BGE 121 II 59
121 II 59
10. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April
1995 i.S. Kujtim Budovic gegen Fremdenpolizei und Einzelrichter
für Zwangsmassnahmen des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 13b ANAG: Ausschaffungshaft; Art. 19 Abs. 1 und 13 AsylG.
Der Haftrichter hat bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die
Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen (E. 2b);
Ausnahme bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (E. 2c). Kognition
des Bundesgerichts (E. 2d).
Bei Hängigkeit eines Asylgesuchs kann der Ausländer gemäss Art. 19
Abs. 1 AsylG nicht fremdenpolizeilich weggewiesen werden. Entgegen der
Praxis des Bundesamtes für Flüchtlinge wird das Asylgesuch durch Vorsprache
des Ausländers bei einer Empfangsstelle in einem Kanton hängig, selbst wenn
er keine Papiere vorweist (E. 3b und c). Eine später verfügte Wegweisung
ist rechtswidrig, und die zu deren Vollzug angeordnete Ausschaffungshaft
ist nicht zulässig (E. 3d).
Sachverhalt
A.- Der aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende Kujtim Budovic reiste
im Februar 1995 von Italien herkommend ohne Reisepapiere in die Schweiz
ein. Nach einigen Tagen meldete er sich bei der Empfangsstelle Basel des
Bundesamtes für Flüchtlinge. Die Empfangsstelle händigte ihm am 17. März
1995 ein Papier aus, worin bestätigt wird, dass er dort vorgesprochen
habe, um ein Asylgesuch einzureichen, und er aufgefordert worden sei,
innert 30 Tagen seiner Mitwirkungspflicht bezüglich Beibringung von
Identitätsausweisen nachzukommen. Kujtim Budovic wurde indessen beim
Bundesamt für Flüchtlinge nicht als Asylgesuchsteller registriert.
Am 20. März 1995 abends nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt Kujtim
Budovic fest, als er, von Deutschland herkommend, die Grenze zur Schweiz
überschritt.
Die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt ordnete am 21. März 1995 an,
dass Kujtim Budovic sobald als möglich nach Jugoslawien ausgeschafft werde.
Zugleich nahm sie ihn zur Sicherstellung der Ausschaffung für maximal
drei Monate (Haftende 21. Juni 1995) gestützt auf Art. 13 b Abs. 1
lit. c ANAG (SR 142.20) in Ausschaffungshaft. Der Einzelrichter für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Verwaltungsgerichts des Kantons
Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 24. März 1995 die Ausschaffungshaft
(Haftende 20. Juni 1995).
Kujtim Budovic hat gegen das die Ausschaffungshaft bestätigende
Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst
die Beschwerde gut aus folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Die Ausschaffungshaft ist eine Massnahme zum Vollzug einer Weg-
oder Ausweisung. Erste Voraussetzung für ihre Zulässigkeit ist daher,
dass eine derartige Entfernungsmassnahme angeordnet worden ist. Anders als
bei der altrechtlichen Ausschaffungshaft gemäss der bis 31. Januar 1995
geltenden Fassung von Art. 14 Abs. 2 ANAG ist nicht erforderlich, dass
die Massnahme in der Regel rechtskräftig ist (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2a
S. 197 f.); es genügt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid.
b) Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die
Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob
ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid
einer Bundesbehörde vorliegt. Nicht zu prüfen hat er jedoch, ob die Weg-
oder Ausweisung selber rechtmässig ist. Will der Ausländer sich gegen
eine solche Anordnung zur Wehr setzen, hat er dies im entsprechenden
ausländerrechtlichen Verfahren zu tun, nicht im Haftprüfungsverfahren,
wo es bloss darum geht, ob die Entfernung des Ausländers mit Hilfe
der Zwangsmassnahme der Ausschaffungshaft durchgesetzt werden darf. Es
kann insofern sinngemäss auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur
altrechtlichen Ausschaffungshaft (BGE 119 Ib 193 E. 1c S. 196 f.) und
zur Auslieferungshaft (BGE 111 Ib 147 E. 4 S. 149) verwiesen werden.
c) Es stellt sich die Frage, ob der Haftrichter nicht dennoch
unter bestimmten Umständen zu untersuchen hat, ob rechtliche Gründe
der Vollstreckung eines Weg- oder Ausweisungsentscheides und damit
der Ausschaffungshaft entgegenstehen. Eine derartige Infragestellung
der Rechtmässigkeit der Weg- oder Ausweisung wird praktisch nie
in Betracht kommen, wenn gegen die Entfernungsmassnahme trotz
Anfechtungsmöglichkeit kein Rechtsmittel ergriffen worden ist oder gar
schon die Rechtsmittelbehörde deren Rechtmässigkeit bestätigt hat. Liegt
hingegen eine erstinstanzliche Weg- oder Ausweisungsverfügung oder eine
formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung
vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAV; SR 142.201) in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 ANAG vor,
welche einen augenfälligen Fehlentscheid darstellt, soll der Haftrichter
die Bestätigung der Ausschaffungshaft verweigern, kann doch eine
Zwangsmassnahme zur Durchsetzung einer krassen Rechtswidrigkeit nicht
zulässig sein. Die Prüfungsbefugnis des Haftrichters hier umfassender
zu umschreiben, als dies nach der Rechtsprechung zur bisherigen
Ausschaffungshaft der Fall war, rechtfertigt sich darum, weil für die
Zwangsmassnahmen nach neuem Recht kein letztinstanzlicher Weg- oder
Ausweisungsentscheid erforderlich ist, zudem die Zahl der Haftgründe
erheblich erhöht und die maximale Haftdauer beträchtlich verlängert
worden ist.
Das heisst nicht, dass der Haftrichter verpflichtet ist, Abklärungen
über die Zustände im Heimatland des Ausländers zu treffen, um etwa eine
diesem dort drohende konkrete Gefährdung im Hinblick auf die Zumutbarkeit
der Heimschaffung zu gewichten. Er dürfte dazu in der Regel schon mangels
Zugangs zu massgeblichem Informationsmaterial gar nicht in der Lage
sein. Zudem ist er mit der Praxis der Ausländerrechtsbehörden und den in
entsprechenden Verfahren geltenden Massstäben von seiner Funktion her nicht
ohne weiteres vertraut. Schliesslich steht einem derartigen Verständnis
der Prüfungsaufgabe des Haftrichters auch das für das Haftprüfungsverfahren
geltende Beschleunigungsgebot entgegen, hat der Richter doch innert 96
Stunden seit Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei eine
Verhandlung durchzuführen und seinen Entscheid über die Rechtmässigkeit
der Ausschaffungshaft zu fällen. Eine krass rechtswidrige Aus- oder
Wegweisung, welche der Richter zwingend berücksichtigen muss, liegt von
vornherein nie vor, wenn zu deren Feststellung noch Sachverhaltsabklärungen
notwendig wären. In Frage kommen am ehesten offenkundige Formfehler,
etwa wenn eine für eine Wegweisung klarerweise nicht zuständige Behörde
eine derartige Massnahme angeordnet hat. Die Ausschaffungshaft darf
sodann nicht bewilligt werden zur Durchsetzung der gegen einen Ausländer
verfügten Entfernungsmassnahme, wenn diese wegen des fremdenpolizeilichen
Status des Ausländers unzulässig ist.
d) Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
die Anwendung von Bundesrecht von Amtes wegen und frei (Art. 104
lit. a in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Es kann daher einen die
Ausschaffungshaft bestätigenden Entscheid des kantonalen Haftrichters
aufheben, wenn eine im beschriebenen Sinn offenkundig rechtswidrige
Weg- oder Ausweisung vorliegt, unabhängig davon, ob die Frage der
Rechtmässigkeit der Entfernungsmassnahme im kantonalen Verfahren
aufgeworfen worden ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn sich die
Rechtswidrigkeit erst aus tatsächlichen Umständen ergibt, deren Missachtung
durch den kantonalen Richter nicht als eine im Sinne von Art. 105 Abs. 2
OG qualifiziert unkorrekte Sachverhaltsermittlung erscheint.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe am 24. Februar 1995
ein Asylgesuch eingereicht; als Asylbewerber könne er nicht weggewiesen
und in Ausschaffungshaft genommen werden.
a) Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) in der
Fassung vom 22. Juni 1990 darf sich der Ausländer unter dem hier nicht
in Betracht fallenden Vorbehalt von Art. 47 AsylG bis zum Abschluss
des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, wenn er ein Asylgesuch in der
Schweiz gestellt hat. Die anlässlich der Befragung vom 21. März 1995
dem Beschwerdeführer durch die Fremdenpolizei eröffnete Wegweisung,
eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ANAV, wäre wegen
des fremdenpolizeilichen Status des Beschwerdeführers offensichtlich
unzulässig und krass rechtswidrig, wenn der Beschwerdeführer zu jenem
Zeitpunkt Asylbewerber gewesen sein sollte.
Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer sich zumindest am
17. März 1995, vermutlich aber auch schon früher, bei der Empfangsstelle
des Bundesamtes für Flüchtlinge als Asylbewerber gemeldet hat. Ob bei
diesem Sachverhalt ein Asylgesuch vorliegt, welches die Anordnung einer
Wegweisung durch die Fremdenpolizei ausschliesst, ist als Rechtsfrage
vom Bundesgericht frei zu prüfen.
b) Das Bundesamt für Flüchtlinge hatte der Fremdenpolizei des Kantons
Basel-Stadt am 21. März 1995 mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer
"nicht Asylbewerber bei der Empfangsstelle in Basel" sei. Ein
"Asylgesuch (sei) demnach bis heute nicht entgegengenommen" worden. In
seiner Vernehmlassung hat es diesbezüglich ausgeführt, es handle sich
"bei der von der Empfangsstelle des BFF angeordneten Beibringung von
Ausweispapieren durch den Ausländer um eine Mitwirkung vor Hängigkeit
des Asylgesuchs." Es erachte daher in diesem Zeitpunkt das Verfahren noch
nicht als eröffnet, weshalb die normalen ausländerrechtlichen Vorschriften
auf die betroffene Person anzuwenden seien. Es verweist auf den Bericht
der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates an den Bundesrat vom
5. Mai 1994 über die Inspektion Vollzugskonzept im Flüchtlingsbereich,
wo diese sich zur Frage geäussert hat (Ziff. 652 des Berichts), sowie auf
die Stellungnahme des Bundesrates vom 26. September 1994 dazu (Ziff. 96.5
der Stellungnahme).
Offenbar befolgt das Bundesamt für Flüchtlinge seit 1992 die Praxis,
einen asylsuchenden Ausländer nicht in die Empfangsstelle "eintreten" zu
lassen und kein Asylverfahren zu eröffnen, wenn er keine Reisedokumente
vorlegen und nicht glaubhaft machen kann, dass er tatsächlich über keine
Ausweise verfüge. Ob dies zulässig ist, muss sich aus den einschlägigen
Bestimmungen der Asylgesetzgebung bzw. aus den sich darin ausdrückenden
Zielsetzungen des Gesetzgebers ergeben.
c) Mit dem Bundesbeschluss vom 22. Juni 1992 über das Asylverfahren
wurden insbesondere Verfahrensbestimmungen des 1. und 2. Abschnittes
des 2. Kapitels des Asylgesetzes revidiert. Die Zielsetzungen der
Gesetzesrevision ergeben sich im wesentlichen aus der bundesrätlichen
Botschaft vom 25. Mai 1990 zum Bundesbeschluss (BBl 1990 II 573 ff.).
Bei der Neugestaltung des Asylverfahrensrechts sollten sämtliche
Verfahrensstadien von der Einreichung des Gesuches bis zum Vollzug einer
näheren Prüfung unterzogen werden (S. 586). Ganz besonderes Gewicht wurde
den Mitwirkungspflichten des Asylbewerbers beigemessen; dies darum, weil
dem Bewerber während der Dauer des Verfahrens ein Anwesenheitsrecht zusteht
(S. 585). Dem Asylbewerber wurde im Gesetz (Art. 12b) u.a. ausdrücklich
als Mitwirkungspflicht auferlegt, seine Identität offenzulegen (lit. a)
und Reisepapiere und Identitätspapiere abzugeben (lit. b, was mit dem
Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht dahingehend präzisiert
wurde, dass die Abgabe der Papiere bereits bei der Empfangsstelle erfolgen
müsse). Die vorsätzlich grobe Missachtung der Mitwirkungspflichten hat
zur Folge, dass auf das Asylgesuch nicht eingetreten wird (Art. 16 Abs. 1
lit. e AsylG); als Nichteintretensgrund nennt das Gesetz noch gesondert
das Verheimlichen der Identität (Art. 16 Abs. 1 lit. b AsylG).
Dass die Verletzung der Mitwirkungspflichten mit einem
Nichteintretensentscheid zu sanktionieren ist, setzt naheliegenderweise
voraus, dass auch elementare und von Anfang an aktuelle Pflichten
(Offenlegung der Identität, Vorlage von Papieren) im Rahmen des eröffneten
Asylverfahrens bestehen. Schon aus diesem Grund erscheint die Einführung
von Mitwirkungspflichten vor Rechtshängigkeit des Asylgesuchs ohne
ausdrückliche entsprechende gesetzliche Regelung als fragwürdig. Es kommt
dazu, dass der Gesetzgeber ganz klar ein eigentliches Vorprüfungsverfahren
für offensichtlich unbegründete Gesuche ablehnte (Botschaft S. 593 ff.,
insbesondere S. 596/7). Eine möglichst frühzeitige Triage zwischen
positiv und negativ "klaren" Fällen (zu letzteren gehören Gesuche von -
allenfalls illegal eingereisten - Bewerbern, die ihre Identität nicht
preisgeben und Papiere nicht vorlegen, um ihre Rückschaffung zu verhindern)
wurde angestrebt (S. 593), aber eben im Rahmen eines bereits hängigen
Verfahrens. Ein Zulassungsverfahren wurde insbesondere darum verworfen,
weil es nicht als wünschbar erachtet wurde, dass die ordentlichen
fremdenpolizeilichen Behörden über die sich ohnehin stellende Frage zu
befinden hätten, ob ein Wegweisungsvollzug bei Menschen, die sich auf eine
Verfolgungssituation berufen, im Lichte der Flüchtlingskonvention und der
Europäischen Menschenrechtskonvention zulässig sei (S. 596/7). Die vom
Bundesamt für Flüchtlinge befolgte, von der Geschäftsprüfungskommission
des Nationalrates bemängelte und vom Bundesrat verteidigte Praxis
führt nun gerade dazu, dass über die Zulässigkeit und Zumutbarkeit der
Heimschaffung von Ausländern, die asylrelevante Gründe geltend machen,
durch die kantonalen Fremdenpolizeibehörden entschieden wird.
Die Praxis des Bundesamtes ist aber auch mit dem Wortlaut von Art. 13
AsylG offensichtlich nicht vereinbar. Nach dieser Bestimmung liegt ein
Asylgesuch vor, wenn der Ausländer schriftlich, mündlich oder auf andere
Weise zu erkennen gibt, dass er die Schweiz um Schutz vor Verfolgung
ersucht. Die Eröffnung des Asylverfahrens ist damit vom Gesetzgeber an
die einzige Bedingung geknüpft, dass erkennbar der Wunsch geäussert wird,
ein Asylgesuch zu stellen. Dafür, dass der Gesetzgeber das Ingangsetzen
des Asylverfahrens von weiteren Voraussetzungen abhängig machen wollte,
bestehen keine Anhaltspunkte.
Die in der Stellungnahme des Bundesrates vom 26. September 1995
zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates über
die Inspektion Vollzugskonzept im Flüchtlingsbereich angeführten
Gründe genügen nicht, um das Vorgehen des Bundesamtes für Flüchtlinge
zu rechtfertigen. Eine Verwaltungspraxis, die den davon Betroffenen
Rechte entzieht, ist nicht schon darum zulässig, weil sie als wünschbar
und zweckmässig erachtet wird. Erforderlich ist, dass das Gesetz diese
Praxis nach Wortlaut und Zweck zulässt. Dies trifft hier gerade auch darum
nicht zu, weil die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen erst kürzlich
(1990) geändert wurden und der Gesetzgeber unter Berücksichtigung der
Verfahrens- und Vollstreckungsprobleme eine detaillierte neue Regelung
getroffen hat. Erst recht erscheint die Auffassung des Bundesamtes seit dem
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
als gesetzwidrig. Den vom Bundesamt erwähnten Schwierigkeiten mit
papierlosen Ausländern soll umfassend mit den neuen Zwangsmassnahmen
begegnet werden.
d) Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zum
Zeitpunkt, als gegen ihn die Wegweisung verfügt wurde, Asylgesuchsteller
war, allenfalls seit dem 24. Februar 1995, spätestens aber seit
seiner Vorsprache bei der Empfangsstelle Basel am 17. März 1995. Sein
Versuch, nach Deutschland auszureisen, stellt keinen Verzicht auf das
Asylgesuch dar. Damit aber verstösst die von der Fremdenpolizei des
Kantons Basel-Stadt verfügte Wegweisung gegen klares Recht. Die zur
Sicherstellung von deren Vollzug angeordnete Ausschaffungshaft entbehrt
deshalb der Grundlage, unabhängig davon, ob der Haftgrund von Art. 13b
Abs. 1 lit. c ANAG erfüllt gewesen wäre.