BGE 121 III 453
121 III 453
88. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1995
i.S. M. gegen H. (Berufung) Regeste
Art. 71, 197-210 OR; Gattungskauf, Anwendungsbereich der Bestimmungen
über die Sachgewährleistung.
Beim Gattungskauf ist im Gegensatz zum Stückkauf keine individuell
bestimmte Sache geschuldet (E. 3).
Die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache
in den Art. 197-210 OR kommen beim Gattungskauf nur dann zur Anwendung,
wenn der Verkäufer eine Sache geliefert hat, welche die vertraglich
vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist (E. 4).
Sachverhalt
A.- In einem schriftlichen Kaufvertrag vom 30. Oktober 1991
verpflichtete sich H., gegen Bezahlung von Fr. 28'000.-- innert ca. zwei
Wochen einen gebrauchten Hubstapler des Typs TCM an M. zu liefern. Der
Kaufgegenstand sollte gemäss der vertraglichen Umschreibung unter
anderem einen Wandler, d.h. ein Automatikgetriebe, aufweisen. Am
20. November 1991 lieferte H. einen Hubstapler des vereinbarten Typs,
welcher aber kein Automatik- sondern ein Handschaltgetriebe aufwies. Aus
diesem Grunde verweigerte M. die Annahme des Hubstaplers und erklärte am
21. November 1991 schriftlich den Rücktritt vom Kaufvertrag. In seinem
Antwortschreiben vom 26. November 1991 wies H. die Erklärung zurück und
versprach eine korrekte Ersatzlieferung, welche am 2. Dezember 1991 bei
M. eintraf. Dieser liess am folgenden Tag durch seinen Anwalt sinngemäss
mitteilen, er verweigere die Annahme der Ersatzlieferung. In der Folge
setzte H. die Kaufpreisforderung in Betreibung. M. erhob Rechtsvorschlag.
Am 23. Dezember 1991 klagte H. beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen
M. auf Bezahlung von Fr. 28'000.-- nebst Zins zu 8% seit 10. Dezember 1991
zuzüglich der Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 76.--. Das Amtsgericht
wies die Klage am 4. November 1993 ab. Es ging davon aus, M. habe aus dem
Verhalten von H. schliessen dürfen, dieser sei nicht mehr Willens, den
Vertrag zu erfüllen, weshalb M. gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR in Verbindung
mit Art. 107 Abs. 2 OR ohne Ansetzung einer Nachfrist habe vom Kaufvertrag
zurücktreten können.
H. appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches
beweismässig davon ausging, die Parteien hätten den Kaufvertrag
nicht einvernehmlich aufgehoben, und H. habe stets richtige Erfüllung
angeboten. Gestützt auf diesen Sachverhalt hob das Obergericht den
Entscheid des Amtsgerichts mit Urteil vom 28. Juni/16. August 1994 auf
und verurteilte M., den Kaufpreis von Fr. 28'000.-- zuzüglich Zins zu
5% seit dem 10. Dezember 1991 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls von
Fr. 76.-- an H. zu bezahlen.
M. ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung an und beantragt dem
Bundesgericht, dieses aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Der Beklagte rügt, das Obergericht habe Bundesrecht verletzt,
indem es den Kaufvertrag der Parteien als Gattungskauf qualifizierte.
a) Ein Gattungskauf zeichnet sich im Gegensatz zum Stückkauf dadurch
aus, dass der Verkäufer keine vertraglich individualisierte, sondern
eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet (Art. 71 OR; BGE 94
II 26 E. 2 S. 29, 85 II 402 E. 1a S. 407 f.; WEBER, Berner Kommentar,
N 12 ff. zu Art. 71 OR; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 44 zu Art. 184 OR;
SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 20 f. zu Art. 71 OR; KOLLER, in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N 28 zu Art. 184 OR; CAVIN, in:
Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 121 f.; GUHL/MERZ/KOLLER,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 47; HONSELL,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 99).
b) Der vorliegende Kaufvertrag hatte nicht eine individuell bestimmte
Sache zum Gegenstand. Entgegen der nicht näher begründeten Behauptung
des Beklagten führte auch der vereinbarte Triplexmast nicht zu einer
Individualisierung der Kaufsache, weshalb es unerheblich ist, ob ein
solcher Mast vom erstgelieferten auf den zweitgelieferten Hubstapler
umgebaut wurde, wie dies der Beklagte vorbringt. Das Obergericht ist
daher zu Recht davon ausgegangen, es liege ein Gattungskauf vor.
Erwägung 4
4.- Das Obergericht hat angenommen, der erstgelieferte Hubstapler
habe ein aliud dargestellt, weil er das vereinbarte Merkmal des
automatischen Getriebes nicht aufgewiesen habe, und leitete daraus ab,
es kämen die Regeln über die Nichterfüllung gemäss Art. 97 ff. OR zur
Anwendung. Da der Beklagte den Kläger nicht gemahnt und ihm auch keine
Frist zur Vertragserfüllung angesetzt habe, seien die Voraussetzungen zum
Vertragsrücktritt gemäss Art. 107 OR nicht gegeben gewesen. Das Obergericht
verneinte auch die Möglichkeit eines Vertragsrücktritts gemäss Art. 108 OR
und ging daher davon aus, der Vertrag habe weiterbestanden und sei durch
die Lieferung eines der vereinbarten Gattung entsprechenden Hubstaplers
erfüllt worden, weshalb der Kaufpreis geschuldet sei.
Der Beklagte macht demgegenüber geltend, auch wenn von einem
Gattungskauf ausgegangen werde, sei er berechtigt gewesen, den Vertrag
zu wandeln. Er schulde daher den Kaufpreis nicht.
a) Die Regelung der Sachgewährleistung in den Art. 197-210 OR bezieht
sich auf Mängel der Kaufsache (vgl. Marginalie zu Art. 197 OR). Da der
Begriff der Kaufsache in den Art. 197 ff. OR nicht speziell definiert
wird, ist die allgemeine Umschreibung des Kaufgegenstandes gemäss
Art. 184 Abs. 1 OR massgebend. Diese versteht unter dem Kaufgegenstand
die geschuldete Sache (frz. la chose vendue, it. l'oggetto venduto). Da
beim Stückkauf eine vertraglich individualisierte Sache geschuldet wird,
stellt diese auch dann die Kaufsache dar, wenn ihr wesentliche vereinbarte
Merkmale fehlen (BGE 82 II 411 E. 3b S. 416; GIGER, Berner Kommentar,
N 46 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; HONSELL, aaO, S. 99). Beim
Gattungskauf wird dagegen bloss eine der Gattung nach bestimmte Sache
geschuldet, weshalb eine gelieferte Sache bei dieser Art des Kaufes nur
dann der Kaufsache entspricht, wenn sie die vereinbarten Gattungsmerkmale
aufweist (Art. 71 Abs. 1 OR). Es stellt sich daher die Frage, welcher
Begriff der Gattung massgebend sei. Das Bundesgericht ist anfänglich
von einem abstrakten, objektiven Gattungsbegriff ausgegangen, der dem
Wesen der Sache entspricht (BGE 22 566 E. 3 S. 571 f.; vgl. auch BGE
20 960 E. 6 S. 976), hat diesen dann insoweit eingeschränkt, als es die
Verkehrsauffassung und den im Einzelfall vereinbarten Verwendungszweck
berücksichtigte (BGE 69 II 97 E. 2 S. 100 f.) und ist schliesslich zu einem
relativen Gattungsbegriff übergegangen, welcher sich nach der konkreten
Umschreibung des Kaufgegenstandes durch die Parteien richtet (BGE 94
II 26 E. 2a S. 30; vgl. auch schon BGE 40 II 480 E. 3b S. 488). In der
Lehre wird grundsätzlich ebenfalls von einem relativen Gattungsbegriff
ausgegangen (KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Auflage 1995, S. 30; SCHÖNLE,
Zürcher Kommentar, N 82 zu Art. 185 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar,
N 13 zu Art. 71 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 85 f. zu Art. 71 OR;
vgl. ferner CAVIN, aaO, S. 122; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 98 Fn. 32g). Zum
Teil wird in der Literatur aber auch die Auffassung vertreten, bei der
Definition der geschuldeten Gattung sei in erster Linie das Wesen oder
die Natur der Sache gemäss der Verkehrsauffassung und dem Verwendungszweck
massgebend, wobei es im Ergebnis gerechtfertigt sei, ein aliud erst dann
anzunehmen, wenn die gelieferte Sache "krass", "ganz erheblich" oder "ganz
offensichtlich" von der vertraglich umschriebenen Sache abweiche (HONSELL,
aaO, S. 100; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N
2 zu Art. 206 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 91 f. zu Art. 71 OR; GIGER,
Berner Kommentar, N 44 und 50 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR;
vgl. auch CAVIN, aaO, S. 125; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 60 f. zu Art.
71 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 14 zu Art. 197 OR). Ein
abstrakter Gattungsbegriff ist aber abzulehnen, weil die Parteien den
Kaufgegenstand autonom bestimmen und daher je nach der Wichtigkeit,
die sie gewissen Spezifikationen beimessen, mehr oder weniger genau
präzisieren können, welche Merkmale die zu liefernde Sache aufweisen
muss (BGE 94 II 26 E. 2a s. 30). Ein allgemeiner Begriff der Gattung
ist zudem kaum justitiabel, zumal er ganz unterschiedlich eng oder weit
gefasst werden kann (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 3. Auflage, S. 99). Aus diesen Gründen ist an einem
relativen Gattungsbegriff festzuhalten, welcher sich nach der Umschreibung
der geschuldeten Sache im Kaufvertrag richtet, wobei dieser - wenn ein
tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille nicht feststeht - nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen ist (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu
Art. 185 OR). Demgemäss stellt jede gelieferte Sache, welche nicht alle von
den Parteien vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist, nicht die geschuldete,
sondern eine andere Sache, ein aliud, dar. Dies ist zum Beispiel dann der
Fall, wenn ein geliefertes Automobil anstatt des vertraglich vorgesehenen
Automatikgetriebes eine gewöhnliche Schaltung aufweist (BGE 94 II 26
E. 2a S. 30; ebenso für das deutsche Recht: REINKING/EGGERT, Der Autokauf,
Düsseldorf, 5. Auflage, S. 128 Rz. 412 unter Hinweis auf ein Urteil des OLG
Hamburg vom 22. September 1987) oder nicht dem ausdrücklich vereinbarten
Modell entspricht (BGE 94 II 26 E. 2a S. 30; SCHRANER, Zürcher Kommentar,
N 13 zu Art. 71 OR). Keine andere, sondern eine mangelhafte Kaufsache
(peius) liegt beim Gattungskauf hingegen dann vor, wenn die gelieferte
Sache zwar der geschuldeten Gattung zugehört (Art. 71 Abs. 1 OR), nicht
aber die vereinbarte oder gesetzlich vorgeschriebene Qualität aufweist
(Art. 71 Abs. 2 OR; BGE 40 II 480 E. 3b S. 488 f., 69 II 97 E. 2 S. 100;
SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 60 zu Art. 71 OR; GIGER, Berner Kommentar,
N 42 und 44 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; SCHÖNLE, Zürcher
Kommentar, N 82 zu Art. 185 OR; vgl. auch KELLER/SIEHR, Kaufrecht,
3. Auflage 1995, S. 29 f.). So ist zum Beispiel ein vertragskonform
spezifiziertes Automobil mangelhaft, wenn sein Motor stottert oder seine
Karosserie durchgerostet ist.
Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum in BGE 94 II 26 E. 4
S. 34 f. erkannt, beim Gattungskauf könne ein Käufer, dem eine Sache
anderer Gattung geliefert wurde, nicht nur gemäss den allgemeinen
Verzugsregeln, sondern auch gestützt auf Art. 206 OR vom Vertrag
zurücktreten, weil diese Bestimmung von einem weiten Mangelbegriff
ausgehe. Ein Teil der Lehre betrachtet eine solche alternative Anwendung
der Sachgewährleistungsregeln bei der Lieferung eines aliud dann als
wünschbar, wenn die konkrete Abgrenzung zur Schlechtlieferung im Einzelfall
Schwierigkeiten bereite (SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 62 zu Art. 71 OR;
GIGER, Berner Kommentar, N 49 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR;
WEBER, Berner Kommentar, N 91 zu Art. 71 OR). In der Literatur wird auch
die Meinung vertreten, die Lieferung eines aliud solle beim Gattungskauf
ausschliesslich nach der Regelung der Sachgewährleistung beurteilt
werden, weil damit schwierige Abgrenzungsfragen und die Umgehung der
kurzen Fristen des Sachgewährleistungsrechts vermieden werden könnten
(HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und
Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 96; MARKUS NEUENSCHWANDER, Die
Schlechterfüllung im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1971,
S. 24; ALFRED SCHUBIGER, Verhältnis der Sachgewährleistung zu den
Folgen der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung, Diss. Bern
1957, S. 122 ff.; vgl. auch GUHL/MERZ/KOLLER, aaO, S. 364 und ROBERTO
CYPRIAN, Die Aliud-Lieferung im schweizerischen Kaufvertragsrecht,
Diss. St. Gallen 1981, S. 67 f. und S. 121 f.). Diese Auffassungen sind
aber abzulehnen, weil sich die Regelung der Sachgewährleistung gemäss der
Marginalie zu Art. 197 OR auf die Kaufsache bezieht und beim Gattungskauf
nur dann eine Kaufsache geliefert wird, wenn diese der vereinbarten
Gattung entspricht. Dies wird dadurch bestätigt, dass Art. 206 OR,
welcher gemäss seiner systematischen Stellung im Gesetz die besonderen
gewährleistungsrechtlichen Folgen der Lieferung einer mangelhaften
Sache beim Gattungskauf regelt (vgl. CAVIN, aaO, S. 123 f.; derselbe,
Considérations sur la garantie en raison des défauts de la chose vendue,
SJ 91/1969, S. 329 ff., S. 339 f.), nur einen Anspruch auf Nachlieferung
anderer währhafter Ware "derselben" Gattung vorsieht und damit voraussetzt,
dass eine Sache der vereinbarten Gattung geliefert wurde. Die herrschende
Lehre geht somit zu Recht davon aus, die Lieferung eines aliud stelle
keinen Tatbestand der Sachgewährleistung, sondern eine Nichterfüllung dar,
welche sich ausschliesslich nach den Bestimmungen über den Schuldnerverzug
beurteile (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu Art. 185 OR; HONSELL, in:
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N 3 zu Art. 206 OR; derselbe,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 100
f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 5. Auflage, Bd. II, S. 194 Rz. 3178; BUCHER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage 1988, S. 118 f.; GAUCH,
der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 279 Rz. 978; grundsätzlich ebenso: GIGER,
Berner Kommentar, N 42 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; WEBER,
Berner Kommentar, N 85 zu Art. 71 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 61 zu
Art. 71 OR). Ein Käufer, der ein aliud erhalten hat, kann demnach - wenn
die Erfüllung noch möglich ist - nur nach den Verzugsregeln vom Vertrag
zurücktreten, was grundsätzlich die erfolglose Ansetzung einer angemessenen
Frist zur nachträglichen Erfüllung voraussetzt (Art. 107 f. OR).
b) Im vorliegenden Kaufvertrag haben die Parteien ausdrücklich
vorgesehen, der zu liefernde Hubstapler müsse einen Wandler, d.h. ein
Automatikgetriebe, aufweisen. Diese Spezifikation stellt keine blosse
Qualitätsangabe, sondern ein gattungsbestimmendes Merkmal dar. Die
Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, der Kläger habe mit dem ersten
Hubstapler, welcher anstatt eines Automatik- ein Handschaltgetriebe
aufwies, ein aliud geliefert. Diese Lieferung bildete somit keine Schlecht-
sondern eine Nichterfüllung, weshalb sich die Frage, ob der vom Beklagten
am 21. November 1991 erklärte Vertragsrücktritt zulässig war, nach den
Verzugsregeln beurteilt. Da der Beklagte den Kläger nicht mahnte (Art. 102
Abs. 1 OR) und ihm auch keine Frist zur nachträglichen Erfüllung ansetzte,
war ein Vertragsrücktritt gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ausgeschlossen. Der
Beklagte konnte auch nicht gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR ohne Ansetzung
einer Frist zur nachträglichen Erfüllung vom Vertrag zurücktreten, weil
der Kläger gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz immer korrekte Erfüllung angeboten hatte
und daher aus seinem Verhalten nicht hervorging, dass sich die Ansetzung
einer Nachfrist als unnütz erweisen würde. Es bestehen ferner keine
Anhaltspunkte dafür, dass die nachträgliche Leistung für den Beklagten
nutzlos geworden war (Art. 108 Ziff. 2 OR). Schliesslich geht aus dem
Vertrag - welcher eine Lieferfrist von ca. zwei Wochen vorsah - auch nicht
die Absicht der Parteien hervor, die Leistung solle genau bis zu einem
bestimmten Zeitpunkt erfolgen (Art. 108 Ziff. 3 OR). Der Beklagte konnte
demnach nicht ohne Ansetzung einer Nachfrist vom Vertrag zurücktreten,
weshalb seine Rücktrittserklärung vom 21. November 1991 unzulässig war. Der
Kläger erfüllte somit den weiterbestehenden Vertrag, als er am 2. Dezember
1991 einen der vereinbarten Gattung entsprechenden Hubstapler lieferte. Der
Beklagte macht zwar geltend, der zweitgelieferte Hubstapler habe Mängel
aufgewiesen, bestreitet aber nicht, dass er diese nicht rechtzeitig gerügt
hat (Art. 201 OR), weshalb eventuelle entsprechende Ansprüche verwirkt sind
(Art. 201 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt,
indem sie die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises guthiess.