiteren Eingabe vom 17. März 1994 äusserte sich W. nochmals
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worauf das Eidg. Versicherungsgericht
einen zweiten Schriftenwechsel anordnete und den Parteien Gelegenheit
einräumte, zu einem Berechnungsmodell Stellung zu nehmen, welches
für die Prüfung des Anspruchs auf Differenzausgleich vom versicherten
Tagesverdienst ausgeht.
Auf die nachfolgend eingereichten Stellungnahmen der Parteien wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Abrechnung vom 13. März 1993, mit welcher die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich der Beschwerdegegnerin eröffnete, dass ihr für den
Monat Februar 1993 keine Arbeitslosenentschädigung zustehe, kommt in
Verbindung mit dem Schreiben vom 30. März 1993, in dem die Verwaltung
die Abrechnung erläuterte, trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale
materiell Verfügungscharakter zu (BGE 111 V 252 Erw. 1b). Denn sie stellt
eine behördliche Anordnung dar, durch welche verbindlich festgelegt wird,
dass die Versicherte für die in Frage stehende Kontrollperiode keine
Arbeitslosenentschädigung beanspruchen kann. Die Vorinstanz ist daher zu
Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
Erwägung 2
2.- Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8
Abs. 1 lit. b AVIG u.a. voraus, dass der Versicherte einen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1
AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und
mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
Gemäss Art. 24 AVIG (in der seit 1. Januar 1992 in Kraft stehenden
Fassung) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger
oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer
Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch auf 80%
des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder nicht bezogen
ist (Abs. 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der
Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs-
und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten
Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
In BGE 120 V 233 hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass
sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter
die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit
(Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes
(altArt. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit (altArt. 25 AVIG) subsumiert wurden,
Gegenstand des revidierten Art. 24 AVIG sind. Dabei hat der Versicherte
solange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1
bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare
Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während
der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare
Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft,
welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht,
bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Diese
Grundsätze wurden in BGE 120 V 502 bestätigt.
Erwägung 3
3.- a) Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für den
Monat Februar 1993 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines
Differenzausgleiches hat. Dies hängt davon ab, ob das Einkommen, das sie
mit der im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. a bis d unbestrittenermassen
zumutbaren Teilzeittätigkeit bei der Firma I. AG erzielt, die
Zumutbarkeitsgrenze gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG unterschreitet,
weil nur in diesem Fall von einem Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24
Abs. 1 AVIG gesprochen werden kann, der Anspruch auf Differenzausgleich
gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG gibt. Für die Beurteilung der Frage,
ob einem teilweise Arbeitslosen eine Teilzeitbeschäftigung lohnmässig
zumutbar ist, muss der durch diese Beschäftigung erzielbare Bruttolohn
mit der Brutto-Arbeitslosenentschädigung verglichen werden, die
ohne diesen Bruttolohn zur Auszahlung gelangen müsste (BGE 114 V 347
Erw. 2b). In Erw. 3 (S. 349) wird beigefügt, dass dabei der während
einer Kontrollperiode erzielbare Bruttolohn massgebend ist, dem die
auf den gleichen Zeitraum entfallende Brutto-Arbeitslosenentschädigung
gegenüberzustellen ist.
Im folgenden ist zu prüfen, wie der Vergleich zwischen Bruttolohn
und Brutto-Arbeitslosenentschädigung zu erfolgen hat und ob an einem
kontrollperiodenbezogenen Vergleich festgehalten werden kann.
b) Die Vorinstanz verglich den der Beschwerdegegnerin ab Januar
1993 ausgerichteten Bruttomonatslohn von Fr. 2'426.95 (einschliesslich
Anteil 13. Monatslohn) mit der durchschnittlich zu erwartenden
Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 2'513.33 (80% des
versicherten Verdienstes von Fr. 3'141.67). Sie erachtete die
Teilzeitbeschäftigung als lohnmässig unzumutbar, weil der damit
erzielte Bruttolohn unter der durchschnittlich zu erwartenden
Arbeitslosenentschädigung lag, weshalb sie den Anspruch auf
Differenzausgleich bejahte.
Das BIGA macht demgegenüber geltend, dem in der entsprechenden
Kontrollperiode erzielten Bruttolohn sei die Arbeitslosenentschädigung
gegenüberzustellen, auf welche die Versicherte im gleichen Kalendermonat
ohne diesen Bruttolohn Anspruch gehabt hätte. Dies führe dazu, dass
die Höhe der Arbeitslosenentschädigung von der Anzahl Taggelder und
somit von der Anzahl Stempeltage abhängig sei, da je nach Anzahl
Wochentage in der betreffenden Kontrollperiode zwischen 20 und 23
Taggelder bezogen werden könnten. Dies habe zur Folge, dass derjenige
Versicherte, der einen Zwischenverdienst im Monatslohn erhält, in
bestimmten Monaten - wie in casu im Februar mit bloss 20 Bezugstagen -
durch die "systemimmanente schwankende finanzielle Zumutbarkeitsgrenze"
einen Verdienst erzielen könne, der im Vergleich mit der (monatlich
schwankenden) Arbeitslosenentschädigung, die ohne diesen Verdienst zur
Auszahlung gelangen müsste, höher sei. Dies wiederum bedeute, dass der
Anspruch auf Differenzzahlung, wie hier, infolge der Verrichtung einer
zumutbaren Arbeit für die in Frage stehende Kontrollperiode abgelehnt
werden müsse.
c) Weder die Lösung der Vorinstanz noch diejenige des BIGA vermögen
vollends zu überzeugen, da die Prüfung des Anspruchs auf Differenzausgleich
nicht auf der Grundlage von Vergleichsgrössen erfolgt, die auf die
nämliche Weise ermittelt werden. Die Rekurskommission vergleicht
den fixen Bruttomonatslohn mit der durchschnittlich zu erwartenden
Arbeitslosenentschädigung; das BIGA wiederum berücksichtigt einerseits
den in der jeweiligen Kontrollperiode erzielten Bruttomonatslohn
und andererseits die von der variablen Anzahl Stempeltage (je nach
Kalendermonat 20 bis 23) abhängige Arbeitslosenentschädigung.
Erwägung 4
4.- a) Eine sachgerechte Lösung, die der Tatsache Rechnung trägt, dass
die Kalendermonate eine unterschiedliche Anzahl Stempeltage aufweisen,
ergibt sich nur, wenn für Bruttolohn und Brutto-Arbeitslosenentschädigung
identische Vergleichsgrössen herangezogen werden. Dabei ist es naheliegend,
vom versicherten Tagesverdienst auszugehen, der gemäss Art. 40a AVIV
ermittelt wird, indem der versicherte Monatsverdienst durch 21,7 geteilt
wird. Das Bruttotaggeld beträgt dementsprechend 80% des versicherten
Tagesverdienstes. Um eine übereinstimmende Vergleichsgrösse zu erhalten,
ist auch der Bruttomonatslohn mit dem gleichen Divisor 21,7 auf einen
Tagesverdienst umzurechnen. Ist der Bruttotagesverdienst tiefer als
das Bruttotaggeld, handelt es sich um einen Zwischenverdienst mit
der Folge, dass die Voraussetzungen für einen Differenzausgleich nach
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG erfüllt sind; verhält es sich umgekehrt -
der Bruttotagesverdienst ist höher als das Bruttotaggeld -, liegt
eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor und für die Annahme eines
Zwischenverdienstes bleibt kein Raum (BGE 120 V 233, 502).
b) Diese Lösungsvariante hat den Vorteil, dass sich
das "Schwankungsproblem" nicht mehr stellt, wie das BIGA in der
Vernehmlassung vom 31. Oktober 1994 zu diesem Berechnungsmodell zutreffend
bemerkt. Sowohl die für die Zwischenverdiensttätigkeit im Stundenlohn
bezahlten als auch die im Monatslohn angestellten Versicherten laufen dank
diesen Vergleichsgrössen grundsätzlich nicht mehr Gefahr, "Opfer einer
schwankenden Zumutbarkeitsgrenze (bei fixem Zwischenverdienst) bzw. eines
schwankenden Zwischenverdienstes (bei fixer Arbeitslosenentschädigung)"
zu werden, weil kontrollperiodenunabhängige Beträge miteinander verglichen
werden.
c) Die vom BIGA aufgrund des Wortlauts von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG
geäusserten Bedenken sind unbegründet. Nach dieser Bestimmung ist eine
Arbeit zumutbar, wenn sie dem Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht
geringer ist, als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. Art. 16
Abs. 1 lit. e AVIG erwähnt nicht ausdrücklich, dass Bruttolohn und
Brutto-Arbeitslosenentschädigung kontrollperiodenbezogen miteinander
verglichen werden müssen. Vielmehr finden sich in dieser Vorschrift
lediglich die Begriffe Lohn und Arbeitslosenentschädigung. Diese
können durchaus im Sinne von Tagesverdienst und Taggeld verstanden
werden. Soweit in BGE 114 V 349 Erw. 3 - ohne nähere Begründung
- dargelegt wird, für die Beurteilung der Zumutbarkeit von - die
Arbeitslosenentschädigung beendigenden - Teilzeitbeschäftigungen sei der
während einer Kontrollperiode erzielbare Lohn massgebend, welchem die
auf den gleichen Zeitraum entfallende Brutto-Arbeitslosenentschädigung
gegenüberzustellen sei, kann daran nicht festgehalten werden.
Für die vorstehend umschriebene Lösung spricht auch der Umstand,
dass die Arbeitslosenentschädigung laut Art. 21 AVIG als Taggeld
ausgerichtet wird, welches aufgrund des gemäss Art. 40a AVIV
ermittelten Tagesverdienstes festzulegen ist, und der Versicherte
Anspruch nicht auf eine Arbeitslosenentschädigung in Höhe von 80%
des versicherten Verdienstes, sondern auf ein Taggeld hat, das 80% des
versicherten (Tages-)Verdienstes beträgt (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG
in der vorliegend anwendbaren, bis Ende März 1993 gültig gewesenen
Fassung). Aus diesen Gesetzesbestimmungen erhellt, dass auch unter
systematischen Auslegungsgesichtspunkten als Arbeitslosenentschädigung
nicht die in einem Kalendermonat bezogene Entschädigung, sondern die
auf einen Arbeitstag umgerechnete Entschädigung (Taggeld) gilt. Die
Anwendung des einheitlichen Divisors 21,7 im Sinne von Art. 40a AVIV zur
Ermittlung des versicherten Tagesverdienstes und damit zur Festlegung
des Taggeldes hat denn auch zur Folge, dass der Versicherte nicht in
jedem Kalendermonat eine Arbeitslosenentschädigung in Höhe von genau 80%
seines versicherten Verdienstes erhält. Das Eidg. Versicherungsgericht
hat indessen in dieser aus der Anwendung des einheitlichen Divisors 21,7
resultierenden Konsequenz keinen Verstoss gegen die Bestimmungen des AVIG
erblickt (unveröffentlichtes Urteil B. vom 27. August 1985).
Erwägung 5
5.- Ausgehend vom versicherten Monatsverdienst von Fr. 3'141.--
ergibt sich im vorliegenden Fall ein versicherter Tagesverdienst von
Fr. 144.70 (Fr. 3'141.--: 21,7). Das Bruttotaggeld beträgt demzufolge Fr.
115.75 (80% von Fr. 144.70). Der auf einen Tag umgerechnete Bruttolohn
beläuft sich auf Fr. 111.83 (Fr. 2'426.95: 21,7). Da dieser Betrag tiefer
ist als das Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst im Sinne
von Art. 24 Abs. 1 AVIG mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin für
den Monat Februar 1993 grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich nach
Massgabe von Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG hat. Mit Bezug auf die Berechnung
der Differenzzahlung ist zunächst die Differenz zwischen dem versicherten
Monatsverdienst und dem Zwischenverdienst zu ermitteln. Dieser beträgt im
vorliegenden Fall Fr. 714.70 (Fr. 3'141.67 - Fr. 2'426.94), woraus sich
ein Differenzausgleich von Fr. 571.76 (80% von Fr. 714.70) ergibt. Der
angefochtene Entscheid erweist sich demnach im Ergebnis als Rechtens.