BGE 121 IV 216
121 IV 216
35. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1995 i.S. M. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 110 Ziff. 4, 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Falschbeurkundung im Amt.
Unterschiede zwischen den Tatbeständen der privaten Falschbeurkundung
und der Falschbeurkundung im Amt nach neuem Recht (E. 2).
Der Amtsvormund handelt jedenfalls bei der Erstellung von Inventar und
Berichten sowie der Rechnungslegung nach Vormundschaftsrecht als Beamter
(E. 3).
Die Täuschungsabsicht ergibt sich aus dem Willen des Täters, die
Urkunde als wahr zu verwenden. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird,
ist nicht erforderlich (E. 4).
Sachverhalt
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte M. mit Urteil vom
19. April 1994 in zweiter Instanz der Falschbeurkundung im Amt im Sinne
von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu sieben
Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer
Probezeit von zwei Jahren. Von den Vorwürfen des Amtsmissbrauchs und
der Veruntreuung sprach es ihn frei. Die Zivilansprüche der Geschädigten
verwies es auf den Zivilweg.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies
das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. November
1994 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom
19. April 1994 führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der
er Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der
Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz stellt.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Der Beschwerdeführer schloss am 8. Juli 1983 mit
der Aufsichtskommission des "Zweckverbandes Amtsvormundschaft
für Erwachsene des Bezirkes Bülach" einen Anstellungsvertrag. In
Beschlussform wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund
der Wahl durch die Jahresversammlung des Zweckverbandes vom 18. Mai 1983
mit Wirkung ab 1. September 1983 als Amtsvormund angestellt werde. Die
Vormundschaftsbehörde Opfikon errichtete mit Beschluss vom 14. Februar
1991 für L. eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 sowie Art. 393
Ziff. 2 ZGB und ernannte den Beschwerdeführer zum Beistand. Im Laufe
seiner Tätigkeit stellte der Beschwerdeführer fest, dass L. bei der
Schweizerischen Bankgesellschaft, Filiale St. Gallen, ein Tresorfach
unterhielt. Am 28. Juni 1991 liess er dieses Fach gewaltsam öffnen
und nahm dessen Inhalt an sich. Im Tresorfach fanden sich Edelmetalle
im Wert von rund Fr. 115'000.--. Ein Inventar dieser Vermögenswerte
nahm er erst in den Räumen der Amtsvormundschaft Opfikon im Beisein
von dort angestellten Zeugen auf. Nach der Inventaraufnahme legte der
Beschwerdeführer den Fund im Tresor der Amtsvormundschaft Opfikon ab. Er
unterliess es jedoch, darüber einen Nachtrag zum Beistandsinventar
vom 17. Mai 1991 zu erstellen, so dass dieses die bestehenden
Aktiven und Passiven nicht mehr wahrheitsgetreu wiedergab. Nach dem
Ableben des verbeiständeten L. verheimlichte er die Existenz der
in St. Gallen vorgefundenen Edelmetalle weiterhin, und führte diesen
Sachverhalt weder im Buchhaltungsabschluss per 31. Dezember 1991 noch im
Schlussbeistandschaftsbericht für die Zeit vom 14. Februar bis 31. Dezember
1991 an.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Vorinstanz den
Beschwerdeführer wegen qualifizierter Falschbeurkundung gemäss Art. 317
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Sie nahm an, er habe als Beamter im Sinne
von Art. 110 Ziff. 4 StGB gehandelt. Der Beschwerdeführer sei vom
"Zweckverband Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach"
als Amtsvormund gewählt und durch einen mit der Aufsichtskommission des
erwähnten Verbandes geschlossenen Vertrag als Amtsvormund angestellt
gewesen. Der Zweckverband, ein Zusammenschluss von Gemeinden zur
gemeinschaftlichen Besorgung einzelner Zweige der Gemeindeverwaltung,
sei als öffentlichrechtliche Körperschaft ausgestaltet und diene der
gemeinsamen Lösung von einzelnen Gemeindeaufgaben. In diesem Sinne
erscheine ein Angestellter eines Zweckverbandes als Beamter im Sinne
von Art. 110 Ziff. 4 StGB. Dass der Beschwerdeführer privatrechtlich
angestellt gewesen sei, ändere daran nichts. Die Beamteneigenschaft
hänge nicht davon ab, ob die dem Funktionär übertragenen Aufgaben auch
von Privaten besorgt werden könnten. Der Amtsvormund werde eigens für
die Erfüllung vormundschaftlicher Aufgaben angestellt oder gewählt und
stehe daher zum Gemeinwesen in einem wesentlich engeren Verhältnis als
der private Vormund. Er werde nur dann bestellt, wenn sich nicht die Wahl
eines geeigneten Verwandten- oder Vertrauensvormundes aufdränge, weil kein
solcher vorhanden sei oder weil ein wichtiger Grund gegen seine Ernennung
und zugunsten des Amtsvormundes spreche. Auch dies lasse auf ein engeres
Verhältnis des Amtsvormundes zum Staat schliessen und rechtfertige eine
unterschiedliche Behandlung von Amts- und Privatvormund. Ausserdem brauche
die Tätigkeit eines Beamten nicht notwendig hoheitlicher Natur zu sein.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht als Beamter
im strafrechtlichen Sinne gehandelt. Er sei verwaltungsrechtlich in
seiner Funktion als Amtsvormund nicht Beamter, sondern Angestellter
eines Zweckverbandes gewesen. Eine Vormundschaft sei eine typisch
privatrechtliche Einrichtung. Pflicht des Vormundes sei es, im Interesse
seines Mündels zu handeln, nicht im Interesse des Staates. Wohl liege
es letztlich auch im Staatsinteresse, dass Personen in der Besorgung
ihrer Angelegenheiten vertreten würden, die dazu nicht selbst in
der Lage seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Vormund mit der
Vertretung seines Mündels öffentliche Interessen wahrnehme. Sei jedoch der
private Vormund nicht Beamter, dann könne es auch ein Amtsvormund nicht
sein. Einzelvormund und Amtsvormund erfüllten die genau gleichen Aufgaben
und hätten in bezug auf die einzelnen Mündel dieselben Funktionen. Wenn
die Beamtenstellung im Strafrecht massgeblich über Funktion und Tätigkeit
definiert werde, die beim Amtsvormund denjenigen des privaten Vormundes
entsprächen, ergebe sich in klarer Weise, dass der Amtsvormund kein
Beamter im strafrechtlichen Sinne sei.
Erwägung 2
2.- Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob
der Beschwerdeführer sich in seiner Eigenschaft als Amtsvormund der
Falschbeurkundung im Amt strafbar gemacht hat, indem er die vorgefundenen
Edelmetalle weder im Buchhaltungsabschluss noch im Schlussbeistandsbericht
aufgeführt hat. Wollte man annehmen, aus der Stellung als Amtsvormund
ergebe sich die Möglichkeit einer Falschbeurkundung im Amt nicht,
führte dies entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu
einem Freispruch. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Verhalten unter dem
Gesichtspunkt der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1
aStGB zu prüfen.
Die kantonalen Instanzen haben den Fall vor dem Inkrafttreten der
Änderungen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts beurteilt. Die unter
dem alten Recht geltende Mindeststrafdrohung von 6 Monaten Gefängnis für
die Urkundenfälschung im Amt ist mit dieser Revision des StGB aufgehoben
worden. Die Strafdrohungen für die private Urkundenfälschung und die
Urkundenfälschung im Amt sind nach dem heute geltenden Recht für den
Regelfall die gleichen. Unterschiede zwischen den beiden Tatbeständen
bestehen abgesehen vom Täterkreis insofern, als weiterhin nur Art. 251
Ziff. 1 StGB die Absicht der Schädigung an Vermögen oder anderen Rechten
bzw. der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils fordert. Dies erlangt
indes in der Regel keine praktische Bedeutung, da sich die besondere
Vorteilsabsicht nach dem weiten Verständnis der Rechtsprechung nicht
nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch schon aus den verwendeten
Mitteln ergeben kann (vgl. BGE 121 IV 90 E. 2 mit Hinweisen). Praktisch
bedeutsame Unterschiede liegen nach dem neuen Recht einzig darin, dass nur
bei der privaten Urkundenfälschung ein privilegierter Fall vorgesehen ist
(Art. 251 Ziff. 2 StGB) und Fahrlässigkeit nur bei der Urkundenfälschung
im Amt strafbar ist (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
Erwägung 3
3.- a) Unter Beamten werden gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB Beamte
und Angestellte einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege
verstanden. Als Beamte gelten auch Personen, die provisorisch ein Amt
bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen
ausüben.
Nach der Rechtsprechung ist Beamter im Sinne dieser Bestimmung auch,
wer für das öffentliche Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat,
ohne dass er zu ihm in einem Dienstverhältnis stünde. Andererseits gilt
trotz vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter,
wer zum Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht (BGE
76 IV 150 E. 1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Beamtenstellung ist,
ob die übertragene Funktion amtlicher Natur war, d.h. ob sie zur Erfüllung
einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen
wurde (BGE 70 IV 212 E. II./1, 71 IV 139 E. 1). In BGE 76 IV 150 E. 1
liess das Bundesgericht offen, ob ein Vormund als Beamter zu behandeln ist
oder nicht; es schloss jedoch aus dem Umstand, dass (der damals noch in
Kraft stehende) Art. 52 Ziff. 2 sowie Art. 140 Ziff. 2 aStGB den Vormund
neben dem Beamten nennen, das Strafgesetzbuch lasse ihn nicht als Beamten
gelten. Ferner nahm es an, es ergebe sich auch aus Art. 51 und 53 StGB,
dass der Vormund nicht Beamter sei, da das Gesetz im umgekehrten Fall
davon ausginge, dass die in Art. 53 StGB vorgesehene Entziehung der
vormundschaftlichen Gewalt schon als Amtsenthebung im Sinne von Art. 51
StGB geregelt wäre (BGE aaO). Im übrigen hat die Stellung des Vormunds,
abgesehen davon, dass er von der Behörde ernannt und überwacht wird,
nach der Rechtsprechung mit der eines Beamten nur wenig gemein. Seine
Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom
Familienoberhaupt oder anderen Angehörigen ausgeübt wird. In den meisten
Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens
(BGE 76 IV 150 E. 1, 95 II 37 E. 1).
b) Das Schrifttum misst ebenfalls dem Merkmal der Funktion im Dienst
der Öffentlichkeit entscheidende Bedeutung zu, wobei keine Rolle spielen
soll, ob es sich dabei um eine besoldete Tätigkeit oder um ein Ehrenamt
handelt; gleichgültig soll auch sein, ob die öffentlichrechtlichen Aufgaben
hoheitlicher Natur sind (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, Art. 110 N. 11; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 56 N. 5; REHBERG, Strafrecht IV, S. 257
f.; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch,
ZStR 82/1966, S. 79; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen
Strafgesetzbuch, Diss. Freiburg 1962, S. 233; REAL, Das Amts- und
Berufsgeheimnis, ZöF 69/1972, S. 151). Da der strafrechtliche Begriff des
Beamten ein rein funktioneller Begriff sei, mache es keinen Unterschied,
ob der Betreffende öffentlich- oder privatrechtlich angestellt, auf
Amtszeit oder vorübergehend gewählt und ob er haupt- oder nebenamtlich
tätig sei (REHBERG, aaO, S. 258). Nach überwiegender Auffassung in der
Literatur ist der Vormund kein Beamter im Sinne des Strafgesetzbuches
(SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 506 N. 774; SIEBER,
Diss., S. 321, 323; REAL, aaO, S. 153; SCHULTZ, Persönlichkeitsschutz
und Freiheitsrechte im Vormundschaftswesen ..., ZfV 43/1988, S. 121;
vgl. auch SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 60 f. zu Art. 360 ZGB;
a.M. RIGHETTI, Il funzionario nel diritto penale svizzero, Rep. 94/1961,
S. 18). Für den Amtsvormund unterscheidet SCHULTZ nach dessen Beziehungen:
Soweit seine Stellung im Gemeinwesen, dem er angehört, in Frage steht,
ist er als Beamter anzusehen; sind hingegen seine Beziehungen zu einem
seiner Mündel zu beurteilen, erscheint er nicht als Beamter. Die Tatsache,
dass die vom Zivilgesetzbuch geregelte Vormundschaft von einem Amtsvormund
ausgeübt werde, vermöge sie nicht in eine verwaltungsrechtliche Beziehung
zu verwandeln und verleihe dem Amtsvormund gegenüber dem Mündel keine
anderen als die vom Zivilgesetzbuch begründeten Befugnisse (SCHULTZ, aaO,
S. 121 Anm. 1; für Gleichbehandlung von Einzelvormund und Amtsvormund auch
REAL, aaO, S. 153). Derselben Auffassung ist auch SIEBER, der im blossen
Führen von Vormundschaften oder allenfalls auch von Beistandschaften in
grösserer Zahl keine Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben erblickt
(SIEBER, Diss., S. 326 f.).
c) Die Amtsvormundschaft ist eine im ZGB nicht erwähnte Einrichtung
des kantonalen öffentlichen Rechts. Die Rechtsstellung des Amtsvormundes
gegenüber dem Mündel ist identisch mit jener des Privatvormundes
(SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 50/53 zu Art. 360 ZGB). Der
entscheidende Unterschied zwischen Einzel- und Amtsvormund liegt im
Rechtsverhältnis des Amtsvormundes zum Gemeinwesen, das vom Kanton oder
der Gemeinde zu bestimmen ist. Im Gegensatz zum Einzelvormund ist der
Amtsvormund in aller Regel im Verhältnis zum Gemeinwesen Beamter; dies
ändert am "privatrechtlichen Gehalt" seines Amtes jedoch nichts. Beiden ist
gemeinsam, dass sie in einer öffentlichen Funktion materielles Privatrecht
verwirklichen. Gegenüber seinem Schutzbefohlenen sind rechtliche Stellung
und Aufgaben des Amtsvormundes genau dieselben wie jene des Einzelvormundes
(SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 61/62, 68 und 74 zu Art. 360
ZGB).
d) Nach dem Gesagten ist der private Vormund wegen der Natur seiner
Funktion, aber auch aufgrund der Systematik des Gesetzes, welches in
Art. 138 Ziff. 2 StGB (Art. 140 Ziff. 2 aStGB) den Vormund und Beistand
ausdrücklich neben dem Beamten und dem Mitglied einer Behörde nennt,
nicht als Beamter im Sinne des Strafgesetzes zu betrachten. Dies lässt
sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Amtsvormund übertragen. Der
Beschwerdeführer hat als Amtsvormund Vermögenswerte des Verbeiständeten
verheimlicht und damit Pflichten über die Inventaraufnahme und
Berichterstattung verletzt. Die Inventarpflicht dient nach den Bestimmungen
über die Vormundschaft der Schaffung einer Grundlage für die spätere
Rechnungsablage und Verantwortlichkeit. Die periodischen Berichte und
Rechnungen des Vormunds sind Voraussetzung für die Kontrolle durch die
Vormundschaftsbehörde, die überprüft, ob die Amtsführung des Vormunds
im persönlichen und vermögensrechtlichen Interesse des Mündels erfolgt
(vgl. Art. 423 ZGB). Dieselben Pflichten gelten analog auch für den
Beistand (vgl. Art. 367 Abs. 3 ZGB). Die genannten Pflichten betreffen
zwar in erster Linie die Beziehungen zum Verbeiständeten. Werden sie
vom Amtsvormund ausgeübt, beschränken sie sich indessen nicht darauf,
sondern berühren zusätzlich auch seine Stellung zum Gemeinwesen, namentlich
seine besondere Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit. So verletzt die
Urkundenfälschung im Amt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die
Echtheit bzw. Wahrheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen,
das sie Beamten und Personen öffentlichen Glaubens entgegenbringt
(vgl. BGE 95 IV 113 E. 2b). Ein solches erhöhtes Vertrauen kommt
aufgrund seiner Stellung auch dem Amtsvormund zu. Denn selbst wenn nach
der Rechtsprechung der Privatvormund im Volk nicht als Beamter betrachtet
wird (BGE 76 IV 150 E. 1), wird doch in der Regel zwischen Amtsvormund und
Vormundschaftsbehörde nicht unterschieden. Sodann sind Amtsvormundschaften
im Rahmen der öffentlichen Verwaltung professionell organisiert und
verfügen über eine besondere Infrastruktur, während der private Vormund
meist ohne eine solche auskommen muss und auf sich gestellt ist. Die
Stellung des Amtsvormunds erscheint daher als eine besondere, und an
seine Verlässlichkeit werden dementsprechend - jedenfalls hinsichtlich der
Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung - höhere
Anforderungen gestellt. Insofern erscheinen die ihm übertragenen Pflichten
als amtlicher Natur. Mit Recht hat daher die erste Instanz erkannt, das
Handeln für das Vermögen und die Interessen des Verbeiständeten sei nicht
nur Interessenwahrung für eine natürliche Person, sondern bedeute auch
Ausübung amtlicher Pflichten und Befugnisse kraft staatlicher Ernennung
unter Aufsicht und Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden sowie
nach Massgabe öffentlichrechtlicher Bestimmungen. Die Verheimlichung
der Edelmetalle durch den Beschwerdeführer stellt somit eine Verletzung
von Amtspflichten dar und ist als Falschbeurkundung im Amt im Sinne von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu beurteilen. Die Beschwerde erweist sich
insofern als unbegründet.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die spätere Alleinerbin
und Geschädigte habe um die Existenz des Tresorfaches in St. Gallen und
dessen ungefährem Inhalt gewusst. Sie habe daher durch das Verschweigen
der Existenz des Tresorfaches gar nicht getäuscht werden können, so dass
er sich höchstens im Sinne von Art. 23 StGB des untauglichen Versuchs zu
einer Urkundenfälschung im Amte schuldig gemacht habe.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 317 StGB - auch in seiner neuen
Fassung - erfüllt, wenn der Täter mit dem Willen zur Täuschung im
Rechtsverkehr handelt (BGE 100 IV 180 E. 3a). Die Täuschungsabsicht
ergibt sich dabei notwendigerweise aus dem Willen des Täters, die Urkunde
als wahr zu verwenden (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
Bes. Teil II., 4. Aufl. 1995, § 36 N. 24, 49). In diesem Sinne hat der
Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, mit
Täuschungsabsicht gehandelt. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird,
ist nicht erforderlich (BGE 113 IV 77 E. 4). Ob die geschädigte Alleinerbin
um die Existenz der im Tresorfach aufbewahrten Vermögenswerte gewusst
hat, ist somit für die Vollendung des Tatbestandes ohne Bedeutung. Die
Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Erwägung 5
5.- (Kostenfolgen).