BGE 121 II 53
121 II 53
9. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1995 i.S.
Diallo gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Untersuchungsrichteramt
7 von Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft.
Der bernische Untersuchungsrichter genügt den Anforderungen an eine
"richterliche Behörde" im Sinne von Art. 13c Abs. 2 ANAG und an ein
"Gericht" im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht.
Sachverhalt
A.- Badara Diallo, wie er sich gegenüber der Untersuchungsrichterin
7 von Bern nannte, ist zuvor gegenüber den Behörden unter verschiedenen
anderen Namen aufgetreten. Vorerst stellte er am 28. November 1991
unter dem Namen Papa Amadou Diallo, senegalesischer Staatsangehöriger,
ein Asylgesuch, auf welches mit Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge
vom 3. Juni 1992 nicht eingetreten wurde, da der Gesuchsteller in der
Zwischenzeit ohne Angabe einer Adresse verschwunden war. Ein zweites
Asylgesuch reichte er am 16. Dezember 1993 ein, nunmehr unter dem Namen
Dieudonné Occansey, Staatsangehöriger von Togo. Auf dieses Gesuch trat
das Bundesamt für Flüchtlinge am 28. Februar 1994 wegen Verheimlichung der
Identität nicht ein; es ordnete ferner die Wegweisung an und beauftragte
den Kanton Bern mit dem Vollzug. Als Badara Diallo sodann am 8. Februar
1995 angehalten werden konnte, wies er sich mit französischen Papieren aus,
lautend auf den Namen Mamoudou Kaba, aufgrund derer er nach Frankreich
ausgeschafft wurde. Die französischen Behörden stellten in der Folge die
Fälschung fest und übergaben ihn wieder den schweizerischen Behörden.
Am 10. Februar 1995 ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Bern die
Ausschaffungshaft an, welche von der Untersuchungsrichterin 7 von Bern
am 14. Februar 1995 nach Durchführung einer Verhandlung bestätigt wurde.
Gegen den Entscheid der Untersuchungsrichterin hat Badara Diallo am 27.
Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Die Untersuchungsrichterin stellt in ihrer Vernehmlassung vom 2. März
1995 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, während die Fremdenpolizei des
Kantons Bern auf Stellungnahme verzichtet hat. Badara Diallo machte am
14. März 1995 von der Möglichkeit Gebrauch, sich nochmals zu äussern.
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts unterbreitete am
7. März 1995 dem Regierungsrat des Kantons Bern die Frage, ob es sich
beim Untersuchungsrichter nach Art. 18b der bernischen Verordnung über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer um eine "richterliche Behörde"
im Sinne von Art. 13c Abs. 2 ANAG und um ein "Gericht" im Sinne von Art. 5
Ziff. 4 EMRK handelt. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
wurde ersucht, in seiner Vernehmlassung ebenfalls zu dieser Frage Stellung
zu nehmen. Regierungsrat und Departement erstatteten ihre Antworten am
17. März 1995.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Am 1. Februar 1995 trat das Bundesgesetz vom 18. März 1994
über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht in Kraft (AS 1995 151), mit
welchem u.a. die im Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, SR 142.20) vorgesehenen Bestimmungen über den Vollzug
ausländerrechtlicher Massnahmen grundlegend geändert wurden. In Art. 13a
ANAG (neue Fassung) sind die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft,
in Art. 13b ANAG jene für die Ausschaffungshaft geregelt.
Gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG sind die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche
Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen. Art. 5 Ziff. 4
EMRK bestimmt, dass jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder
Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von
einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden
und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
Art. 18b der vom Regierungsrat des Kantons Bern am 21. Dezember 1994
geänderten Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer setzt
als richterliche Behörde, welche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft
überprüft, den Untersuchungsrichter ein. Es stellt sich vorliegend die
Frage, ob der Untersuchungsrichter den Anforderungen von Gesetz und
Konvention genügt.
Erwägung 2
2.- a) Bezüglich des Begriffs der richterlichen Behörde im Sinne
von Art. 13c Abs. 2 ANAG verweist die Botschaft des Bundesrates auf Art.
5 Ziff. 4 EMRK (BBl 1994 I 325). Nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte verlangt diese Konventionsbestimmung
nicht notwendigerweise ein ordentliches Gericht klassischer Natur, das
in die herkömmliche Justizorganisation integriert ist. Es muss aber von
der Verwaltung und den Parteien unabhängig sein und ein justizförmiges
Verfahren garantieren, das der konkreten Art des Freiheitsentzugs, der in
Frage steht, angemessen ist (Urteil i.S. De Wilde, Ooms und Versyp, Série
A vol. 12, Ziff. 78; Urteil i.S. Weeks, Série A, vol. 114, Ziff. 61).
Die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von Art. 5 Ziff. 4
EMRK sind strenger als jene, welche im Rahmen von Art. 5 Ziff. 3
EMRK gelten. Die letztgenannte Bestimmung verlangt, dass derjenige,
der wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung festgenommen wird,
unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung
richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird. In der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde angenommen, beim Bezirksanwalt des
Kantons Zürich und dem Verhörrichter des Kantons Thurgau handle es sich um
gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigte Beamte, die
den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügen würden, nicht aber jenen
von Art. 5 Ziff. 4 EMRK für das Verfahren der gerichtlichen Haftprüfung
(BGE 115 Ia 56 E. 2b S. 59/60; Urteil vom 28. September 1989, E. 4a, in
EuGRZ 1989 S. 441). Im Fall Jutta Huber hielt der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte fest, dass der richterliche Beamte im Sinne von Art. 5
Ziff. 3 EMRK, der über die Haft entscheide, zwar auch andere Funktionen
ausüben dürfe, dass aber seine Unparteilichkeit Anlass zu Zweifel geben
könne, wenn er befugt sei, später als Vertreter der Anklage aufzutreten
(Série A, vol. 188, Ziff. 43). Die Vermischung mit der Anklagefunktion
führte damit dazu, dass der Zürcher Bezirksanwalt auch den Anforderungen
von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht mehr zu genügen vermochte.
b) Im Unterschied zur Festnahme wegen des Verdachts auf eine strafbare
Handlung (Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK) verlangt die Konvention bei der
Haft im Rahmen eines "schwebenden Ausweisungsverfahrens" (Art. 5 Ziff. 1
lit. f EMRK) nicht, dass die festgenommene Person unverzüglich einem
Richter oder einem richterlichen Beamten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK
vorgeführt wird. Gleich wie bei der Festnahme wegen des Verdachts auf eine
strafbare Handlung hat der Betroffene aber gestützt auf Art. 5 Ziff. 4
EMRK das Recht zu verlangen, dass von einem Gericht raschmöglichst über
die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. Im Strafverfahren werden
die beiden Konventionsgarantien von Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK in den
Kantonen regelmässig dadurch gewahrt, dass der Betroffene vorerst dem
Untersuchungsrichter vorgeführt wird und er sich anschliessend mit einem
Haftentlassungsgesuch an ein Gericht, im Kanton Bern an die Anklagekammer
(vgl. Art. 128 Abs. 2 des Gesetzes vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren
des Kantons Bern, StrV), wenden kann. Zulässig ist aber auch, wie dies
neuerdings für den Kanton Zürich zutrifft, dass ein von den Untersuchungs-
und Anklagebehörden unabhängiger Haftrichter eingesetzt wird, der die
Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK gleichzeitig erfüllt (vgl. dazu
Urteil i.S. Blumer vom 7. Oktober 1992, in EuGRZ 1992 S. 553 ff.).
c) Ob der bernische Untersuchungsrichter im Sinne von Art. 5 Ziff. 3
EMRK als Richter oder aber als richterlicher Beamter zu bezeichnen ist,
braucht vorliegend nicht näher untersucht zu werden. Es kommt darauf an,
ob er Gericht im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist. Im Falle Schiesser
(Urteil vom 4. Dezember 1979, Série A, vol. 34) hat der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte zur Terminologie der Konvention in diesem
Zusammenhang Stellung genommen. Er hat dabei u.a. ausgeführt, dass
sich die Kategorien des Richters und des Beamten (Art. 5 Ziff. 3 EMRK)
voneinander unterscheiden würden, dass aber beide Behörden ähnliche
Aufgaben wahrzunehmen hätten. Die Ausübung richterlicher Funktionen
erschöpfe sich nicht notwendigerweise in urteilender Tätigkeit. In vielen
Vertragsstaaten würden Beamte und sogar Richter solche Funktionen ausüben,
ohne Recht zu sprechen, beispielsweise Mitglieder von Staatsanwaltschaften
und Untersuchungsrichter (zitiertes Urteil, Ziff. 27 f.). Den Unterschied
zu einem Gericht (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) sah der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte vorab darin, dass dessen Aufgaben Urteilscharakter
(caractère juridictionnel) hätten (zitiertes Urteil, Ziff. 29 in fine).
In Strafsachen ist es die Aufgabe des bernischen Untersuchungsrichters,
die Voruntersuchung zu führen (Art. 91 Abs. 1 StrV) und dabei sowohl den
belastenden als auch den entlastenden Tatsachen nachzugehen (Art. 89
Abs. 2 StrV). Der Untersuchungsrichter hat damit wohl richterliche,
nicht aber rechtsprechende und urteilende Funktion; insoweit erscheint
er nicht als Gericht im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Erwägung 3
3.- a) Nun lässt sich freilich die Auffassung vertreten, in
ausländerrechtlichen Fragen übe der Untersuchungsrichter ausschliesslich
die Funktion des Richters aus, der die Haft überprüfe, er sei insoweit
urteilender Richter, sei von der Verwaltung, insbesondere auch von der
Fremdenpolizei unabhängig und entspreche daher den Anforderungen, welche
Art. 5 Ziff. 4 EMRK an ein Gericht stelle. In diesem Sinne äussern sich
sowohl der Regierungsrat des Kantons Bern wie auch das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement. Immerhin weist das Departement darauf
hin, dass beim Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG Überschneidungen
denkbar sind. Es führt überdies an, dass es weitgehend vom persönlichen
Selbstverständnis des Untersuchungsrichters abhängen dürfte, ob er sich
im Einzelfall von seinen untersuchungsrichterlichen Funktionen zu lösen
vermöge und die beiden Aufgaben sorgsam zu trennen wisse.
b) Nach dem vom Departement angeführten Haftgrund von Art. 13a
lit. e ANAG kann Haft während der Vorbereitung des Entscheides über die
Aufenthaltsberechtigung und auch nach Eröffnung eines erstinstanzlichen
Weg- oder Ausweisungsentscheids (Art. 13b lit. b ANAG) dann angeordnet
werden, wenn der Ausländer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib
und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird
oder verurteilt worden ist. Bei diesem Haftgrund liegt auf der Hand,
dass es zu einer Verflechtung mit der Strafverfolgungsfunktion des
Untersuchungsrichters kommen kann. Aber auch bei anderen Haftgründen
ist dies sehr wohl möglich. In seiner Botschaft zu den Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht wies der Bundesrat mit Nachdruck auf die Problematik
kriminellen und dissozialen Verhaltens von Asylbewerbern und anderen
Ausländern und deren renitentes Verhalten im Asyl- und Wegweisungsverfahren
hin (BBl 1994 I 306, 308, 315). Es ist darum naheliegend, dass auch
bei den Haftgründen, die nicht auf strafbarem Verhalten beruhen, die
Gefahr einer Vermischung von Funktion und Aufgabe als Haftrichter für
die ausländerrechtliche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft droht,
beispielsweise bei einem illegal anwesenden Ausländer, der in der
Drogenszene aufgegriffen wird.
c) Es ist zwar anzunehmen, dass es jeweils nicht derselbe
Untersuchungsrichter sein wird, dem im Einzelfall die Verantwortung für die
strafrechtliche Voruntersuchung und zugleich für die Haftprüfung obliegt.
Entscheidend ist aber nicht dies. Wie schon dargelegt, muss ein Gericht,
das den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK genügen soll, ein Verfahren
garantieren, das der konkreten Art des Freiheitsentzugs, der in Frage
steht, angemessen ist. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft haben zum
Zweck, die Durchführung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des
Weg- oder Ausweisungsentscheids sicherzustellen. Sie dürfen nicht an die
Stelle einer Untersuchungshaft treten, für welche die Voraussetzungen
nicht erfüllt sind. Sie dürfen aber auch nicht davon entbinden,
eine Voruntersuchung einzuleiten, wo eine solche angezeigt wäre. Ein
Haftrichter, dessen vorrangige Aufgabe es ist, die Voruntersuchung in
Strafsachen zu führen, läuft Gefahr, sich von dieser Funktion nicht
vollständig zu lösen, und er bietet insoweit nicht die Garantien, welche
für einen mit einem schwebenden Ausweisungsverfahren legitimierten
Freiheitsentzug erforderlich sind.
Ein Gericht, das über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Haft befindet, muss überdies nicht nur tatsächlich unabhängig und
unparteilich sein, es muss nach aussen hin seine Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit auch glaubwürdig vermitteln (MARK E. VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 366, S. 217 f.;
vgl. ferner das zitierte Urteil Jutta Huber, Série A vol. 188, Ziff. 43,
sowie Urteil vom 26. November 1992 i.S. Brincat, Série A, vol. 249-A,
Ziff. 20). Mit dem Begriff des Untersuchungsrichters wird aber zu Recht
die Vorstellung verbunden, dass er die Strafuntersuchung führt und dass
er im Strafverfahren Untersuchungshaft anordnet. Eine Person, welche
verhaftet wird, dürfte regelmässig annehmen, sie werde einer Straftat
beschuldigt. Ein Ausländer, dem tatsächlich Straftaten zur Last gelegt
werden, und der anderseits in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft
genommen werden soll, kann nicht Vertrauen in die Unparteilichkeit des
Untersuchungsrichters als Haftrichter haben, wenn er zur gleichen Zeit
durch einen anderen Untersuchungsrichter in der Strafsache vernommen
wird. Das Protokoll, das im vorliegenden Fall über die Verhandlung vor
der Untersuchungsrichterin aufgenommen wurde, ist wie folgt eingeleitet:
"Aus der Ausschaffungshaft wird vorgeführt: ... Dieser deponiert als
Angeschuldigter: ..." Auch wenn das ein Versehen sein dürfte, illustriert
es doch, dass ein Untersuchungsrichter für die ausländerrechtliche
Haftprüfung jedenfalls nach aussen nicht glaubwürdig seine Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit zu vermitteln vermag.
Erwägung 4
4.- Aus diesen Gründen bietet der in Art. 18b der bernischen Verordnung
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer als Haftrichter eingesetzte
Untersuchungsrichter nicht die Garantien, welche für die Überprüfung
von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft erforderlich sind. Die von der
Fremdenpolizei gegen den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft
entbehrt der Grundlage, weil sie nicht durch eine Behörde bestätigt wurde,
welche den Anforderungen von Art. 13c Abs. 2 ANAG und von Art. 5 Ziff. 4
EMRK entspricht. Ob materiell die Haft begründet wäre, braucht nicht
geprüft zu werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen,
der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführer, der nach
den Akten auch nicht etwa die öffentliche Sicherheit gefährdet, aus der
Ausschaffungshaft zu entlassen.