BGE 121 III 483
121 III 483
92. Estratto della sentenza 21 dicembre 1995 della Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti nella causa F contro ditta N S.A. (ricorso LEF) Regeste
Beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1 SchKG und Art.
85 Abs. 2 VZG).
Wird ein Pfandrecht erst nach der Zustellung des Zahlungsbefehls -
und nachdem dieser rechtskräftig geworden ist - begründet, so kann der
Schuldner nicht die Einrede des Rechtes auf Vorausverwertung des Pfandes
erheben.
Sachverhalt
A.- Il 20 giugno 1995 è stato notificato all'ingegnere F un precetto
esecutivo (esecuzione ordinaria in via di pignoramento) per un credito
della ditta N S.A. di fr. 46'600.- oltre interessi. Questa ha ottenuto il
19 giugno 1995 l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca degli imprenditori
per lo stesso credito. L'ipoteca legale è poi stata iscritta in via
definitiva il 28 settembre 1995.
Con atto del 29 settembre 1995 il debitore ha sollevato reclamo,
sostenendo che la creditrice era garantita per il suo credito dall'ipoteca
iscritta in via definitiva e non poteva far luogo per il credito stesso
ad una esecuzione ordinaria in via di pignoramento.
Il 2 novembre 1995 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
di appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile il reclamo
per tardività.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 2
2.- Il ricorso solleva la questione di sapere se il debitore possa
opporre l'eccezione del beneficio d'escussione reale (art. 41 LEF
in relazione con l'art. 85 cpv. 2 RFF; RS 281.42) allorquando, come
in concreto, la costituzione del diritto di pegno (iscrizione in via
definitiva dell'ipoteca legale) sia stata posteriore alla notifica del
precetto esecutivo.
a) La giurisprudenza del Tribunale federale ha sinora lasciato aperta
tale questione: nella DTF 59 III 251 consid. 1 perché il debitore stesso
ammetteva che la costituzione del pegno era anteriore alla notifica del
precetto esecutivo; nella DTF 104 III 9 seg. consid. 3 invece perché il
quesito non era decisivo ai fini dell'esito del ricorso. Invero, nella
decisione pubblicata in DTF 87 III 50, la Camera delle esecuzioni e dei
fallimenti ha affermato che il creditore che ha promosso un'esecuzione
mediante precetto esecutivo per l'esecuzione in via di realizzazione
del pegno non può proseguirla in via di pignoramento o di fallimento,
anche se - nella domanda di proseguimento dell'esecuzione - dichiara che
il diritto di pegno è decaduto.
Dal canto suo, la dottrina dominante ritiene che in simile evenienza
è esclusa la possibilità d'invocare il beneficio d'escussione reale
(FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, Vol. 1, pag. 92 n. 8 e pag. 477 n. marginale 12; ZOBL, in
BK, Systematischer Teil, n. 624; ed implicitamente FAVRE, Droit des
poursuites, pag. 125 in fondo). Di diverso avviso è invece BRANDT (FJS
n. 991, pag. 1) che, facendo riferimento ad una sentenza della Camera
di esecuzione e fallimenti di Zurigo (v. ZR 1929, pag. 28 seg., n. 12),
afferma che, se il diritto di pegno è stato costituito dopo l'introduzione
dell'esecuzione ordinaria ma prima del pignoramento, il debitore può
esigere che l'esecuzione sia continuata in via di realizzazione del pegno.
Le autorità cantonali non hanno risolto in modo univoco la
questione. Oltre alla già citata sentenza dell'autorità di Zurigo,
si è pronunciata a favore del debitore l'autorità di Basilea Campagna
(v. BlSchK 1982, pag. 222 con nota critica). Di diversa opinione sono
invece l'autorità di Basilea Città (v. BlSchK 1968, pag. 180 segg.) e
quella di Ginevra (v. BlSchK 1980, pag. 136 segg.).
b) Nel caso di specie, risulta dagli accertamenti di fatto contenuti
nella sentenza impugnata che il precetto esecutivo è stato intimato al
debitore il 20 giugno 1995, mentre il decreto ordinante l'iscrizione
provvisoria dell'ipoteca legale reca la data del 19 giugno 1995. A quel
momento - diversamente da quanto sembra affermare l'autorità cantonale -
l'esecuzione poteva essere promossa unicamente in via ordinaria, atteso che
faceva difetto l'esistenza di un diritto di pegno (DTF 58 III 36 segg.),
né si poteva pretendere dal creditore di attendere l'iscrizione definitiva
dell'ipoteca legale per promuovere l'esecuzione in via di realizzazione del
pegno. Fatti questi rilievi, ed accertato in particolare che l'esecuzione
è stata correttamente promossa in via ordinaria, rimane da vagliare se il
debitore possa appellarsi posteriormente al beneficio d'escussione reale,
ossia una volta trascorso il termine di dieci giorni (art. 85 cpv. 2 RFF)
per contestare l'esecuzione in via ordinaria, e chiedere l'annullamento
di un precetto esecutivo passato in giudicato risp. di tutta la procedura
di esecuzione.
A tale quesito deve essere data risposta negativa. In effetti, come
rileva a ragione la dottrina dominante (v. segnatamente FRITZSCHE/WALDER,
op.cit., pag. 92 n. 8; nota redazionale alla citata sentenza apparsa in
BlSchK 1982, pag. 222 segg., spec. pag. 224), se il pegno è costituito dopo
che il precetto volto all'esecuzione ordinaria è passato in giudicato,
non v'è motivo di modificare il modo d'esecuzione (v. in tal senso anche
FAVRE, loc.cit., secondo il quale l'esecuzione deve essere continuata
secondo il modo stabilito, indipendentemente dai cambiamenti che possono
prodursi; ed inoltre la già citata sentenza pubblicata in DTF 87 III 50
[52]). È quindi il precetto esecutivo che stabilisce definitivamente il
modo d'esecuzione. Questa soluzione è d'altronde conforme alla ragion
d'essere dell'art. 85 cpv. 2 RFF, ossia alla necessità che sia fissata
una volta per sempre - e precisamente già all'inizio della procedura -
la via esecutiva che dovrà essere seguita (v. DTF 59 III 251 [252]).
Ne segue che la Corte cantonale, con la precisazione di cui si è detto,
ha a giusta ragione considerato che il ricorrente non poteva prevalersi
del beneficio di escussione reale.
c) Da ultimo, giova ancora sottolineare che il ricorrente si richiama
a torto alla DTF 119 III 105 segg. In tale sentenza è stata infatti
affrontata la questione di sapere se ad un'esecuzione ordinaria promossa ai
sensi dell'art. 158 cpv. 2 LEF ostava l'esistenza di un diritto di pegno
precedentemente costituito e acquistato agli incanti dalla creditrice.