BGE 121 III 38
121 III 38
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 janvier 1995 dans la
cause Compagnie de Navigation et Transports SA contre MSC Mediterranean
Shipping Company SA (recours en réforme) Regeste
Art. II des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (nachfolgend:
New Yorker Übereinkommen).
1. Der staatliche Richter, vor dem eine Einrede der
Schiedsgerichtsbarkeit gestützt auf Art. II Abs. 3 des New Yorker
Übereinkommens erhoben wird, hat die formelle Gültigkeit der
Schiedsvereinbarung mit voller Kognition zu prüfen (E. 2b). Die
entsprechenden formellen Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 des New Yorker
Übereinkommens decken sich mit jenen von Art. 178 IPRG (E. 2c).
2. Unter besonderen Umständen kann eine Verhaltensweise nach Treu
und Glauben die Einhaltung einer Formvorschrift ersetzen (E. 3).
Sachverhalt
A.- Par contrat de transport maritime (contract of carriage) concrétisé
par un connaissement (bill of lading) établi le 21 décembre 1991 à l'ordre
de Somatrans, Île de la Réunion, destinataire (consignee), Somatrans
Z.A.E., dont le siège est à Vaulx-en-Velin (France), a confié en tant que
chargeur (shipper ou merchant) à la société MSC Mediterranean Shipping
Company SA (ci-après: le transporteur (carrier)), à Genève, le transport
de Marseille à l'Île de La Réunion d'un conteneur de marchandises scellé
par deux plombs. Au recto du connaissement sont imprimées des conditions
générales dont le chiffre 2 a la teneur suivante:
"LAW AND JURISDICTION. Claims and disputes arising under or in
connection
with this B/L shall be referred to arbitration in London or such
other place as the Carrier in his sole discretion shall designate,
one arbitrator to be nominated by the Carrier a second by the Merchant
and a third by the two so chosen. The arbitrators to be commercial
men engaged in shipping
English law shall be applied, unless some other law is compulsorily
applicable, except the claims and disputes relating to cargo carried
to or from the United States shall be subject to the sole jurisdiction
of the
U.S. in the U.S. District Court, Southern District of New York,
and U.S.
law shall be applied."
L'original du connaissement a été signé par MSC Mediterranean Shipping
Company France SA en tant qu'agent et représentante du transporteur;
mais il ne comporte pas la signature du chargeur à l'endroit prévu
à cet effet. Une copie du titre représentatif de marchandises a été
signée toutefois par le destinataire Somatrans, Île de la Réunion, sur le
verso du document, sous la mention manuscrite "copie certifiée conforme à
l'original". Lors de la réception de la marchandise à l'Île de La Réunion,
le destinataire a en outre endossé le connaissement original en apposant
sa signature sur la partie où figurent les conditions générales.
Au cours des opérations de déchargement de la marchandise, il est
apparu que le conteneur avait été forcé, que 56 colis manquaient et que
deux autres étaient endommagés. La Compagnie de Navigation et Transports SA
(CNT), qui assurait la marchandise transportée, a indemnisé le chargeur
Somatrans Z.A.E. pour les pertes et avaries constatées par le versement
d'une somme de 72 206 FF 93.
Par demande déposée le 19 janvier 1993, la CNT a assigné MSC
Mediterranean Shipping Company SA devant le Tribunal de première instance
de Genève en paiement de 19'532 fr. plus intérêts à 5 % dès le 2 août
1992 représentant l'indemnité d'assurance qu'elle affirme avoir dû
verser au chargeur. A l'audience d'introduction tenue le 20 avril 1993,
la défenderesse a excipé de l'incompétence de la juridiction étatique en
invoquant la clause compromissoire qui figurait au chiffre 2 des conditions
générales du connaissement. Par jugement incident du 7 septembre 1993,
le Tribunal de première instance s'est déclaré compétent pour connaître
du litige.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de
Genève, par arrêt du 18 mars 1994, a annulé le jugement du 7 septembre
1993, admis l'exception d'incompétence soulevée par MSC Mediterranean
Shipping Company SA et déclaré irrecevable la demande en paiement formée
par la CNT.
B.- La Compagnie de Navigation et Transports SA exerce un recours en
réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal, dont elle demande
l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- Tant la France et la Suisse, Etats dans lesquels les plaideurs
sont domiciliés, que la Grande-Bretagne, Etat dans lequel se trouve
le siège prioritaire du tribunal arbitral institué par les conditions
générales reproduites sur le connaissement en cause, sont parties à
la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12, ci-après: la
Convention de New York), dont il n'est pas contesté qu'elle est applicable
en l'espèce. L'art. II de cette convention a la teneur suivante:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par
laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les
différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient
s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé,
contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible
d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée
dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus
dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une
question
au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens
du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande
de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est
caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Dans le cas présent, il convient de déterminer en premier lieu
si le transporteur et le chargeur Somatrans Z.A.E. sont liés par une
clause compromissoire valable. Il n'est toutefois pas contesté que,
dans l'affirmative, la clause arbitrale litigieuse serait opposable à la
demanderesse, laquelle est subrogée dans les droits du chargeur.
a) La défenderesse ne prétend pas que le tribunal arbitral institué
par le chiffre 2 des conditions générales du connaissement a son siège en
Suisse. L'art. 178 LDIP (RS 291) ne trouve donc pas application, de sorte
qu'il n'y a pas lieu de débattre des relations entre cette disposition
et l'art. II de la Convention de New York à propos de la forme que doit
revêtir la convention d'arbitrage (art. 176 al. 1 LDIP; Handelsgericht
Zürich in ZR 91/1992, n. 23 consid. 3.2; de la collision des normes
cf. VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 12 ad art. 7 et n. 9 ad art. 178 LDIP;
LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international
en Suisse, n. 3 ad art. 7 et n. 6 ss ad art. 178 LDIP).
b) Le droit suisse attribue en priorité au tribunal arbitral
le pouvoir de statuer sur sa propre compétence, lorsque celle-ci est
contestée devant lui (système qualifié de "compétence de la compétence",
"Kompetenzkompetenz"); mais la question de la compétence est tranchée en
dernier ressort par le juge étatique pour autant qu'il soit valablement
invité à le faire; il peut alors contrôler avec plein pouvoir d'examen
la décision prise par les arbitres (art. 8 et 36 let. b CIA (RS 279);
art. 186 et 190 al. 2 let. b LDIP; ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 164
et les références doctrinales citées). De l'avis de certains auteurs,
le juge étatique n'a pas à trancher la question de la compétence si une
procédure arbitrale est déjà pendante ou peut être engagée sans difficultés
particulières (BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 55
n. 139) ou alors le juge, lorsqu'il est saisi d'une exception d'arbitrage,
doit se limiter à examiner sommairement s'il existe prima facie une
convention d'arbitrage, cela pour ne pas préjuger de la décision de
compétence du tribunal arbitral (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 16 ad
art. 186 LDIP). L'opinion de BUCHER - sortie du champ de la litispendance
- ne peut être suivie; elle ne se concilie en effet pas avec le principe
selon lequel l'autorité saisie, en vertu du droit à la garantie d'obtenir
justice, est tenue de juger de la compétence propre qui est demandée,
ni avec la réglementation posée par l'art. 7 LDIP, d'après laquelle le
juge ordinaire doit statuer sur l'exception d'arbitrage et donc également
examiner préjudiciellement la compétence d'un tribunal arbitral excluant la
sienne, comme il le ferait pour un tribunal prorogé en matière de justice
étatique (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5 ad art. 7 LDIP; POUDRET,
Une action en constatation de droit au sujet de l'existence ou la validité
d'une clause arbitrale est-elle recevable en droit fédéral ou cantonal?,
in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder,
p. 348; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit
in der Schweiz, p. 94 ss). Quant à la thèse de LALIVE/POUDRET/REYMOND,
inspirée de l'art. 1458 al. 2 du nouveau code de procédure civile français
qui donne force à l'exception d'arbitrage déjà s'il y a apparence d'une
convention d'arbitrage valable, elle s'accorde mal avec le devoir du juge
étatique de procéder à un examen complet de sa compétence avant de passer
au jugement au fond ainsi qu'avec les effets éventuels que déploierait
l'entrée en force d'une décision étatique de non-entrée en matière.
Cette conception ne trouve pas non plus appui à l'art. 179 al. 3 LDIP,
(contrairement à ce qu'affirment LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 16
ad art. 186 LDIP), dès l'instant où cette disposition a trait au concours
du juge étatique dans le cadre d'une procédure arbitrale, alors qu'il
est question des conditions de recevabilité d'un jugement étatique sur
le fond. L'avis des auteurs en cause ne doit être partagé que dans la
mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort
par le juge ordinaire appelé à connaître du problème de la compétence du
tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée
soit soumise au Concordat suisse sur l'arbitrage ou à la Loi fédérale
sur le droit international privé (VOLKEN, op.cit., n. 26/7 ad art. 7
LDIP). En revanche, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le
juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée,
doit statuer sur ce moyen de défense avec plein pouvoir d'examen quant aux
griefs soulevés, et en particulier celui déduit de l'art. II al. 3 de la
Convention de New York, sans pouvoir se limiter à un examen prima facie
(SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit,
p. 302 ss, n. 400 ss). En d'autres termes, l'art. II al. 3 de la
Convention de New York consacre l'obligation pour le juge ordinaire de
statuer librement sur l'exception d'arbitrage invoquée à la lumière
des critères de validité du traité international, mais lui interdit
d'opposer à la convention d'arbitrage d'autres motifs d'invalidité,
sortant du champ de l'ordre juridique international (SCHLOSSER, op.cit.,
p. 188 ss, n. 247 ss). Si le Tribunal fédéral, dans un arrêt Shobokshi,
du 26 janvier 1987, publié in SJ 1987 p. 230/231 (Bull. ASA 1987 130),
a considéré que l'autorité cantonale n'a pas méconnu la garantie du juge
naturel au sens de l'art. 58 Cst. en n'examinant que prima facie une
action en constatation de l'invalidité d'une clause compromissoire, il a
expressément fait état de la réglementation divergente de la Convention de
New York. On ne saurait donc suivre la cour cantonale et la défenderesse,
lorsqu'elles n'attribuent qu'un pouvoir limité "à l'apparence" au juge
de l'exception chargé d'examiner la validité relativement à un traité
international de la convention d'arbitrage. Le problème de la validité
formelle de la clause compromissoire litigieuse doit au contraire être
examiné de manière complète et librement, sous l'angle juridique s'agissant
d'une instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ).
c) La convention d'arbitrage dont se prévaut la défenderesse n'est
valable qu'à la condition de satisfaire à la forme écrite exigée par
l'art. II al. 2 de la Convention de New York. A ce sujet, il convient
d'observer que, d'après la teneur du traité international, cette exigence
est, d'un côté, atténuée par rapport à celle de l'art. 6 CIA, qui doit
se comprendre en appliquant par analogie l'art. 13 CO, de l'autre plus
stricte que celle de l'art. 178 LDIP, disposition qui se contente de
prescrire un mode de communications permettant d'établir la preuve de
la convention d'arbitrage par un texte (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit.,
n. 5 ad art. 178 LDIP).
L'art. II al. 2 de la Convention de New York exige que la convention
d'arbitrage soit signée par les parties ou contenue dans un échange de
lettres ou de télégrammes. Le Tribunal fédéral a certes assimilé le
télex à un télégramme, mais il faut toutefois que les parties aient
manifesté par écrit leur volonté de se soumettre à l'arbitrage (ATF
111 Ib 253; également VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention
of 1958, p. 204). Pour l'opinion majoritaire, la disposition précitée
doit s'interpréter au regard de la loi modèle de la Commission des
Nations-Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI = UNCITRAL
"United Nations Commission on International Trade Law"), dont les auteurs
ont voulu ainsi adapter le régime de la Convention de New York aux besoins
actuels, sans devoir le modifier (BUCHER, op.cit., p. 49 n. 123; VOLKEN,
op.cit., n. 12 ad art. 7 LDIP; SCHLOSSER, op.cit., p. 267 ss n. 368
ss). Cette loi modèle dispose ce qui suit à son art. 7 al. 2 in initio
(cf. HUSSLEIN-STICH, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale
Handelsschiedsgerichtsbarkeit, p. 38 ss et 238):
[traduction de l'anglais]
"La convention d'arbitrage est passée en la forme écrite. Elle respecte
la forme écrite si elle est contenue dans un document signé par les
parties ou dans un échange de lettres, télex, télégrammes ou tous autres
moyens de transmission d'informations qui permettent d'en établir la
preuve ... ."
L'art. 178 al. 1 LDIP s'inspire manifestement de cette
formulation. Celle-ci, qui a pris en compte le développement des moyens
modernes de communication, doit donc également servir à l'interprétation
de l'art. II al. 2 de la Convention de New York. Il suit de là que les
exigences formelles posées par ce traité international se recoupent en
définitive avec celles de l'art. 178 LDIP (VOLKEN, op.cit., n. 12 ad art. 7
LDIP). Il convient donc de contrôler, à la lumière de ces critères et avec
un pouvoir d'examen libre en droit, si la clause compromissoire invoquée
par la défenderesse a été adoptée par le chargeur et le transporteur
selon les formes requises.
Erwägung 3
3.- La Cour de justice a constaté de manière à lier le Tribunal
fédéral que tant les sociétés des groupes MSC que le chargeur Somatrans
Z.A.E. sont spécialisés dans les transports maritimes internationaux,
qu'ils entretiennent depuis plusieurs années des relations d'affaires et
utilisent régulièrement à cet effet les connaissements imprimés à l'en-tête
de MSC, de sorte que le chargeur a en tout cas une parfaite connaissance
des conditions générales qui figurent au recto de ces documents. La
cour cantonale a en outre retenu que le chargeur a rempli lui-même le
connaissement établi le 21 décembre 1991. Elle en a déduit que Somatrans
Z.A.E. a manifesté par écrit et son acceptation du connaissement et son
adhésion à la clause compromissoire imprimée sur le document, si bien que
la forme écrite exigée par la Convention de New York paraît respectée,
quand bien même seul le transporteur, par l'intermédiaire d'un agent,
a signé le connaissement. Au demeurant, poursuit l'autorité cantonale,
le destinataire, qui est une entreprise du groupe Somatrans, a signé
une copie du connaissement et a endossé le document original lors de la
réception de la marchandise. Selon la demanderesse, la clause d'arbitrage
n'est pas valable, du moment que la signature du chargeur ne figure pas
sur le connaissement.
Dans l'ATF 110 II 54, le Tribunal fédéral a reconnu, s'agissant
de deux sociétés commerciales rompues aux affaires, que le renvoi aux
conditions d'une charte-partie (Frachtvertrag) - censées connues des
parties et au nombre desquelles figure une clause arbitrale - contenu dans
un connaissement signé par le transporteur et par le chargeur au nom d'une
société appartenant au même groupe que l'affréteur, constituait une clause
arbitrale valable (approuvé par LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 13
art. 178 LDIP). Le cas présent se différencie toutefois des circonstances
à la base de cet arrêt; d'une part, la clause compromissoire litigieuse
figure sur le connaissement lui-même et non dans un document auquel
renvoie le titre représentatif de marchandises, d'autre part le chargeur
n'a pas signé le connaissement établi le 21 décembre 1991 et n'y a pas
renvoyé d'une autre manière par sa signature. Se pose donc la question de
la validité de la convention d'arbitrage, compte tenu qu'aucun document
afférent au transport de marchandises en cause ne porte la signature de
Somatrans Z.A.E.
Selon les prescriptions de forme déterminantes en l'espèce, sont
reconnues valables d'un côté les clauses compromissoires qui sont
insérées dans un contrat signé, de l'autre celles qui sont contenues
dans un échange de lettres, télégrammes, télex et autres moyens de
communication. Autrement dit, il convient de différencier les conventions
constatées dans un document, lequel doit en principe être signé, de celles
qui résultent de l'échange de déclarations écrites, lesquelles ne sont
pas soumises à l'exigence de la signature (SCHLOSSER, op.cit., p. 270 ss,
n. 373 ss; VAN DEN BERG, op.cit., p. 192 ss). A considérer strictement
cette distinction, la validité de la convention d'arbitrage devrait être
niée, à moins d'admettre que la signature apposée par Somatrans, Île de
la Réunion, tant sur l'original que sur la copie du connaissement lie le
chargeur. Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu'avec le développement
des moyens modernes de communication, les écrits non signés ont une
importance et une diffusion toujours plus grande, que l'exigence de la
signature se relativise fatalement en particulier en matière de commerce
international et que le traitement différent réservé aux documents
signés et non signés est remis en cause. A cela s'ajoute que dans des
situations particulières, un comportement donné peut suppléer en vertu
des règles de la bonne foi à l'observation d'une prescription de forme
(SCHLOSSER, op.cit., p. 272, n. 374). Or, précisément, on se trouve en
l'espèce dans un tel cas de figure. De fait, les parties, qui sont depuis
longtemps en relations d'affaires, leur donnent pour cadre juridique les
conditions générales comportant, au chiffre 2, la clause compromissoire
en litige. En outre, le chargeur a rempli lui-même le connaissement avant
de le remettre au transporteur, qui l'a pour sa part signé. Abstraction
faite que cette manière de procéder ne se différencie guère d'un échange
de déclarations par télex ou documents similaires, le transporteur était
en droit d'admettre de bonne foi que le chargeur, son partenaire en
affaires depuis plusieurs années, approuvait les documents contractuels
que ce dernier avait lui-même rempli, y compris les conditions générales
en formant le verso dans lesquelles figure la clause compromissoire
(cf. SCHLOSSER, op.cit., p. 272 s. n. 374). Partant, la Cour de justice
n'a nullement violé le droit fédéral en déclarant valable, eu égard à
l'ensemble des circonstances, la clause arbitrale précitée.