BGE 121 IV 380
121 IV 380
61. Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1995 i.S. L. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 4bis und 49 BankG, Art. 21 BankV; Meldepflicht der Bank bei
Grossrisiken (Klumpenrisiko).
Auch bei einer bloss stimmenmässigen Beherrschung sind verbundene
Gesellschaften und Personen als Einheit gemäss Art. 21 Abs. 5 BankV
(in der bis Ende 1995 geltenden Fassung) zu behandeln (E. 2b/aa).
Eine sogenannte Unterbeteiligung einer anderen Bank an einem Darlehen
darf die federführende Bank nur dann von den ungedeckten Verpflichtungen
der Darlehensnehmer abziehen, wenn die unterbeteiligte Bank das Risiko
im Umfang der Unterbeteiligung tatsächlich und unbedingt abgelöst hat
(E. 2b/bb).
Fahrlässige Verletzung der Meldepflicht bejaht bei einem Bankdirektor,
der die infolge eines Pfandaustausches entstandene Risikoverteilung nicht
überprüfte (E. 2d).
Sachverhalt
A.- Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach L.
mit Urteil vom 14. September 1994 von der Anschuldigung der ungetreuen
Geschäftsführung frei, erkannte ihn der fahrlässigen Unterlassung einer
Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss Art. 49 BankG (SR
952.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es
warf ihm vor, der Bankenkommission die Überschreitung der zulässigen
Grenze für ungedeckte Verpflichtungen eines Kunden nicht gemeldet zu haben.
Gegen die Verurteilung zu einer Busse erhebt L. eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei im
Schuldpunkt aufzuheben und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1
BStP) der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer von Generaldirektor M. den
Auftrag erhalten, den Pfandaustausch vom Dezember 1990 beim Kreditgeschäft
der Kantonalbank von Bern (KBB) mit der O. Holding zu überprüfen, wobei der
Prüfungsauftrag beschränkt war. Der Beschwerdeführer gab die Einwilligung
zu diesem Geschäft und hatte es nach dem Abgang von M. - obwohl es bereits
abgewickelt war - am 10. Januar 1991 vor dem Bankausschuss zu vertreten,
dem die Genehmigung oblag. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer
der Ansicht, es liege keine Überschreitung der zulässigen ungedeckten
Verpflichtungen vor, da ein gleichwertiges Pfand eingebracht worden sei;
dabei lag ihm eine - falsche - Zusammenstellung der Verpflichtungen der
O. Holding vor, die von der Kreditabteilung des Hauptsitzes am 7. Januar
1991 erstellt worden war. In Wahrheit waren die von der O. Holding
neu eingebrachten B.-Aktien im Gegensatz zu den verkauften SIS- und
SCI-Aktien als gruppenintern anzusehen und konnten deshalb nicht als
Deckung des Kredits gelten. Am 1. Januar 1991 fusionierte die KBB mit der
Hypothekarkasse des Kantons Bern zur Berner Kantonalbank (BEKB), womit
wieder genügend Eigenmittel zur Deckung der Verpflichtungen vorhanden
waren. Am 31. Januar 1991 erfolgte eine auch vom Beschwerdeführer
unterzeichnete Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
worin mitgeteilt wurde, im Zusammenhang mit dem Pfandaustausch sei vom
20. bis zum 31. Dezember 1990 das Ausmass der zulässigen Verpflichtungen um
Fr. 40,7 Mio. überschritten worden. Am 1. März 1991 wurde diese Meldung in
einem weiteren Schreiben an die EBK leicht modifiziert. Am 4. Februar 1992
erstattete die EBK Anzeige gegen die BEKB und die verantwortlichen Organe
wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. e bzw. Abs. 2 BankG.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, der Bankenkommission
keine Meldung gemäss Art. 21 BankV (SR 952.02) erstattet zu haben, obwohl
durch den Pfandaustausch, den er zu überprüfen hatte, die ungedeckten
Verpflichtungen der O.-Gruppe auf Fr. 148,84 Mio. angestiegen seien
und dadurch den Grenzwert von 20 Prozent des Eigenkapitals der KBB um
Fr. 18,54 Mio. überschritten hätten.
Zwar sei der Vorgänger des Beschwerdeführers, M., als Generaldirektor
für eine entsprechende Meldung verantwortlich gewesen, doch habe er nur
noch bis zum 24. Dezember 1990 gehandelt. Nach seinem Abgang sei das
ganze Engagement der O.-Gruppe in die Kompetenz des Beschwerdeführers
gefallen. Bei der Überprüfung des Pfandaustausches hätte er auch abklären
müssen, ob das Geschäft vom Bankengesetz aus als gedeckt zu betrachten
gewesen sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch
sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht
überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz Art. 21 Abs. 5 BankV
verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem
Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den
Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der
O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht
die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons
Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten
Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die
Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung
ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die
Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet
dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil
zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung
vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf
die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen
Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch
Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert
worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch
den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990 entstandenen Verpflichtungen
als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse
fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter
die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien.
Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu
Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen
sei, die Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte
(erst) im Januar 1991 erfolgen können und müssen, da der Beschluss
des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im
Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990
erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung
verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen
M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die
Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei
der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen
wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte
erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt,
da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991
schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit
zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung
nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht
zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können,
sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine
Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen -
namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die
Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der
Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende
Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die
meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und
organisatorische Mängel bei der KBB zurückzuführen seien. Es könne ihm
nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits
die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit
der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.
Erwägung 2
2.- a) Nach Art. 4bis Abs. 1 BankG müssen Ausleihungen einer Bank
an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen
Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln
stehen. Ungedeckte Verpflichtungen eines einzelnen Kunden dürfen dabei
höchstens 20 Prozent der eigenen Mittel der Bank betragen (Art. 21
Abs. 4 BankV). Überschreiten die Verpflichtungen dieses Verhältnis,
so hat die Bank die Bankenkommission unter Beilage des Beschlusses ihres
Verwaltungsrates zu unterrichten (Art. 21 Abs. 1 BankV). Die vorsätzliche
Unterlassung dieser Meldepflicht wird mit Haft oder mit Busse bis zu
Fr. 20'000.-- bestraft, die fahrlässige mit Busse bis zu Fr. 10'000.--
(Art. 49 BankG).
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die persönlichen Kredite an
R. und seine Frau von Fr. 29,4 Mio. sowie die "Unterbeteiligung" der
Hypothekarkasse von Fr. 19 Mio. zu den ungedeckten Verpflichtungen der
O.-Gruppe gezählt werden müssen.
aa) Gemäss dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 BankV sind rechtlich
selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn
sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden
sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im
Rahmen von Art. 21 Abs. 5 BankV einzig auf das nominell verantwortliche
Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse
auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der
Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge
einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche
Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen.
Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings
zu einem anderen Ergebnis: Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG dient der
Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten,
schreibt Abs. 5 von Art. 21 BankV vor, dass Verpflichtungen von rechtlich
selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden
Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein
unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter
Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch
eine kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche
Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in
bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige
Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle
über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen
Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt
hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen
kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere,
stimmenmässig zu über 50% beherrschte Gesellschaften eines Konzerns
aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung
spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995,
in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische
Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt
oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt
ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt
(Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV).
Dem steht Art. 1 StGB nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt,
die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den
dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch
ergibt. Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger
Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu
schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch
den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 116 IV 134 E. 1a,
111 IV 119 E. 4c S. 122, 103 IV 129). Dies ist hier nicht der Fall.
Dem Sinn und Zweck von Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG entspricht
demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als
Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung
von über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40%
des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung
der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm
beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.
bb) Die Vorinstanz lehnt es mit Hinweis auf die Praxis der
Bankenkommission ab, eine "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse in Höhe
von Fr. 19 Mio. für die Berechnung des Gesamtengagements in Abzug zu
bringen. Denn nach ständiger Praxis der EBK ist für die Bestimmung, ob
ein meldepflichtiges Klumpenrisiko vorliegt, von einer Bruttoberechnung
auszugehen, d.h. "Unterbeteiligungen" dürfen von der federführenden
Bank nicht als solche abgezogen werden. Sie können höchstens ein Grund
dafür sein, dass die EBK auf eine Herabsetzung gemäss Art. 21 Abs. 6 BankV
verzichtet, wenn netto keine Überschreitung vorliegt BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO, N. 34 zu Art. 4bis; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft,
4. Auflage, S. 231).
Um was es sich rechtlich gesehen bei dieser sogenannten
"Unterbeteiligung" handelt, kann offenbleiben, da jedenfalls nur
eine tatsächliche und unbedingte Ablösung des Risikos durch die
unterbeteiligte Bank eine Meldung an die Bankenkommission erübrigen
könnte (BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 33 zu Art. 4bis). Die Vorinstanz
hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP)
festgestellt, das Risiko der KBB sei faktisch nicht aufgelöst gewesen,
da die Hypothekarkasse die Leistungen des Unterbeteiligungsvertrags
nicht erfüllt habe. Hinzu kommt, dass sich die KBB gleichzeitig mit der
Abtretung der "Unterbeteiligung" verpflichtete, allfällige Auszahlungen
der Hypothekarkasse zu refinanzieren, weshalb sich die Frage aufdrängt,
was eine solche "Unterbeteiligung" sinnvollerweise bezweckt. Es ist
deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die
"Unterbeteiligung" nicht von den ungedeckten Verpflichtungen der KBB in
Abzug bringt.
cc) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem
20. und dem 31. Dezember 1990 eine Unterdeckung an eigenen Mitteln der
Bank bestand.
c) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die andern objektiven
Bedingungen einer Meldepflicht seien nicht erfüllt gewesen. Die
Meldepflicht entstand mit dem Abschluss des Pfandaustausches am
20. Dezember 1990 (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 59 zu Art. 4bis). Die
Meldung selbst konnte allerdings nur unter Beilage des Beschlusses des
Bankausschusses erfolgen, der das Geschäft nachträglich am 10. Januar
1991 genehmigte (Art. 21 Abs. 1 BankV). Dass zu diesem Zeitpunkt
keine Unterdeckung mehr bestand, da die Eigenmittel der KBB infolge
der Fusion mit der Hypothekarkasse angewachsen waren, ändert daran
nichts: Die Meldepflicht besteht auch bei einer bloss vorübergehenden
Plafondüberschreitung, ansonsten die Bankenkommission nie davon Kenntnis
erhielte und somit auch nicht eingreifen könnte, was Art. 4bis Abs. 1
BankG entgegenläuft (BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 70 zu Art. 4bis).
d) Auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands bejaht die Vorinstanz
zu Recht.
aa) Der Beschwerdeführer wusste von den hohen Gesamtengagements
der O.-Gruppe. Der Pfandaustausch verlangte von ihm schon deshalb
besondere Aufmerksamkeit, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Dieses
Geschäft fand zudem wenige Tage vor dem Abgang von Generaldirektor
M. statt. Der Beschwerdeführer, dem das Problem der Risikoverteilung
von der Ausbildung her bekannt war, durfte sich deshalb nicht darauf
verlassen, dass die entsprechenden Abklärungen noch von Generaldirektor
M. veranlasst würden. Ob die übrigen Generaldirektoren, welche den
Antrag auf Genehmigung des Pfandaustausches mitunterschrieben hatten,
oder der am Pfandaustausch beteiligte Buchhalter ebenfalls verpflichtet
gewesen wären, die Risikoverteilung abzuklären, kann dahingestellt
bleiben. Als Verantwortlicher für die Pfandprüfung und insbesondere als
Nachfolger von Generaldirektor M. bezüglich dieses Geschäfts, war es
jedenfalls auch die Pflicht des Beschwerdeführers, für die entsprechende
Prüfung zu sorgen. Spätestens als er das Geschäft am 10. Januar 1991 -
unterdessen als Generaldirektor - vor dem Bankausschuss vertrat, hätte er
die Risikoverteilung abklären und eine Meldung veranlassen müssen; fehlten
ihm die notwendigen Kenntnisse dazu, hätte er die entsprechenden Fachleute
der Bank zuziehen müssen. Sein Einwand, er könne nicht als einziger
für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, verfängt deshalb
nicht. Denn auch wenn strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB
diese Unterlassung überhaupt erst ermöglichten, lag es doch in erster Linie
an ihm, der vor dem Bankausschuss den Pfandaustausch zu vertreten hatte,
die sich aus diesem Geschäft ergebenden Nebenpflichten wahrzunehmen. Der
Beschwerdeführer war zwar soeben erst zum Generaldirektor befördert worden,
doch war er zuvor über zwei Jahre lang Hauptsitzdirektor der KBB und
somit alles andere als ein Neuling im Bankgeschäft. Nicht zu entschuldigen
vermag den Beschwerdeführer, dass am 31. Januar 1991 schliesslich eine
Meldung erstattet worden ist; denn es sind keine Gründe ersichtlich,
weshalb diese nicht schon früher hätte erfolgen können. Dadurch, dass
er nicht abgeklärt hat, ob die Verpflichtungen hinreichend gedeckt waren,
und dass er nicht rechtzeitig Meldung an die Bankenkommission veranlasst
hat, hat er die Sorgfalt verletzt, zu der er nach den Umständen und seinen
persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er die
Risikoverteilung abgeklärt hätte, hätte er keine Unterdeckung festgestellt,
insbesondere weil er nicht habe wissen können, dass die persönlichen
Kredite an R. und die Unterbeteiligung der Hypothekarkasse nicht von den
Verpflichtungen abgezogen werden könnten.
Die Vorinstanz hat betreffend die persönlichen Kredite an R. für
das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt,
dass faktisch ein Konsens zwischen der EBK und der Praxis bestand,
wonach nicht ausschliesslich auf die finanzielle Mehrheitsbeteiligung
abzustellen sei. Wenn dennoch eine Unsicherheit darüber bestanden hätte,
wie die persönlichen Kredite in bezug auf die Deckung zu betrachten seien,
hätte der Beschwerdeführer allenfalls bei der EBK selbst nachfragen
müssen. Eine solche Nachfrage wäre auch bei der "Unterbeteiligung"
der Hypothekarkasse angezeigt gewesen, nachdem die EBK und die Lehre
eine entsprechende Meldepflicht nur unter ganz bestimmten Bedingungen
verneinen, die in diesem Fall fraglos nicht erfüllt waren (vgl. dazu
E. 2b/bb hievor). Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer einwendet, die EBK
aufgrund der "Unterbeteiligung" auf die Anordnung einer Herabsetzung der
Verpflichtungen verzichtet hätte, vermöchte dies nicht von der Meldepflicht
zu entbinden (BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 67 zu Art. 4bis).
cc) Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass sich der Beschwerdeführer
im Dezember 1990 und Januar 1991 in einer anspruchsvollen und belastenden
Situation befand, welche durch die unklare Kompetenzverteilung und
mangelhafte Organisationsstruktur in der Bank noch vergrössert wurde. Auch
kommt ihm zugute, dass die Art der Geschäftsbeziehungen mit R. überaus
komplex waren und nur Generaldirektor M. zu einem gewissen Masse darüber
informiert war. Auch wenn ihm vorgeworfen werden muss, fahrlässig eine
Meldung der Verpflichtungen der O.-Gruppe unterlassen zu haben, ist sein
Verschulden mit der Vorinstanz als leicht zu werten.
Erwägung 3
3.- (Kostenfolgen).