BGE 121 IV 49
121 IV 49
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1995 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
1. Vollendeter Versuch; Strafmilderung (Art. 22, 63, 65 StGB).
Tritt der tatbestandsmässige Erfolg nicht ein, so ist die Strafe
jedenfalls zu mindern. Das Mass der zulässigen Reduktion hängt beim
vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen
Erfolges und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab (E. 1).
2. Begründung des Strafmasses. Auffallende Diskrepanz zwischen
der Strafe für eine versuchte vorsätzliche Tötung und ihrer Begründung
(Art. 63 ff. und 111 StGB, Art. 277 und 277ter BStP).
Die ausgefällte Strafe muss aufgrund der Urteilsbegründung plausibel
erscheinen. Dies ist unter anderem dann nicht der Fall, wenn die Strafe
angesichts der im Urteil festgestellten Tatsachen und der diese bewertenden
Erwägungen auffallend hoch oder milde ist. Ob im Falle einer solchen
Diskrepanz die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder ihre Begründung
mangelhaft sei, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar. Daher weist der
Kassationshof die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurück, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine
bestimmte andere Strafe ausspreche (E. 2a).
Auffallende Diskrepanz zwischen dem Strafmass und der Begründung
im konkreten Fall unter anderem einer versuchten vorsätzlichen Tötung
angesichts der relevanten Gesichtspunkte bejaht (E. 2b-h).
Sachverhalt
A.- Am 14. Februar 1991, gegen 16.30 Uhr, begaben sich zwei zivile
Fahnder der Stadtpolizei Zürich, A. und B., mit ihrem zivilen Dienstwagen
zu einer Liegenschaft in der Bremgartnerstrasse in Zürich, um eine - mit
X. nicht identische - Person, die sie dort vermuteten, zu verhaften. Als
die beiden Polizeibeamten auf die Haustür zugingen, verliessen gerade ein
Mann und eine Frau das Haus. A. merkte sofort, dass es sich beim Mann um X.
handelte, der einige Wochen zuvor im Schweizerischen Polizeianzeiger wegen
des Verdachts u.a. auf Veruntreuungen zur Verhaftung ausgeschrieben worden
war. Als X. aufgefordert wurde, den beiden Beamten auf die Polizeiwache
zu folgen, gab er vor, er habe in der Wohnung seiner Begleiterin, die
sich im Haus befand, das er soeben verlassen hatte, ein Mäppchen mit
Prozessakten zurückgelassen, welches er unbedingt benötige. X. und seine
Begleiterin begaben sich gemeinsam mit den beiden Polizeibeamten in die
Wohnung, um dort das angeblich zurückgelassene Mäppchen zu suchen. In der
Wohnung gab X. vor, das Mäppchen befinde sich möglicherweise in dem in
der Bremgartnerstrasse parkierten Fahrzeug von seiner Begleiterin. Die
beiden Polizeibeamten begaben sich daher zusammen mit X. zu diesem
Personenwagen. Da X. das Mäppchen dort ebenfalls nicht fand, kehrten
die drei Männer in die Wohnung zurück. Danach begaben sie sich ein
zweites Mal zum Fahrzeug und kehrten nach erfolgloser Suche wieder in die
Wohnung zurück. Die Suche nach dem Mäppchen, an der sich stets auch der
Polizeibeamte A. beteiligt hatte, blieb erfolglos. Schliesslich verliessen
die beiden Polizeibeamten zusammen mit X. die Wohnung, um sich zu dem an
der gegenüberliegenden Seite der Bremgartnerstrasse parkierten Dienstwagen
zu begeben und in diesem gemeinsam auf die Polizeiwache zu fahren.
Der Polizeibeamte A. überquerte als erster die Strasse, um vom
gegenüberliegenden Trottoir aus auf der Beifahrerseite in den Dienstwagen
zu steigen. Als X. zusammen mit dem Polizeibeamten B. seinerseits an der
Fahrerseite des Wagens angelangt war, führte er mit der linken Hand an der
in der rechten Manteltasche mitgeführten Selbstladepistole "Beretta", deren
Magazin ca. sieben Patronen enthielt, eine Ladebewegung durch. Er nahm
die durchgeladene Waffe blitzschnell hervor und gab aus einer Entfernung
von weniger als einem Meter einen Schuss ab, wobei die Waffe nicht gezielt
auf den Polizeibeamten B. gerichtet war. Dieser hatte erfolglos versucht,
X. mit der Aufforderung, "(X.), mach kei Seich", von der Schussabgabe
abzuhalten. Die Kugel traf die Sportjacke von B. und die darunter getragene
Pelzfaserjacke. Nach diesem Schuss versuchte der Polizeibeamte B.,
X. einen Schlag gegen die Schulter zu versetzen. X. gab aus einer Distanz
von weniger als einem Meter, dem Polizeibeamten B. frontal gegenüberstehend
und die durchgeladene Waffe auf den Bereich von dessen Oberkörper zielend,
einen zweiten Schuss ab. Die Kugel durchbohrte die Lunge des B., verletzte
die Leber und trat im Rücken aus dem Körper aus.
In der kurzen Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Schuss sprang
der Polizeibeamte A. von der Beifahrerseite des Dienstwagens kommend auf
die Strasse zu seinem Kollegen und zu X.. Als er dort ankam, hatte X. schon
den zweiten Schuss abgegeben. X. richtete nun seine durchgeladene Waffe
auf den Polizeibeamten A.. Dieser zog sich daher hinter das Polizeifahrzeug
zurück und ging dort in Deckung. X. ergriff zu Fuss die Flucht.
Das Leben des Polizeibeamten B. konnte nur dank der sofortigen
medizinischen Versorgung gerettet werden. B. war bis zum 6. März 1991
hospitalisiert und bis Anfang Mai 1991 arbeitsunfähig. Er erlitt keine
bleibenden Nachteile.
Vier Tage nach der Schussabgabe, am 18. Februar 1991, stahl X. in
Zürich einen Personenwagen.
Einen Monat danach, am 18. März 1991, geriet X. mit diesem Fahrzeug
auf der Sattelegg/SZ in eine Polizeikontrolle. Er entzog sich dieser
Kontrolle durch eine Fluchtfahrt, auf der er mehrmals Verkehrsregeln
grob verletzte. So fuhr er auf der Umfahrungsstrasse von Einsiedeln
bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit ca. 140 bis
160 km/h. In Einsiedeln missachtete er ein Rotlicht. Auf kurvenreichen
Strassenabschnitten zwischen Einsiedeln und Schindellegi überfuhr er
mindestens dreimal die Sicherheitslinie. In Schindellegi Dorf fuhr er
zweimal linksseitig an Verkehrsinseln vorbei. Er fuhr bei einer zulässigen
Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von bis
zu 120 km/h von Schindellegi nach Samstagern, durchquerte dieses Dorf
bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h mit ca. 90 km/h,
überholte in Samstagern trotz Gegenverkehrs und fuhr in Richterswil unter
gleichzeitigem unzulässigen Überholen von zwei Personenwagen linksseitig
an einer Verkehrsinsel vorbei. In Richterswil konnte er schliesslich
verhaftet werden.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am
24. September 1993 wegen dieser Handlungen der versuchten vorsätzlichen
Tötung (Art. 111 i.V.m. mit Art. 22 Abs. 1 StGB), der Gefährdung des Lebens
(Art. 129 StGB), der Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1
StGB), des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) sowie der mehrfachen
groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Es sprach ihn zudem wegen
anderer Handlungen, die X. vor seiner Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis
(unbedingt) unter anderem wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls
durch den Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Januar
1991 begangen hatte, der mehrfachen Veruntreuung (durch Verkauf von zwei
geleasten bzw. gemieteten Personenwagen) sowie des mehrfachen Missbrauchs
von Ausweisen und Schildern und des mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis
schuldig. Das Geschworenengericht bestrafte ihn mit 7 1/2 Jahren Zuchthaus,
unter Anrechnung von 336 Tagen Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse
von 800 Franken.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts
sei wegen Verletzung von Art. 63 und Art. 22 Abs. 1 StGB aufzuheben und
die Sache zur Ausfällung einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde. Zudem ersucht er um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 22. August
1994 die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es
darauf eintrat.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist der
Umstand, dass es lediglich beim Versuch blieb, nur wenig strafmildernd
(Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten, da es nur dem
Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des
Beschwerdegegners zuzuschreiben sei, dass der Tod beim Opfer nicht eintrat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen
verstosse selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen Ausbleibens des
tatbestandsmässigen Tötungserfolgs gegen Bundesrecht. Gemäss Art. 63 StGB
sei die Strafe grundsätzlich ausschliesslich nach dem Verschulden und nicht
etwa auch nach dem Erfolg zu bemessen. Art. 22 Abs. 1 StGB enthalte eine
Kann-Vorschrift, die Strafmilderung sei somit fakultativ. Das Ausbleiben
des tatbestandsmässigen Erfolgs beim vollendeten Versuch könne somit
"nicht zwingend" zu einer Strafmilderung führen. Entscheidend seien
insoweit vielmehr die Umstände des konkreten Falles. Der Beschwerdegegner
habe den zweiten Schuss gezielt, aus nächster Nähe und dem Opfer frontal
gegenüberstehend, abgegeben. Die Kugel habe die Lunge durchschlagen und
die Leber in Mitleidenschaft gezogen. Nur dank sofortiger medizinischer
Versorgung in der Notfallabteilung des Stadtspitals Triemli habe das Leben
des Polizeibeamten gerettet werden können. Die Wahrscheinlichkeit der
Verwirklichung des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs sei also extrem hoch
gewesen. Unter diesen Umständen sei selbst eine geringfügige Strafmilderung
wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs bundesrechtswidrig.
b) Wird die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt, tritt aber der zur
Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht ein,
so kann der Täter gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB milder
bestraft werden. Das Gesetz stellt es somit in das Ermessen des Richters,
ob er die Strafe im Sinne von Art. 65 StGB mildern will. Der Richter, der
die Strafe in Ausübung dieses Ermessens herabsetzt, verstösst dadurch
nicht gegen Bundesrecht. Allerdings hängt das Mass der zulässigen
Reduktion der Strafe beim vollendeten Versuch unter anderem von der
Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der
Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit andern Worten umso geringer
sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die
tatsächliche Folge der Tat war. Stets aber ist eine Herabsetzung der
Strafe wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs zulässig.
Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Herabsetzung der
Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens wegen des Ausbleibens
des tatbestandsmässigen Erfolgs im übrigen nicht nur erlaubt, sondern
bundesrechtlich geboten sei. Diese letztere Lösung wird - entsprechend
der deutschen Doktrin (so LEIPZIGER KOMMENTAR [Vogler], 10. Aufl. 1985,
§ 23 dt.StGB N. 9, 20) - in der Schweiz vor allem von STRATENWERTH
(Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, § 12 N. 41 f. und § 3 N. 22 f.) sowie
von PETER ALBRECHT (Der untaugliche Versuch, Diss. Basel 1973, S. 77
f.) vertreten. Die gegenteilige Auffassung - vertreten von REHBERG
(Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 83 unten) - nimmt demgegenüber im
Einklang mit dem französischen Recht (BERNARD BOULOC, Droit pénal
général, 15ème éd., Paris: Dalloz 1994, no. 251 p. 207) an, dass bei
Versuch die Strafmilderung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nur
fakultativ sei und gegebenenfalls überhaupt (so das französische Recht)
oder zumindest bei vollendetem Versuch (so REHBERG) auch ganz unterbleiben
könne. Andere Autoren haben sich bezüglich dieser beiden möglichen Lösungen
nicht eindeutig festgelegt oder scheinen im Ergebnis die fakultative
Strafmilderung zu favorisieren (so - sich von STRATENWERTH diesbezüglich
abgrenzend - SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts,
4. Aufl. 1982, S. 274; ebenso - in deutlicher Anlehnung an die Lösung
des französischen Rechts - GRAVEN, L'infraction pénale punissable, p.
269; weniger bestimmt NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I,
4. Aufl. 1994, S. 154 f.).
Die beiden Positionen beruhen letztlich auf zwei unterschiedlichen
Grundhaltungen gegenüber dem Versuchsproblem. Nach dem reinen
Willensstrafrecht, wie es der Konzeption des Code pénal von 1810
zugrunde lag, sowie nach den Vorstellungen der Défense sociale konnte
es auf den Erfolg nicht ankommen, sondern allein auf den (bösen) Willen
des Täters oder dessen Gefährlichkeit (dazu BOULOC, aaO). Nach der
neoklassischen Schule und der stärker auf die Störung des Rechtsfriedens
(vgl. NOLL/TRECHSEL, aaO) ausgerichteten Konzeption macht es - im Hinblick
auf den Unrechtsausgleich - indessen einen Unterschied, ob der Erfolg
eingetreten ist oder nicht.
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der obligatorischen oder
bloss fakultativen Strafmilderung bei vollendetem Versuch bisher nicht
geäussert, wohl aber generell in bezug auf die Strafmilderungsgründe
des Art. 64 StGB sowie die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne
von Art. 11 StGB erkannt (BGE 116 IV 11 S. 13/14, 300 E. 2 b/bb),
dass beim Vorliegen derartiger Strafzumessungsfaktoren (wie auch beim
Vorliegen von Strafschärfungsgründen) der gesetzliche Strafrahmen zwar nur
fakultativ nach unten (bzw. nach oben) erweitert sei, der Richter aber den
betreffenden Umstand mindestens im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd
(bzw. straferhöhend) zu berücksichtigen habe. Würde nun in bezug auf
Art. 22 StGB anders entschieden, d.h. eine obligatorische Strafminderung
(im Rahmen von Art. 63 StGB) verneint, so ergäbe sich eine sachlich nicht
gerechtfertigte Differenzierung gegenüber anderen Strafmilderungsgründen.
Die Vorinstanz hat somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Ausbleiben des
tatbestandsmässigen Erfolgs "wenig strafmildernd" berücksichtigte.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe
"die im übrigen vollumfänglich erkannten Strafzumessungsgründe"
in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens allzu einseitig
zugunsten des Beschwerdegegners gewichtet, wie bei der Lektüre der
"eingehend und sorgfältig dargelegten Erwägungen zur Strafzumessung"
sofort auffalle. Unter Berücksichtigung aller von der Vorinstanz
erkannten Strafzumessungsgründe und vor dem Hintergrund der Tatsache,
dass dem voll zurechnungsfähigen, massiv vorbestraften Beschwerdegegner
unter anderem eine versuchte vorsätzliche Tötung zur Last gelegt werde,
habe die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von bloss
7 1/2 Jahren das ihr zustehende weite Ermessen unverkennbar eindeutig
missbräuchlich unterschritten.
a) aa) Das Bundesgericht stellt in seiner neueren Rechtsprechung
höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch
den Sachrichter und greift häufiger in die Strafzumessung ein als
früher. Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten
Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann,
ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie
sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten
Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger
Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen
Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der
Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe
angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss
die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es
auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden
Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der
relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe
Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem
dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend
hoch oder auffallend milde ist (zum Ganzen BGE 116 IV 288, 117 IV 112, 401
E. 4, 118 IV 14, 119, 120 IV 136 E. 3a; GIUSEP NAY, Neue Entwicklungen in
der Rechtsprechung des Kassationshofes des Bundesgerichts, ZStrR 112/1994
S. 175 ff., 179/80).
Der Richter ist, unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (s. BGE
118 IV 120 E. 2c betreffend die retrospektive Konkurrenz), aber
nicht verpflichtet, im Urteil in absoluten Zahlen oder in Prozenten
anzugeben, inwieweit er bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen
straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat (siehe die bereits
zitierten Entscheide). Er muss von Bundesrechts wegen auch nicht
etwa eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter
Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sowie anderer gewichtiger
Faktoren ausgefällt hätte. Zwar können derartige Angaben im Urteil
die Begründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung
erleichtern, da sich aus ihnen ergeben kann, weshalb z.B. eine auf
den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausgesprochen worden
ist. Doch ist der Richter bundesrechtlich nicht verpflichtet, sich bei den
einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf bestimmte Zahlenangaben
festzulegen. Es kommt insoweit allein darauf an, dass die gefundene Strafe
insgesamt, d.h. unter gesamthafter Berücksichtigung aller massgeblichen
Strafzumessungsgesichtspunkte, im Ergebnis bundesrechtlich vertretbar ist.
bb) Wenn gemäss den vorstehenden Ausführungen die Erwägungen betreffend
die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar sein sollen,
so bedeutet dies insbesondere auch, dass sie die ausgefällte Strafe
rechtfertigen müssen. Das Strafmass muss mit anderen Worten plausibel
erscheinen. Der Kassationshof greift ein, wenn die ausgefällte Strafe
angesichts der im Urteil festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen
und der diese bewertenden Erwägungen der Vorinstanz als auffallend hoch
oder milde erscheint, wenn also zwischen der Strafe und ihrer Begründung
offensichtlich eine Diskrepanz besteht. Liegt eine solche Diskrepanz
vor, so ist entweder die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder aber ihre
Begründung im Urteil mangelhaft bzw. unvollständig. Ob diese oder jene
Alternative vorliege, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar (BGE 120 IV 136
E. 3a S. 143). Daher wird der Kassationshof bei auffallender Diskrepanz
zwischen dem Strafmass und seiner Begründung die Sache in der Regel
lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, ohne
diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine andere Strafe ausfälle. Denn
es ist nicht ausgeschlossen, dass der Sachrichter bei der Strafzumessung
auch Kriterien berücksichtigt hat, die in der Urteilsbegründung nicht
ausdrücklich erwähnt oder missverständlich beschrieben bzw. gewichtet
worden sind und bei deren Berücksichtigung die ausgefällte Strafe im
Ergebnis als bundesrechtskonform erscheint (siehe zum Ganzen BERNARD
CORBOZ, La motivation de la peine, ZBJV 131/1995 S. 1 ff., 28/29, 33).
cc) Eine bestimmte Strafe kann unter Umständen schon bei einer
abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der Straftaten, die ihr
zugrunde liegen, auffallend hoch oder milde sein. So hat der Kassationshof
in BGE 117 IV 401 erkannt, dass eine Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren
für drei Vergewaltigungen ausserordentlich hart sei und sich nur bei
Vorliegen ganz aussergewöhnlicher erschwerender Umstände rechtfertigen
lasse; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben, weil die darin
aufgeführten Kriterien eine solche Strafe nicht rechtfertigten. In BGE
120 IV 136 hat der Kassationshof eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren
angesichts der ihr zugrunde liegenden Taten (u.a. bandenmässiger Raub
und gewerbsmässiger Diebstahl) als ungewöhnlich hoch erachtet und das
angefochtene Urteil aufgehoben, weil die vorinstanzliche Begründung diese
Strafe nicht rechtfertigte. Der Kassationshof hat dabei abschliessend
bemerkt, der Fehler liege wohl nicht in der Begründung, sondern
wahrscheinlich darin, dass die Strafe zu hoch sei (S. 146 oben).
Auch wenn aber eine bestimmte Strafe nicht schon bei einer abstrakten
Betrachtungsweise angesichts der Art der ihr zugrunde liegenden Delikte
ungewöhnlich hoch oder milde ist, wird sie vom Kassationshof aufgehoben,
wenn zwischen ihr und den sie begründenden Erwägungen im konkreten Fall
eine auffallende Diskrepanz besteht.
b) Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 7 1/2 Jahren
Zuchthaus u.a. für eine versuchte vorsätzliche Tötung ist nicht schon
an sich ungewöhnlich. Sie ist aber angesichts der im angefochtenen
Entscheid festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der
diese bewertenden vorinstanzlichen Erwägungen aus nachstehenden Gründen
auffallend milde. Zwischen dieser Strafe und ihrer Begründung besteht mit
anderen Worten eine auffällige Diskrepanz. Zudem sind einzelne Umstände im
angefochtenen Urteil erkennbar unzutreffend gewichtet worden. Im einzelnen
ergibt sich folgendes.
c) aa) Die Vorinstanz geht bei der Strafzumessung vom vollendeten
Versuch der vorsätzlichen Tötung als schwerste Tat aus. Sie bewertet das
"objektive Tatverschulden" als "schwer". Der Beschwerdegegner habe aus
ausschliesslich egoistischem Motiv in einer von ihm selbst verschuldeten
Situation rücksichtslos auf einen Menschen, den er nicht gekannt und der
ihm nichts getan habe, geschossen und ihm dadurch schwerste Verletzungen
zugefügt. Danach habe er die Schusswaffe gegen einen weiteren Menschen
gerichtet. Die beiden Polizeibeamten hätten ihm nicht den geringsten
Anlass zu einem solchen Verhalten gegeben, ihn insbesondere weder bedrängt
noch provoziert, sondern sie seien im Gegenteil ausgesprochen korrekt,
hilfsbereit und langmütig gewesen. Die Vorinstanz geht auch mit Bezug
auf die groben Verkehrsregelverletzungen von einem "schweren Verschulden"
aus. Der Beschwerdegegner habe hierbei erneut ein ausgesprochen rücksichts-
und hemmungsloses Verhalten an den Tag gelegt, indem er sich durch eine
halsbrecherische und für die übrigen Verkehrsteilnehmer gefährliche
Fluchtfahrt wiederum der drohenden Verhaftung zu entziehen versucht habe.
bb) Der Umstand, dass es beim Versuch blieb, ist nach Ansicht der
Vorinstanz "nur wenig strafmildernd" (Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 65
StGB) zu beachten; denn es sei lediglich dem Zufall und der raschen
medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners
zuzuschreiben, dass der tatbestandsmässige Tötungserfolg nicht eingetreten
sei. Die Vorinstanz geht in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen
Gutachter davon aus, dass der Beschwerdegegner im unmittelbaren Vorfeld
der versuchten vorsätzlichen Tötung aus Angst vor einem neuerlichen
Gefängnisaufenthalt und aus Bestürzung über seine unerwartete Verhaftung
unter einem "starken Affektdruck" gestanden habe. Insoweit könne ihm eine
heftige Gemütsbewegung zugebilligt werden, doch sei diese nicht im Sinne
von Art. 113 StGB (Totschlag) entschuldbar, da der Beschwerdegegner die
Konfliktsituation durch sein Verhalten, insbesondere das Mitführen einer
geladenen Schusswaffe, selbst verschuldet habe. Der starke Affektdruck
habe laut dem psychiatrischen Gutachten nicht zu einer Beeinträchtigung
des Bewusstseins im Sinne von Art. 11 StGB geführt und sei daher
auch nicht als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu werten. Nach
Ansicht der Vorinstanz ist diesem starken Affektdruck aber (im Rahmen
der Strafzumessung nach Art. 63 StGB) "merklich strafmindernd" Rechnung
zu tragen. Die Vorinstanz berücksichtigt schliesslich einige weitere
Tatsachen "ebenfalls strafmindernd", nämlich die problematische Kindheit
und Jugend des Beschwerdegegners, welche von Heimaufenthalten, Schul- und
Lehrabbrüchen sowie ersten Straftaten geprägt war; das Teilgeständnis in
bezug auf einige Tatbestände (nämlich Gewalt und Drohung gegen Beamte,
grobe Verletzung von Verkehrsregeln sowie Diebstahl); die Tatsache,
dass er sich seit rund einem Jahr freiwillig einer psychotherapeutischen
Behandlung mit regelmässigen wöchentlichen Sitzungen unterziehe, sowie
seine sehr guten Arbeitsleistungen während des Strafvollzugs.
cc) Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil
wirken sich die Deliktsmehrheit, die mehrfache Tatbegehung sowie der
"krasse" Rückfall im technischen Sinne strafschärfend aus. "Erheblich
straferhöhend" seien die neun Vorstrafen des (im Jahre 1935 geborenen)
Beschwerdegegners zu berücksichtigen, welche auf eine "hohe kriminelle
Energie" schliessen liessen. Dass der Beschwerdegegner sich bis heute von
keinem Strafverfahren und keinem Strafvollzug ausreichend und nachhaltig
habe beeindrucken lassen, zeige sich auch darin, dass er die vorliegend zu
beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und
laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung begangen habe, was sich
"ebenfalls straferhöhend" auswirke.
d) aa) Der Beschwerdegegner handelte aus dem egoistischen Motiv,
sich der Verhaftung und einem erneuten Strafvollzug zu entziehen. Er
täuschte den Polizeibeamten zunächst vor, dass er dringend benötigte
Prozessakten mitnehmen müsse. Während der langwierigen Suche nach
diesen Akten in der Wohnung und im Personenwagen seiner Begleiterin
waren die Polizeibeamten äusserst geduldig und hilfsbereit. Da sich
der Beschwerdegegner in dieser Zeit ruhig und unauffällig verhielt und
gegen seine Verhaftung weder verbal noch auf andere Weise protestierte,
hatten die Polizeibeamten auch keinen Anlass, ihn zum Beispiel nach
Waffen zu durchsuchen. Als der Beschwerdegegner offenkundig erkannte,
dass sich ihm während der vorgetäuschten Suche nach den Aktenstücken keine
Gelegenheit bot, sich der Verhaftung etwa durch eine List zu entziehen,
entschloss er sich zur Anwendung von Gewalt. Er entsicherte kurz vor
dem Besteigen des Polizeifahrzeugs heimlich die in der Manteltasche
mitgeführte Selbstladepistole "Beretta", zog diese plötzlich hervor
und gab einen ersten und kurz darauf, dem Opfer in einer Entfernung
von weniger als einem Meter frontal gegenüberstehend, einen gezielten,
lebensgefährlichen zweiten Schuss auf den Polizeibeamten B. ab. Die
Gewaltanwendung erfolgte nicht mittels irgendeines Gegenstandes, der
zufällig gerade in Reichweite war, sondern durch gezielten Einsatz
einer Schusswaffe, die der Beschwerdegegner, wie schon bei anderen
Gelegenheiten, gewissermassen für alle Fälle mit sich führte. Auch
wenn zugunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen ist, dass er den
Entschluss zur Schussabgabe erst unmittelbar vor dessen Ausführung in dem
Moment fasste, als er keine andere Möglichkeit zur Flucht mehr sah, ist
seine Tat angesichts der Motive, der Umstände und des Vorgehens als ein
vergleichsweise schwerwiegender Tötungsversuch im Grenzbereich zwischen
versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchtem Mord zu qualifizieren. Das
nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil egoistische
und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners enthält, auch wenn es
nicht als "besonders skrupellos" im Sinne des Mordtatbestandes (Art. 112
StGB) zu qualifizieren ist, Elemente der Skrupellosigkeit, die sich bei
der Strafzumessung innerhalb des in Art. 111 StGB für den Tatbestand
der vorsätzlichen Tötung vorgesehenen Strafrahmens erheblich erschwerend
auswirken müssen.
Das Gesetz droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus von fünf bis
zwanzig Jahren (Art. 111 StGB) und für Mord Zuchthaus von zehn bis zwanzig
Jahren oder lebenslänglich Zuchthaus (Art. 112 StGB) an. Die den voll
zurechnungsfähigen Beschwerdegegner erheblich belastenden Umstände legen
für die Tat zum Nachteil des Polizeibeamten B., wäre der tatbestandsmässige
Tötungserfolg eingetreten, eine Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren
als Ausgangspunkt nahe.
bb) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner einen starken Affektdruck
zugebilligt und diesen "merklich strafmindernd" berücksichtigt. Dem kann
nicht gefolgt werden. Wohl ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das
psychiatrische Gutachten ausführt, der Wunsch des Beschwerdegegners,
sich der drohenden Verhaftung durch Flucht zu entziehen, "an sich
normalpsychologisch verständlich", und ist es mit andern Worten
"einfühlbar", dass der Beschwerdegegner "durch die Verhaftungssituation in
einen Affekt geraten" sei. Ein durch die Angst vor dem Gefängnisaufenthalt
und die Bestürzung über die Verhaftung begründeter sogenannter Affekt kann
aber, wenn überhaupt, höchstens geringfügig strafmindernd berücksichtigt
werden, jedenfalls dann, wenn ein Tötungsversuch zum Nachteil eines
korrekt seine Aufgabe erfüllenden Polizeibeamten unter den beschriebenen
Umständen begangen wird. Der Beschwerdegegner war trotz dieses "starken
Affektdruckes" beispielsweise in der Lage, die beiden Polizeibeamten
durch eine List, nämlich durch die vorgetäuschte Suche nach angeblich
wichtigen Aktenstücken, hinzuhalten, und er war während der langwierigen
Suche in der Wohnung und in dem vor dem Haus parkierten Personenwagen
gefasst und unauffällig. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen
werden, ob der dem Beschwerdegegner zugebilligte starke Affektdruck
allenfalls nicht allein aus der an sich normalen Angst vor einem erneuten
Gefängnisaufenthalt und aus der Bestürzung über die unerwartete Verhaftung
resultierte, sondern auch aus speziellen, etwa durch die laut Gutachten
"multifaktorielle Persönlichkeitsstörung" bedingten Umständen, welche eine
"merkliche" Strafminderung rechtfertigen könnten.
Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs wurde von der
Vorinstanz angesichts der Nähe dieses Erfolgs und der schwerwiegenden
Folgen der Tat zu Recht "nur wenig strafmildernd" beachtet.
Die im angefochtenen Urteil aufgelisteten weiteren vier Kriterien
können nur geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, wovon
anscheinend auch die Vorinstanz ausgeht.
cc) Mit Recht hat die Vorinstanz die Tatmehrheit gemäss Art. 68
StGB straferhöhend berücksichtigt. Von Bedeutung ist dabei insbesondere
der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), den der
Beschwerdegegner dadurch erfüllte, dass er die durchgeladene Schusswaffe
gezielt auf den Kopf und auf den Oberkörper des Polizeibeamten
A. richtete. Ins Gewicht fallen aber auch die zahlreichen groben
Verkehrsregelverletzungen, die der Beschwerdegegner auf seiner Flucht
vor einer Polizeikontrolle am 18. März 1991 beging und durch welche er
erneut seine Rücksichtslosigkeit bekundete.
Zutreffend hat die Vorinstanz sodann den gemäss Strafregister neun
Vorstrafen des Beschwerdegegners "erheblich straferhöhend" Rechnung
getragen. Von Bedeutung sind dabei vor allem die (vom Bundesgericht am
8. Februar 1985 bestätigte) Verurteilung vom 2. Dezember 1983 zu sieben
Jahren Zuchthaus u.a. wegen besonders gefährlichen Raubes mit einer
Schusswaffe sowie die Verurteilung vom 8. Januar 1976 zu fünf Jahren
Zuchthaus u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie
fortgesetzter Widerhandlung gegen die Verordnung über den Handel mit
Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz. Daraus wird
auch deutlich, dass der Beschwerdegegner schon wiederholt eine Schusswaffe
mit sich führte mit der Bereitschaft, sie unter Umständen auch einzusetzen.
Mit Recht hat die Vorinstanz ferner "straferhöhend" berücksichtigt,
dass der Beschwerdegegner die von ihr zu beurteilenden Delikte teilweise
während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der
bedingten Entlassung beging.
Dem "krassen" Rückfall im technischen Sinne von Art. 67 StGB,
den die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, kann dagegen nur eine
geringe Bedeutung zukommen. Denn erstens ist dieser Strafschärfungsgrund
ohnehin problematisch (siehe dazu statt vieler TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 67 N. 8), und zweitens überschneiden sich vorliegend die den Rückfall
begründenden Tatsachen teilweise mit den Tatsachen, die von der Vorinstanz
ohnehin schon, zu Recht, straferhöhend berücksichtigt worden sind.
e) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die
Vorinstanz die darin ausdrücklich genannten Strafmilderungs- und
Strafminderungsgründe gesamthaft stärker oder schwächer gewichtet
habe als die von ihr ausdrücklich erwähnten Strafschärfungs- und
Straferhöhungsgründe.
Die Strafreduktion, die infolge der im angefochtenen Urteil
ausdrücklich strafmildernd und strafmindernd berücksichtigten Tatsachen
(Ausbleiben des Tötungserfolgs, starker Affektdruck etc.) in Betracht
kommt, kann bei deren nach den Umständen gebotenen Gewichtung jedenfalls
nicht grösser sein als die Straferhöhung, die infolge der im angefochtenen
Entscheid ausdrücklich strafschärfend und straferhöhend berücksichtigten
Tatsachen (Tatmehrheit, Vorstrafen etc.) in Betracht fällt.
f) Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Die Strafe, die gegen
den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner für die Schussabgabe im Falle
des Eintritts des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs auszufällen wäre,
kann angesichts der Tatmotive sowie der Tatumstände und des Vorgehens
nicht weniger als zehn Jahre Zuchthaus betragen. Das knappe Ausbleiben
des tatbestandsmässigen Erfolgs, der sogenannte starke Affektdruck,
wie er von der Vorinstanz begründet worden ist, und die im angefochtenen
Urteil genannten weiteren entlastenden Tatsachen können jedenfalls nicht
stärker ins Gewicht fallen als die Tatmehrheit, die Vorstrafen und die
im angefochtenen Entscheid genannten weiteren belastenden Umstände. Daher
erscheint eine Strafe von weniger als zehn Jahren Zuchthaus als unhaltbar
milde.
g) Obschon somit manches dafür spricht, dass die von der Vorinstanz
ausgefällte Zuchthausstrafe von 7 1/2 Jahren bundesrechtswidrig milde ist,
wird die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
nicht zur Ausfällung einer Zuchthausstrafe von mindestens zehn
Jahren, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die
Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa im Zusammenhang
mit dem von ihr merklich strafmindernd in Rechnung gestellten starken
Affektdruck, auch Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die im angefochtenen
Urteil nicht oder nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren
zulässigen Berücksichtigung eine Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus noch
vertretbar sein könnte.
h) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise
gutzuheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich
vom 24. September 1993 aufzuheben und die Sache in bezug auf die
Strafzumessung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägung 3
3.- (Kostenfolgen).