BGE 121 II 97
121 II 97
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 février 1995
dans la cause B. contre l'Office cantonal de contrôle des habitants et de
police des étrangers du canton de Vaud (recours de droit administratif)
Regeste
Art. 7 ANAG. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; Scheinehe;
Rechtsmissbrauch.
Art. 105 Abs. 2 OG. Neue tatsächliche Vorbringen sind unzulässig
(E. 1c).
Art. 7 Abs. 1 ANAG. Das Zusammenleben der Ehegatten ist
nicht Voraussetzung für die Erteilung oder Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung; vorbehalten bleiben die gesetzlichen Ausnahmen
sowie der Rechtsmissbrauch (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2).
Art. 7 Abs. 2 ANAG. Kriterien für die Annahme einer
Scheinehe. Angesichts der Dauer des ehelichen Zusammenlebens ist im
vorliegenden Fall eine Scheinehe nicht nachgewiesen (E. 3).
Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn der ausländische Ehegatte sich
auf eine Ehe beruft, die einzig noch im Hinblick auf die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung formell besteht (E. 4).
Sachverhalt
A.- B., ressortissant turc né en 1962, est entré illégalement en Suisse
en 1985 et a demandé l'asile politique. Sa demande ayant été rejetée,
il a quitté la Suisse en octobre 1987 pour la Turquie où il a épousé,
le 15 du mois, dame O., de nationalité suisse, née en 1928, avec laquelle
il vivait depuis le mois de février de la même année. Depuis cette date,
il a vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Dès 1988, le couple B. a connu des difficultés en raison du
comportement violent du mari et de la jalousie de son épouse. Une première
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, du 30 mai 1989,
a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari pour six mois. Les époux
ont toutefois continué la vie commune. Une seconde ordonnance de mesures
protectrices du 30 octobre 1990 a autorisé dame B. à vivre séparée de
son mari jusqu'au 31 mars 1991. Les époux vivent effectivement séparés
depuis le 16 novembre 1990. Selon leurs dires, ils n'ont pas l'intention
de divorcer.
L'Office cantonal de contrôle des habitants et de la police des
étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour
de B. par décision du 19 juillet 1991 en raison de la séparation des époux.
Par arrêt du 19 mars 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud
a rejeté le recours déposé par B. contre cette décision. Il a considéré
en particulier que rien ne permettait de penser que les époux formaient
encore une véritable union conjugale et que la relative longue durée de
séjour en Suisse de B. était insuffisante à justifier le renouvellement
de son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande
au Tribunal fédéral de réformer la décision entreprise en ce sens que
l'autorisation de séjour requise lui soit accordée.
Le Tribunal administratif du canton de Vaud se réfère aux considérants
de son arrêt. Le Service de la police administrative se rallie à la
position du Tribunal administratif.
L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la
mesure où il est recevable.
Par ordonnance du 26 mai 1993, le Président de la cour de céans a
accordé l'effet suspensif au recours.
La IIe Cour de droit public a délibéré le 8 décembre 1994 et le
24 février 1995. A l'issue de la première séance, B. a été invité à se
déterminer sur une lettre de son épouse, transmise au Tribunal fédéral,
dans laquelle celle-ci affirme que son mari aurait eu, le 20 juillet 1994,
un enfant illégitime d'une Suissesse. Dans ses déterminations du 26 janvier
1995, B. admet ce fait et précise qu'il vit avec la mère de l'enfant depuis
trois ans en "véritable union conjugale". En plus des moyens développés
dans son mémoire de recours, il invoque désormais l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- c) En matière de police des étrangers, le Tribunal fédéral fonde
en principe ses jugements sur l'état de fait et de droit existant au
moment de la décision de dernière instance, donc de la décision fédérale
(ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262/3; 118 Ib 145 consid. 2 p. 148; 114 Ib 1
consid. b p. 4). Ces arrêts concernaient toutefois des cas où les décisions
attaquées émanaient d'une autorité administrative. Dans le cas d'espèce,
le recours de droit administratif est dirigé contre une décision d'une
autorité judiciaire. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est donc
limité par l'art. 105 al. 2 OJ.
La possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de
nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte (ATF 114 Ib 27
consid. 8b p. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2e éd.,
p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce
cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office,
et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles
essentielles de procédure (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; 106 Ib 77
consid. 2a p. 79). En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe,
de modifications ultérieures de l'état de fait (en l'espèce la naissance
d'un enfant avec une Suissesse qui n'est pas la femme du recourant), car
on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière
imparfaite si ceux-ci se sont modifiés après sa décision (ATF 107 Ib 167
consid. 1b p. 169 précité). Au surplus, les parties ne peuvent invoquer
devant le Tribunal fédéral des faits nouveaux qu'elles auraient été en
mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer
à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction
inférieure déjà (en l'espèce la nouvelle "union conjugale"). De tels
allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens
de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 102
Ib 124 consid. 2 p. 127; RCC 1983 p. 519 consid. 1a). Au surplus, ces
allégués ne sont pas établis.
Les nouvelles allégations du recourant contenues dans ses
dernières déterminations, ainsi que celles de l'intimée ne sont donc pas
recevables. Une modification de l'état de fait postérieure à la décision
cantonale pourra, le cas échéant, être invoquée dans le cadre d'une
nouvelle procédure devant les instances inférieures (voir KÖLZ/HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 238
ch. 414).
Toutefois, le fait que le Tribunal fédéral soit lié par l'art. 105
al. 2 OJ ne lui interdit pas de déduire, le cas échéant, des nouvelles
allégations d'une des parties (in casu l'invocation du recourant de son
concubinage avec une nouvelle partenaire tout en se référant simultanément
au mariage existant formellement dans le but d'obtenir la prolongation
de son autorisation de séjour), l'existence d'un éventuel abus de droit
(voir consid. 4b ci-dessous).
Erwägung 2
2.- L'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE (RS 142.20) dispose que le conjoint
étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation
de l'autorisation de séjour.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré que
l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint
étranger d'un ressortissant suisse était subordonné, en droit matériel,
à l'existence d'une vie commune des époux. Telle était l'ancienne pratique,
conforme aux circulaires de l'Office fédéral des étrangers, que l'autorité
intimée a encore suivie en l'espèce. Toutefois, depuis le 1er janvier 1992
- date d'entrée en vigueur de la révision du 23 mars 1990 - il suffit que
le mariage existe formellement. Dans un arrêt de principe à propos de la
recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 145 consid. 3
p. 149 ss), le Tribunal fédéral a relevé qu'après des débats nourris, les
Chambres fédérales se sont écartées du projet du Conseil fédéral et ont
sciemment renoncé à faire de la vie commune une condition de l'octroi ou
de la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Ces
considérations gardent toute leur valeur concernant le droit matériel qu'a
le conjoint étranger d'obtenir une autorisation de séjour, si bien que
celle-ci ne saurait être soumise à des conditions supplémentaires. Dès
lors, seules les exceptions prévues à l'art. 7 LSEE ainsi que l'abus de
droit sont susceptibles de faire perdre au conjoint étranger son droit
à l'octroi ou à la prolongation de son autorisation de séjour.
Erwägung 3
3.- L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un
ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de
l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but
d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers
et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC
concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage
était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale,
mais voulait éluder les règles sur la naturalisation. La loi fédérale
du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la
loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29
septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme
étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage
avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de
nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC perdait
sa raison d'être et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le
cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation
de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger
d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un
Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle
prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (à propos de la ratio legis de l'art. 7
al. 2 LSEE: cf. ATF 119 Ib 417 consid. 4a p. 419-420).
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder
une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder
les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des
étrangers ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages
dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se
fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux,
l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le
conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger -
parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa
demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou
le fait que la vie commune a été de courte durée constituent des indices
que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale
durable (cf. ATF 119 Ib 420; 98 II 1 consid. 2c p. 7; PETER KOTTUSCH,
Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss).
Pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le
mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger
de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté
conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs
du mariage ne sont pas décisifs à partir du moment où le mariage et la
communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 113 II 5
consid. 3b p. 9).
c) Dans le cas particulier, le recourant s'est marié alors que sa
demande d'asile avait été rejetée et que, sous réserve d'une éventuelle
admission de son recours, il n'était plus autorisé à séjourner en
Suisse. Il a épousé une femme de 34 ans plus âgée que lui, environ une
année après avoir fait sa connaissance et après quelques mois d'union
libre. Une fois marié, le couple a fait ménage commun pendant quelque
trois ans, négligeant même l'autorisation de vivre séparés prononcée par
le juge des mesures protectrices en 1989.
Il est manifeste que certains indices font apparaître que le mariage
a été contracté pour permettre au recourant de vivre en Suisse. Dame
B. l'admet d'ailleurs puisque, lors de son interrogatoire par la police
de sûreté le 31 janvier 1991, elle expliquait qu'elle avait eu pitié
du recourant et de sa situation s'il devait retourner en Turquie. C'est
animée des mêmes sentiments qu'elle déclarait également ne pas vouloir
divorcer. Il n'en demeure pas moins que les époux ont effectivement vécu
ensemble, d'abord quelques mois avant le mariage, puis après celui-ci
pendant environ trois ans. Même si le mariage avait des chances de succès
limitées du fait des différences d'âge et de culture des époux et que la
vie commune a souvent été orageuse, voire même violente, les époux ont
formé une communauté conjugale. A partir du moment où le mariage et la
communauté de vie ont été réellement voulus par les époux, les motifs du
mariage ne sauraient être décisifs. Ainsi, un mariage ne saurait être
qualifié comme "de complaisance" du seul fait que le conjoint suisse
a voulu assurer un droit de séjour à son époux étranger, du moment que
le couple a voulu l'union conjugale et a effectivement formé une telle
communauté. Si l'on ignorait cet élément pour accorder une importance
prédominante aux motifs du mariage, l'on subordonnerait à nouveau à
l'exigence de la vie commune - ou du moins d'une entente entre époux -
l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint
étranger. Or, cela n'a précisément pas été voulu par le législateur
(cf. consid. 2b et 3a ci-dessus).
Même si on peut avoir quelques doutes quant au but poursuivi par le
recourant lorsqu'il a contracté mariage avec une Suissesse, il n'en reste
pas moins que les époux B. ont réellement formé une union conjugale, même
si leur mariage a rapidement fait naufrage. Le mariage fictif n'étant pas
suffisamment établi, il reste à examiner si le comportement du recourant
consistant à invoquer un mariage qui n'existe plus que formellement pour
obtenir une prolongation de son autorisation de séjour est constitutif
d'un abus de droit.
Erwägung 4
4.- Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique
est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette
institution juridique ne veut pas protéger (voir à ce sujet HÄFELIN/MÜLLER,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; IMBODEN/RHINOW,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos. 74 et 78, et les exemples
dans RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, no 78).
a) Le Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises que le fait
d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en
l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions
sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2
LSEE (ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; 118 Ib 145 consid. 3d p. 151;
arrêts non publiés du 8 décembre 1994 dans la cause G. et du 1er novembre
1993 dans la cause Y.). Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé jusqu'à
présent à se prononcer sur les conditions qui devraient alors être remplies
et à fixer des critères permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de
droit. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans
chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant
être pris en considération.
L'existence d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple
fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a
volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de
séjour de la vie commune (voir le consid. 2 ci-dessus). Le législateur
voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à
l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas
admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que
son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du
couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un
renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge (ATF 118
Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit,
il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée;
le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour
subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits
du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une
telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de
vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus
de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus
que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour,
car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE.
b) Dans le cas d'espèce, le recourant invoque un mariage qui, selon
ses propres déclarations, a cessé depuis longtemps d'exister. Il est
établi et incontesté que les époux se sont séparés en novembre 1990
et qu'ils n'ont pas entrepris depuis d'efforts pour reprendre la vie
commune. Le recourant ne s'acquitte d'aucune obligation civile envers son
épouse. Qu'il invoque parallèlement son mariage et sa nouvelle union avec
une autre Suissesse et l'enfant né de cette relation démontre également
que son mariage est définitivement terminé depuis trois ans au moins et
qu'il ne le maintient manifestement que pour obtenir une prolongation de
son autorisation de séjour. Au demeurant, le fait même de se référer
simultanément à deux unions "conjugales" pourrait être considéré comme
un abus de droit. Indépendamment de ces nouveaux éléments, qui ne peuvent
être pris en considération pour eux-mêmes pour les raisons susmentionnées
(consid. 1c), les faits connus à l'époque de la décision cantonale déjà
(notamment les circonstances de la conclusion du mariage et surtout
l'absence totale de volonté de reprendre la vie commune depuis novembre
1990, le mariage étant manifestement maintenu artificiellement dans le
but unique d'éviter au recourant de devoir rentrer en Turquie), s'ils ne
suffisent pas à qualifier le mariage de fictif, démontrent en revanche
clairement l'existence d'un abus de droit. Force est de constater que le
recourant invoque abusivement l'art. 7 al. 1 LSEE. Il n'a dès lors pas
droit à une prolongation de son autorisation de séjour.
c) Certes, l'époux étranger a en principe droit à l'octroi d'une
autorisation d'établissement après cinq ans de séjour (art. 7 al. 1
LSEE). Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne
pourra plus influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger
(arrêt non publié du 17 janvier 1995 dans la cause D. consid. 1c et
arrêt non publié du 27 août 1993 dans la cause K., publié in RDAT 1994 I
133 consid. 4c). A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se
référer au mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit
existait déjà avant l'écoulement de ce délai. C'est le cas en l'espèce. Le
15 octobre 1992, les époux étaient mariés depuis cinq ans. A cette époque
toutefois, ils vivaient déjà séparés depuis près de deux ans et le mariage
était maintenu, de l'aveu même de l'épouse, dans le seul but d'éviter au
recourant de devoir retourner dans son pays d'origine. L'abus de droit
existant déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans, le recourant ne
peut donc exiger une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7
al. 1 LSEE.