BGE 121 V 353
121 V 353
52. Arrêt du 20 mars 1995 dans la cause Office fédéral de l'industrie,
des arts et métiers et du travail contre B. et Tribunal administratif du
canton de Neuchâtel Regeste
Art. 11 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 2 AVIG.
- Zwischenverdienst; anrechenbarer Verdienstausfall. Bestätigung
der Rechtsprechung.
- Bei Vorliegen von Zwischenverdienst ist die Arbeitslosenentschädigung
unabhängig von der Grösse des Arbeitsausfalls allein aufgrund des
Verdienstausfalls gemäss Art. 24 Abs. 2 AVIG zu berechnen.
Sachverhalt
A.- a) B. a occupé divers emplois jusqu'au 27 avril 1992, en qualité
de secrétaire. Du 28 octobre 1991 au 27 avril 1992, son gain mensuel
assuré se montait à 4'983 francs, alors qu'elle travaillait au service du
canton de Neuchâtel pour une durée déterminée. Sans travail depuis lors,
la prénommée a demandé les indemnités de l'assurance-chômage.
A partir du 18 mai 1992, l'assurée a réalisé un gain intermédiaire
mensuel de 2'660 francs en travaillant auprès du Centre écologique S.,
comme secrétaire; son horaire de travail n'équivalait cependant qu'à 70%
de celui d'un emploi à plein temps. Depuis le 1er janvier 1993, elle a pu
augmenter son activité de 70% à 90%, chez le même employeur; son salaire
mensuel s'est dès lors élevé à 3'709 francs.
b) Par décision du 24 mars 1993, la Caisse cantonale neuchâteloise
d'assurance contre le chômage (la caisse) a considéré que B. n'avait subi
aucune perte de gain indemnisable au cours du mois de février 1993.
Ultérieurement, dans une décision rendue le 11 mai 1993, la caisse
a cependant refusé d'allouer toute indemnité de chômage à partir du 1er
janvier 1993, et, le même jour, elle a réclamé à l'assurée la restitution
des indemnités déjà versées pour les mois de janvier (837 francs) et de
mars 1993 (1'186 francs).
B.- a) B. a recouru tant contre la décision du 24 mars que contre celle
du 11 mai 1993 devant le Département de l'économie publique du canton de
Neuchâtel, autorité inférieure de recours en matière d'assurance-chômage
(le Département), en concluant à leur annulation et au versement des
indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1993.
Par décision du 13 août 1993, le Département a rejeté le recours
formé contre la décision de la caisse du 11 mai 1993, et classé - en
considérant qu'il n'avait plus d'objet - le recours que l'assurée avait
interjeté contre la décision du 24 mars 1993.
b) Saisi à son tour par l'assurée, qui demandait derechef l'octroi des
indemnités litigieuses, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel
a - par jugement du 1er décembre 1993 - annulé la décision du Département
du 13 août 1993 ainsi que celle de la caisse du 11 mai 1993, et renvoyé
la cause à l'autorité inférieure de recours afin qu'elle statue sur le
recours dirigé contre la décision de la caisse du 24 mars 1993.
C.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail
(OFIAMT) interjette recours de droit administratif contre ce jugement
dont il sollicite l'annulation, en demandant au Tribunal fédéral des
assurances de nier le droit de l'intimée aux indemnités de chômage à
partir du 1er janvier 1993.
L'assurée intimée conclut implicitement au rejet du recours. Quant à la
caisse de chômage et au Département, ils renoncent à argumenter plus avant.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- Le litige porte sur le droit de l'intimée aux indemnités de
chômage à partir du 1er janvier 1993.
Erwägung 2
2.- a) Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage notamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte
de travail à prendre en considération (let. b). Sous le titre marginal
"Perte de travail à prendre en considération", l'art. 11 al. 1 LACI
dispose qu'il y a lieu de prendre en considération la perte de travail
lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives. L'art. 5 OACI précise que la perte de
travail des assurés partiellement sans emploi (art. 10 al. 2 let. b LACI)
est prise en considération lorsqu'elle s'élève au moins à deux jours
entiers de travail en l'espace de deux semaines.
D'après l'art. 10 al. 1 LACI, est réputé sans emploi celui qui n'est
pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité
à plein temps. En outre, selon l'art. 10 al. 2 let. b LACI, est réputé
partiellement sans emploi celui qui occupe un emploi à temps partiel et
cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter
par une autre activité à temps partiel.
b) Sous le titre "Prise en considération du gain intermédiaire",
l'art. 24 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992,
dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps
que
le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été
atteint.
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires
ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer
durant
une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour
laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles
il aurait droit, l'art. 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant
les six premiers mois de cette occupation.
c) Par ailleurs, d'après l'art. 16 al. 1 let. e LACI, est réputé
convenable tout travail qui procure au chômeur une rémunération qui n'est
pas inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Mais,
selon l'art. 16 al. 1bis LACI (en vigueur depuis le 1er avril 1993),
est réputé convenable tout travail qui remplit toutes les conditions,
à l'exception de l'alinéa premier, lettre e, tant que l'assuré touche des
indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire).
Erwägung 3
3.- a) A l'appui de sa décision du 24 mars 1993, la caisse de
chômage a considéré que l'indemnité de chômage maximale que l'intimée
aurait pu prétendre pour février 1993 (qui comptait 20 jours ouvrables)
se serait élevée à 3'674 francs, si l'assurée n'avait pas réalisé de
gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. Or, dans la mesure où elle
avait bel et bien obtenu un gain de 3'709 francs, les conditions d'une
indemnisation n'étaient pas remplies pour ce mois, ledit gain intermédiaire
étant légèrement supérieur à celui de l'indemnité de chômage maximale.
Par ailleurs, dans sa seconde décision du 11 mai 1993, la caisse a
estimé que l'intimée ne subissait plus de perte de travail à prendre en
considération depuis le 1er janvier 1993, du moment qu'elle ne chômait pas
durant au moins deux jours de travail entiers en l'espace de deux semaines
(art. 11 al. 1 LACI; 5 OACI).
b) De son côté, le Département a considéré que la loi est muette,
s'agissant des assurés qui, à l'instar de l'intimée, exercent une activité
à 90% d'un horaire de travail complet. En l'absence de jurisprudence
fédérale sur cette question, l'autorité cantonale s'en est tenue aux
directives de l'OFIAMT qui exigent l'application de l'art. 5 OACI, sauf
dans le cas prévu à l'art. 24 al. 4 LACI (circulaire IC 01.92 no 18 in
fine). Aussi la décision du 11 mai 1993 devait-elle être confirmée.
Examinant ensuite la question sous l'angle de l'art. 16 al. 1bis
LACI, le Département a estimé que le renvoi opéré par cette disposition
à l'art. 24 LACI subordonnait également l'octroi d'indemnités à la
réalisation des conditions prévues par les art. 11 al. 1 LACI et 5
OACI. Selon lui, l'assuré n'aurait - d'après l'art. 16 al. 1bis LACI -
l'obligation d'accepter une activité qui lui procure un revenu inférieur
aux indemnités de chômage que s'il remplit toutes les conditions d'octroi
des indemnités compensatoires au sens de l'art. 24 LACI. En l'occurrence,
si la place de travail que l'intimée occupe à 90% lui avait été assignée
par l'office du travail de sa commune de domicile, l'assurée aurait été
en droit de la refuser, dans la mesure où son taux d'activité, supérieur à
80% mais n'atteignant pas 100%, empêchait l'application de l'art. 24 LACI.
c) Les premiers juges, quant à eux, sont d'avis que le raisonnement
de la caisse et de l'autorité inférieure de recours dénature la notion
de gain intermédiaire. D'une part, ils estiment que l'on ne saurait
assimiler un assuré sans emploi qui trouve une activité salariée à
temps partiel dont il retire un gain intermédiaire, à un travailleur
partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 LACI. D'autre
part, la Cour cantonale admet, en se référant à GERHARDS (Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, p. 136 no 21 et p. 138 no 29),
que les jours pendant lesquels l'assuré exerce une activité destinée à
réaliser un gain intermédiaire doivent être considérés comme des jours
chômés, car l'art. 24 LACI prévoit l'indemnisation en tenant compte des
gains retirés d'une activité salariée ou indépendante durant une période
de contrôle, à la seule condition qu'il soit inférieur au gain assuré.
Selon les juges cantonaux, la pratique préconisée par l'administration
conduit à des résultats inéquitables, que le législateur n'a pas
voulu. En effet, en travaillant à 70% d'un horaire de travail à temps
plein, l'intimée percevrait son salaire mensuel de 2'660 francs, augmenté
de l'indemnité de chômage s'élevant à 1'858 francs (80% de la perte de
gain [4'983 francs - 2'660 francs]), soit une somme mensuelle totale de
4'518 fr. Par contre, en travaillant davantage, en l'occurrence à 90%,
l'assurée ne toucherait, selon le point de vue de l'administration, que
son salaire de 3'709 francs et subirait ainsi une perte de gain de 1'274
francs (4'983 francs - 3'709 francs). En outre, les premiers juges ont
considéré que la règle de l'art. 24 al. 4 LACI n'entrait pas en ligne de
compte en l'espèce, car l'intimée n'exerce pas une activité à plein temps.
Par ailleurs, la Cour cantonale a jugé cette pratique administrative
encore plus critiquable à la lumière du nouvel art. 16 al. 1bis LACI, car
elle revient à exclure du champ d'application de cette disposition légale
tous les chômeurs qui, à l'instar de l'intimée, ont eu la possibilité
de se faire engager dans un emploi proche d'un plein temps (entre 80%
et 100%). Sous cet angle également, le recours de l'assurée est bien fondé.
d) De son côté, l'OFIAMT soutient, dans son recours, qu'il existe
une "zone grise" dans la législation, s'agissant des emplois dont la
rémunération se situe en deçà de l'indemnité de chômage mais dont la durée
représente 81 à 99% d'un emploi à plein temps. Ces emplois ne peuvent -
selon l'autorité fédérale de surveillance - donner droit à des indemnités
compensatoires en vertu de l'art. 24 LACI.
En effet, allègue l'OFIAMT, si l'on admettait l'application de
l'art. 24 LACI dans un tel cas, il faudrait également l'admettre pour tous
les travailleurs dont l'horaire de travail est modifié dans le sens d'une
diminution minime des heures de travail, mais dont la rémunération subit
une baisse plus importante. Cela reviendrait à faire abstraction de la
condition d'une perte de travail atteignant un certain seuil, énoncée aux
art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI. En l'occurrence, conclut l'OFIAMT,
les dispositions légales sont suffisamment claires pour que l'on puisse en
déduire que cette limitation - bien que choquante en l'espèce - répond à
la volonté du législateur exprimée à l'art. 24 al. 4 LACI. On ne saurait
donc considérer que la loi présente une lacune sur ce point.
L'OFIAMT allègue enfin que l'institution du gain intermédiaire ne
devrait en règle générale pas trouver application lorsqu'un chômeur
retrouve un emploi correspondant au degré d'occupation recherché, ainsi
qu'à l'activité exercée précédemment. Quand la rémunération perçue dans
la nouvelle activité se situe non seulement en deçà du gain assuré mais
encore de l'indemnité de chômage, de sorte qu'elle nécessite l'intervention
de l'assurance-chômage, il est hautement vraisemblable que le gain n'est
pas conforme aux usages professionnels et locaux, comme l'exige l'art. 24
al. 3 LACI. Or, c'est précisément dans ces situations que se créent les
distorsions entre les situations prévues par le législateur et un cas
tel que celui qui se présente en l'espèce.
Néanmoins, le recourant estime que dans le cas particulier la
rétribution de l'intimée, pour une activité à 90%, est conforme aux usages
professionnels et locaux, eu égard aux importantes différences de salaire
existant dans les emplois de secrétaire. Or, du moment que le législateur
n'a pas réglé une telle situation (exceptionnelle), puisque une perte de
gain doit impérativement se traduire par une perte de travail minimale
(art. 11 al. 1 LACI), le droit de l'intimée aux indemnités de chômage
doit être nié à partir du 1er janvier 1993, car elle ne subit plus depuis
cette date une perte de travail d'au moins deux jours en l'espace de deux
semaines, comme l'exige la loi.
Erwägung 4
4.- a) Dans deux arrêts de principe (ATF 120 V 502, 233), le Tribunal
fédéral des assurances s'est prononcé sur la portée du nouvel art. 24 LACI,
dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992 (Voir aussi GERHARDS,
Zwischenverdienst, SZS 1994 pp. 331 ss, et SPIRA, Prise en considération
du gain intermédiaire, RSA 1995 pp. 15-16).
Analysant les travaux préparatoires de cette nouvelle norme légale,
le tribunal a considéré que la volonté du législateur était d'admettre
qu'en matière de gain intermédiaire, l'indemnité de chômage se calcule
en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la
perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail,
comme l'art. 11 LACI le prévoit. En d'autres termes, toutes les formes
d'activités lucratives qui étaient qualifiées par le passé de travail à
temps partiel (art. 18 al. 1 en liaison avec les art. 22 sv. LACI), de
gain intermédiaire (ancien art. 24 LACI), ou de travail de remplacement
(ancien art. 25 LACI), tombent désormais sous le coup du nouvel art. 24
LACI. Il s'ensuit que les méthodes de calcul de l'indemnité exposées dans
les arrêts ATF 112 V 229 et 237 n'ont désormais plus cours.
Par ailleurs, à l'exception du cas prévu à l'art. 24 al. 4 LACI, la
nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prend plus en
compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre. Dès
lors, les éléments d'appréciation - aléatoires - qui étaient contenus dans
l'ancien droit (le caractère provisoire et précaire de l'activité exercée)
et qui donnaient lieu à des difficultés d'application, ne doivent plus
être pris en considération lors de l'application du nouvel art. 24 LACI.
b) Cela étant, si durant la période de contrôle en cause, un assuré
accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée convenable au
sens de l'art. 16 LACI, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain
en vertu de l'art. 24 al. 1 et 3 LACI. En revanche, si pendant cette même
période, l'assuré exerce une activité lucrative réputée convenable, qui lui
procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de l'indemnité
de chômage, on ne se trouve plus en présence d'un gain intermédiaire au
sens de l'art. 24 LACI. Quant au point de savoir si une activité doit être
qualifiée de convenable ou non, en particulier eu égard au salaire offert,
il s'apprécie en fonction d'un rapport de travail déterminé.
En bref, selon cette jurisprudence, un chômeur partiel ne saurait
prétendre des indemnités de chômage, lorsque le revenu qu'il tire de son
activité lucrative dépendante et résiduelle satisfait aux conditions d'un
travail convenable, et notamment excède le montant de l'indemnité maximale
(80% de la perte de gain prise en considération) qu'il pourrait toucher
en cas de chômage complet (ATF 120 V 502 consid. 8c et ATF 120 V 233
consid. 5c).
Erwägung 5
5.- a) En l'espèce, à partir du 1er janvier 1993, l'intimée a continué
à exercer son activité lucrative de secrétaire à temps partiel, mais avec
un horaire de travail réduit de 10% seulement. Elle a donc le statut de
chômeuse partielle, le revenu qu'elle tire de cette activité constituant un
gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI (ATF 120 V 502 consid. 8a-b;
ATF 120 V 233 consid. 5a-b).
b) S'agissant du salaire mensuel que l'intimée retire de son activité
lucrative (3'709 francs), le recourant considère, en comparant ce revenu à
celui d'une activité exercée à plein temps, qu'il est inférieur d'environ
18% à celui que l'assurée gagnait jusqu'au 27 avril 1992.
Ce mode de calcul, consistant à comparer (par extrapolation) le revenu
théorique d'une activité à plein temps avec un ancien salaire effectif ne
peut être confirmé, car il ne trouve aucun appui dans la loi. En effet,
si le salaire de 3'709 francs est conforme aux usages professionnels et
locaux, comme l'admet l'OFIAMT, cela signifie que l'intimée subit une
perte de gain effective de 1'274 francs (4'983 francs - 3'709 francs),
soit environ 25% du salaire qu'elle touchait jusqu'au 27 avril 1992 et
non pas une perte théorique de seulement 18%.
c) Par ailleurs, on l'a vu au consid. 4a ci-dessus, il résulte
clairement de la nouvelle réglementation du gain intermédiaire que
l'indemnité due à un assuré en vertu de l'art. 24 al. 2 LACI doit être
calculée uniquement en fonction de la perte de gain et indépendamment
de l'ampleur de la perte de travail, ce qui constitue une dérogation à
l'art. 11 al. 1 LACI. En bonne logique, cela signifie donc que la prétendue
"zone grise" dont parle l'OFIAMT dans son recours n'existe pas. En effet,
est seule décisive l'étendue de la perte de gain subie, même si la perte
de travail n'atteint pas le minimum fixé par l'art. 11 al. 1 LACI, comme
c'est le cas en l'espèce.
Sur le principe, le droit de l'intimée aux indemnités de chômage
doit par conséquent être reconnu, cette dernière pouvant prétendre la
compensation de sa perte de gain effective, jusqu'à concurrence de 80%
de celle-ci. Le recours de l'OFIAMT est mal fondé.
Erwägung 6
6.- Aux termes du dispositif de l'arrêt attaqué, la cause est renvoyée
au Département de l'économie publique, pour qu'il statue sur le recours
de B. dirigé contre la décision de la Caisse cantonale neuchâteloise
d'assurance contre le chômage du 24 mars 1993, relative à l'indemnisation
du chômage subie par l'assurée en février 1993 (supra, consid. 3a).
Il paraît dès lors utile, par économie de procédure, d'attirer
l'attention des parties sur les éléments suivants:
a) S'agissant du cas particulier du mois de février 1993, qui ne
comptait que 20 jours ouvrables, la Cour de céans a récemment jugé qu'il
fallait également tenir compte de la règle de l'art. 40a OACI lors de
la comparaison de l'indemnité de chômage avec le gain assuré, lorsque
les hasards du calendrier aboutissent à des solutions inéquitables (ATF
121 V 51, ainsi que l'arrêt non publié OFIAMT c. F. du 13 mars 1995). En
particulier, le Tribunal fédéral des assurances a considéré ce qui suit
dans l'arrêt F.:
aa) Sous le titre marginal "Conversion du gain mensuel en gain
journalier", l'art. 40a OACI dispose en effet que "le gain journalier se
détermine en divisant le gain mensuel par 21,7"; quant à l'indemnité
journalière, elle équivaut d'après l'art. 22 al. 1 LACI - dans sa
teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 1993 - aux 80% du gain assuré
journalier. Ainsi, une saine comparaison exige que ce facteur soit
également pris en compte lors de la détermination de l'indemnité
journalière.
Dans ces conditions, lorsqu'il s'agit de déterminer si le gain
intermédiaire réalisé par un assuré travaillant à temps partiel est
inférieur ou non à l'indemnité à laquelle il aurait droit (cf. art. 16
al.
1 let. e LACI), l'indemnité journalière doit être comparée avec le gain
journalier dont il est question à l'art. 40a OACI, ce dernier étant
lui-même calculé en divisant le salaire mensuel par 21,7. Dès lors,
en se référant aux principes exposés ci-dessus au consid. 3b, on
doit admettre que si le gain journalier est inférieur à l'indemnité
journalière, on se trouve également en présence d'un gain intermédiaire,
de sorte que les conditions permettant de compenser la différence sont
remplies au sens de l'art. 24 al. 2 et 3 LACI. A l'inverse, si le gain
journalier est supérieur à l'indemnité journalière, il ne s'agit pas
d'un gain intermédiaire.
bb) Cette solution présente d'une certaine manière l'avantage de mettre
sur pied d'égalité les assurés rémunérés mensuellement avec ceux qui
perçoivent un salaire horaire. Elle s'accorde du reste avec la lettre
et l'esprit des art. 21 LACI et 40a OACI, dans la mesure où un chômeur
n'a nullement droit à une indemnité de chômage représentant 80% de son
salaire assuré, mais bien à une indemnité journalière équivalant à 80%
du salaire journalier assuré.
Au demeurant, dans un arrêt non publié B. du 27 août 1985, la Cour de
céans avait considéré que l'art. 40a OACI n'est pas contraire à la loi.
b) C'est ainsi que dans l'affaire F. précitée, le salaire mensuel de
l'assuré intimé se montait à 6'509 francs, ce qui correspond à un gain
journalier assuré de 299 fr. 95 (6'509 fr. : 21,7); l'indemnité journalière
s'élève donc à 239 fr. 95 (80% de 299 fr. 95). L'intimé réalisait un gain
intermédiaire de 4'882 fr. 60 à la suite de la réduction de son horaire
de travail, ce qui équivaut à un gain journalier brut de 225 francs
(4'882 fr. 60 : 21,7).
Ce montant de 225 francs étant inférieur à celui de l'indemnité
journalière (239 fr. 95), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que
pour le mois de février 1993, l'assuré avait droit à la compensation
de la différence entre le salaire assuré et son gain intermédiaire,
conformément à l'art. 24 al. 2 et 3 LACI.