BGE 120 V 405
120 V 405
56. Arrêt du 19 décembre 1994 dans la cause M. contre Caisse cantonale
genevoise de compensation et Commission cantonale de recours en matière
d'AVS, Genève Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a AHVG und Art. 1 lit. c AHVV, Art. 33 und 37 §
3 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen, Art. 2,
3 und 5 des Abkommens zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft
und Spanien über die Soziale Sicherheit: Unterstellung eines spanischen
Staatsangehörigen unter die AHV, welcher nacheinander als Chauffeur bei
zwei afrikanischen diplomatischen Vertretungen in Genf angestellt war.
- Das Befreiungsprivileg von der Zugehörigkeit zur Sozialversicherung
erstreckt sich auf die Mitglieder des Dienstpersonals (namentlich auf
die Chauffeure) der diplomatischen Mission, welche nicht Angehörige
des akkreditierten Staates sind oder die dort nicht ihren ständigen
Aufenthaltsort haben (Erw. 3b).
- Begriff des ständigen Aufenthaltes (Erw. 4b). Im vorliegenden Fall
kein ständiger Aufenthalt in der Schweiz angenommen (Erw. 4c).
- Die Mitglieder und Angestellten diplomatischer oder konsularischer
Vertretungen, die nicht von Art. 5 des Abkommens zwischen der
schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien über Soziale Sicherheit
erfasst werden, sind dem Wiener Übereinkommen unterstellt. Gegenüber den
Art. 2 und 3 des schweizerisch-spanischen Abkommens gelten die massgebenden
Bestimmungen des Wiener Übereinkommens als lex specialis (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- M., de nationalité espagnole, marié, père de trois enfants,
a exercé une activité lucrative en Suisse, de 1971 à 1973, au bénéfice
d'un permis A (saisonnier).
En 1977, il est revenu en Suisse sans être au bénéfice d'une
autorisation de travail ou de séjour. Il a trouvé un emploi de chauffeur
au service, successivement, de deux missions permanentes auprès des
organisations internationales à Genève, tout d'abord la représentation
du Gabon, puis la représentation de la République de Côte d'Ivoire, pour
laquelle il a travaillé à partir du 16 février 1979. Il a été licencié
pour le 30 septembre 1990, à la suite de mesures d'austérité décidées
par le gouvernement de la Côte d'Ivoire. Pendant la durée de ces deux
engagements, il fut titulaire d'une carte de légitimation (de type E)
délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères.
Durant cette même période, il n'a été affilié à aucun régime de
sécurité sociale, ni en Suisse ni à l'étranger.
B.- Après son licenciement, M. n'a pas retrouvé d'emploi. Il a obtenu
une autorisation de séjour en Suisse (permis B).
Le 19 juin 1991, il a demandé à la Caisse cantonale genevoise de
compensation de l'affilier aux régimes d'assurances sociales suisses
(AVS/AI/APG, assurance-chômage) en tant que salarié d'un employeur non tenu
de payer des cotisations, avec effet rétroactif au 1er janvier 1986, soit
dans les limites de la péremption quinquennale selon l'art. 16 al. 1 LAVS.
Par décision du 20 janvier 1992, la caisse de compensation a rejeté
la demande, au motif que l'intéressé, durant la période pour laquelle il
demandait à payer des cotisations, bénéficiait des privilèges et immunités
diplomatiques et que, de ce fait, il ne pouvait pas être considéré comme
faisant partie du cercle des personnes assujetties à l'AVS.
C.- Par jugement du 23 juin 1993, la Commission cantonale genevoise de
recours en matière d'AVS a rejeté le recours formé contre cette décision
par M.
D.- Contre ce jugement, M. interjette un recours de droit administratif
dans lequel il demande au tribunal de constater qu'il était obligatoirement
assuré à l'AVS depuis 1977 et qu'il doit, de ce fait, payer des cotisations
sur le revenu qu'il a réalisé dès le 1er janvier 1986.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours, ce que propose
également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- (Pouvoir d'examen)
Erwägung 2
2.- Le litige porte uniquement sur l'assujettissement à l'AVS du
recourant pour une période pendant laquelle il était au service d'une
mission diplomatique. En effet, après la cessation de ses rapports
de travail, à fin septembre 1990, et l'obtention d'un permis B, il est
devenu obligatoirement assuré à l'AVS en vertu de l'art. 1er al. 1 let. a
LAVS (cf. RCC 1989 p. 398; pour les autres assurances, voir notamment
l'art. 1er LAI et l'art. 2 LACI).
Erwägung 3
3.- a) Selon l'art. 1er al. 2 let. a LAVS, ne sont pas assurés les
ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités
diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières. L'art. 1er let. c
RAVS considère comme tels les membres des délégations étrangères auprès
des organisations internationales ayant leur siège en Suisse, ainsi que
les familles de ces personnes.
L'exemption de la sécurité sociale en vertu des privilèges et
immunités diplomatiques repose, en droit international, sur la Convention
de Vienne sur les relations diplomatiques, du 18 avril 1961 (RS 0.191.01),
ratifiée par la Suisse le 30 octobre 1963, par le Gabon le 2 avril 1964
et par la République de Côte d'Ivoire le 1er octobre 1962. A propos de
cette exemption, l'art. 33 de ladite Convention dispose ce qu'il suit:
1. Sous réserve des dispositions du paragraphe 3 du présent article,
l'agent diplomatique est, pour ce qui est des services rendus à l'Etat
accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent
être en vigueur dans l'Etat accréditaire.
2. L'exemption prévue au paragraphe 1 du présent article s'applique
également aux domestiques privés qui sont au service exclusif de
l'agent diplomatique, à condition:
a. Qu'ils ne soient pas ressortissants de l'Etat accréditaire ou n'y
aient pas leur résidence permanente; et
b. Qu'ils soient soumis aux dispositions de sécurité sociale qui
peuvent
être en vigueur dans l'Etat accréditant ou dans un Etat tiers.
3. L'agent diplomatique qui a à son service des personnes auxquelles
l'exemption prévue au paragraphe 2 du présent article ne s'applique
pas doit observer les obligations que les dispositions de sécurité
sociale de l'Etat accréditaire imposent à l'employeur.
4. L'exemption prévue aux paragraphes 1 et 2 du présent article
n'exclut
pas la participation volontaire au régime de sécurité sociale de l'Etat
accréditaire pour autant qu'elle est admise par cet Etat.
5. Les dispositions du présent article n'affectent pas les accords
bilatéraux ou multilatéraux relatifs à la sécurité sociale qui ont
été conclus antérieurement et elles n'empêchent pas la conclusion
ultérieure de tels accords.
Conformément à une décision du Conseil fédéral du 31 mars 1948/20
mai 1958 (cf. RSDIE 1991, p. 553), le régime des privilèges et immunités
diplomatiques s'applique également aux membres des missions permanentes
auprès des organisations internationales à Genève, qui jouissent d'un
statut analogue à celui des missions diplomatiques établies à Berne.
b) Le bénéfice de l'exemption de la sécurité sociale (dite aussi
immunité sociale) s'étend aux membres du personnel de service de la mission
qui ne sont pas ressortissants de l'Etat accréditaire ou n'y ont pas leur
résidence permanente (art. 37 § 3 de la Convention). A l'inverse donc,
les ressortissants de l'Etat accréditaire ou les résidents permanents,
membres du personnel de service, sont assujettis aux assurances sociales de
l'Etat accréditaire (voir la note de la Direction du droit international
public du 25 juin 1990, in: CAFLISCH, La pratique suisse en matière
de droit international public 1990, RSDIE, 1991 p. 552 ad 7.9); ces
ressortissants ou résidents sont traités, en Suisse, comme des salariés
dont l'employeur n'est pas tenu de cotiser selon l'art. 6 LAVS (arrêt non
publié G. du 17 novembre 1976). En effet, l'obligation d'observer, comme
employeur, les dispositions de la sécurité sociale de l'Etat accréditaire
n'est applicable à l'agent diplomatique que pour les personnes qui sont à
son propre service (art. 33 § 3 de la Convention; voir la communication
à ce sujet de la Direction du droit international public à l'OFAS, in:
CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1987,
ASDI 1988, p. 241 ss).
c) Par "membre du personnel de service", il faut entendre des membres
du personnel de la mission employés au service domestique de celle-ci
(art. 1er let. g de la Convention). Il s'agit, notamment, des chauffeurs,
des gouvernantes, des jardiniers et des cuisiniers (SALMON, Manuel de
droit diplomatique, Bruxelles 1994, no 525; MENÉTREY, Le statut fiscal
des représentations diplomatiques et consulaires et de leur personnel,
RDAF 1978, p. 88).
Erwägung 4
4.- a) Il y a lieu de constater, tout d'abord, que le recourant
n'était pas au service privé d'un agent diplomatique, de sorte que le
problème à résoudre ne se pose pas sous l'angle de l'art. 33 § 2 et 3 de
la Convention.
Il apparaît, en revanche, qu'il faisait partie du personnel de service
d'une mission diplomatique au sens des dispositions conventionnelles
précitées, comme en atteste d'ailleurs le fait qu'il était titulaire
d'une carte de légitimation remise par le Département fédéral des affaires
étrangères. Du reste, le recourant n'a jamais manifesté, dans le passé,
la volonté de renoncer aux exemptions sociales (et aussi fiscales;
cf. art. 37 § 3 de la Convention) dont il bénéficiait. A cet égard, on peut
se demander si sa requête d'affiliation rétroactive aux assurances sociales
suisses, après de longues années de silence et au moment seulement où le
besoin d'une couverture d'assurance se fait sentir de manière concrète
(notamment celle de l'assurance-chômage), n'est pas incompatible avec
les règles de la bonne foi et si elle ne devait pas, pour ce motif déjà,
être rejetée. Compte tenu de ce qui va suivre, il n'est toutefois pas
nécessaire d'approfondir cette question.
b) Le recourant, de nationalité espagnole, n'est pas ressortissant
de l'Etat accréditaire. Dès lors, sauf à considérer qu'il avait sa
résidence permanente en Suisse, durant ses deux engagements successifs au
service d'une représentation étrangère, on doit admettre qu'il n'était
pas assujetti aux régimes de sécurité sociale suisse. A ce propos, le
recourant fait valoir qu'il avait acquis, avec les années, une résidence
permanente en Suisse à la date à laquelle sa demande d'affiliation à l'AVS
devrait normalement prendre effet (1986), car, à cette date, il résidait
à Genève depuis pratiquement dix ans.
La notion de résidence permanente au sens de la Convention de Vienne
n'est, a priori, définie ni dans le droit international ni dans le droit
interne suisse. En Suisse, ainsi que dans d'autres pays européens,
notamment en Allemagne et en France, on considère comme déterminant, pour
décider de la résidence permanente, le moment du recrutement de l'agent;
le statut est alors fixé pour toute la durée des fonctions; la durée des
fonctions et de résidence dans l'Etat accréditaire ne joue à cet égard pas
de rôle (SALMON, op.cit., no 500). Le Tribunal fédéral des assurances
a déjà eu l'occasion d'adopter ce point de vue, indirectement tout au
moins et dans un autre contexte il est vrai. C'est ainsi qu'il a jugé
que les années - même nombreuses - passées en Suisse par un étranger au
bénéfice de privilèges et d'immunités diplomatiques ne comptaient pas comme
années de résidence au sens des dispositions de conventions bilatérales de
sécurité sociale permettant d'étendre conditionnellement aux ressortissants
étrangers le bénéfice de l'art. 42 al. 1 LAVS, relatif au droit à une rente
extraordinaire de vieillesse (arrêt non publié R. du 6 novembre 1990).
Conformément à cette notion de la résidence permanente, la pratique et
la jurisprudence helvétiques considèrent comme résidents permanents toutes
les personnes engagées sur place par l'Etat accréditant, sauf si elles
sont au bénéfice d'une carte d'identité spéciale (carte de légitimation)
au moment du changement d'emploi et/ou sont entrées en Suisse avec un
visa ou une autorisation ad hoc pour occuper un emploi donnant droit à
une carte d'identité spéciale (MENÉTREY, loc.cit., p. 73; décision de
la Commission cantonale argovienne de recours en matière fiscale du 26
novembre 1982, signalée par CAFLISCH, in: La pratique suisse en matière
de droit international public 1983, ASDI, 1984, p. 187 ch. 7.7; réponse du
Conseil fédéral à une motion Spielmann du 2 mars 1992 concernant le respect
des Conventions de Vienne sur les relations diplomatiques par les Missions
accréditées en Suisse, BO 1992 CN 1198 ss). En résumé, si une mission
diplomatique en Suisse engage un ressortissant étranger résidant déjà en
Suisse (normalement au bénéfice d'un permis B ou C délivré par la police
des étrangers), ce ressortissant ne pourra pas se prévaloir des immunités
consacrées par la Convention de Vienne (MENÉTREY, loc.cit., p. 74).
c) Lors de ses deux engagements en qualité de chauffeur, le recourant
ne bénéficiait d'aucun permis de séjour ou d'établissement. C'est
pour cette raison, d'ailleurs, que le Département fédéral des affaires
étrangères lui a délivré une carte de légitimation qui le dispensait,
justement, du règlement de ses conditions de séjour en Suisse (BOURGNON,
Fiche juridique suisse no 831b p. 5). Le titulaire d'une telle carte
doit en principe quitter la Suisse à la fin de sa période d'activité au
service d'une mission diplomatique. Le fait que le recourant a obtenu
un permis de séjour, après la cessation de son emploi au service de la
représentation ivoirienne, ne saurait lui conférer, a posteriori, le statut
de résident permanent pour la période antérieure à son licenciement.
Par conséquent, on doit admettre que, jusqu'à la fin de cet emploi,
le recourant bénéficiait de l'immunité sociale au sens de la Convention
de Vienne.
Erwägung 5
5.- Le recourant invoque aussi le principe de l'égalité de traitement
entre ressortissants suisses et ressortissants espagnols consacré par
la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne du 13
octobre 1969. Il fait valoir, à ce propos, que, même s'ils bénéficient
de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales
particulières, les ressortissants suisses sont obligatoirement affiliés à
l'AVS (art. 1er al. 2 let. a LAVS a contrario). L'égalité de traitement
postulerait qu'il en soit de même pour les ressortissants espagnols. Le
recourant invoque, en outre, le principe, découlant de la même convention,
de la soumission à la législation sociale du lieu de travail.
La convention bilatérale précitée pose pour principe, à son art. 2,
que, sous réserve de dispositions contraires de cet accord international et
de son Protocole final, les ressortissants suisses ou espagnols sont soumis
aux obligations et admis au bénéfice de la législation de l'autre Partie
dans les mêmes conditions que les ressortissants de cette Partie. Elle
part, en outre, du principe de l'affiliation à la législation du lieu de
travail, principe qui découle de l'art. 3 § 1.
L'art. 5 de la même convention prévoit toutefois une réglementation
spéciale (réservée par l'art. 33 § 5 de la Convention de Vienne) relative
aux membres des missions diplomatiques et postes consulaires. La teneur
de cette disposition est la suivante:
1 Les ressortissants de l'une des Parties contractantes envoyés comme
membres des missions diplomatiques et postes consulaires de cette Partie
sur le territoire de l'autre sont soumis à la législation de la première
Partie.
2 Les ressortissants de l'une des Parties qui sont engagés sur le
territoire de l'autre pour des travaux dans une mission diplomatique ou
un poste consulaire de la première Partie sont soumis à la législation
de la seconde Partie. Ils peuvent opter pour l'application de la
législation de la première Partie dans les trois mois suivant le début
de leur emploi.
3 Les dispositions du paragraphe 2 sont applicables par analogie aux
ressortissants de l'une des Parties qui sont employés au service
personnel d'une des personnes visées au paragraphe premier.
4 Les paragraphes 1 à 3 ne sont pas applicables aux employés des
membres
honoraires des postes consulaires.
Cette disposition, de toute évidence, n'est pas applicable en
l'espèce, dès lors que le recourant n'était pas au service de l'une des
Parties contractantes. Celles-ci n'ont réglé, sous l'angle de la sécurité
sociale, que la situation de leurs ressortissants au service de missions
diplomatiques ou de postes consulaires de l'une des Parties, en dérogeant,
partiellement tout au moins, au régime de la Convention de Vienne (art. 5
§ 2).
La question de l'assujettissement à la sécurité sociale des agents
diplomatiques ou consulaires ressortissants de l'une des Parties est
réglée ici de manière exhaustive. Les membres et employés des missions
diplomatiques ou postes consulaires qui ne sont pas visés par l'art. 5
(c'est le cas du recourant) tombent, logiquement, sous le régime de
la Convention de Vienne. Par rapport aux art. 2 et 3 de la Convention
hispano-suisse, les dispositions pertinentes de la Convention de Vienne
apparaissent en effet plus précises, puisqu'elles traitent de catégories
de personnes bien déterminées. Conformément à une règle classique
d'interprétation, valable aussi en cas de concurrence de deux traités
internationaux (JAAC 1984, 48/IV, no 61, p. 423), on doit considérer
qu'elles l'emportent, en tant que lex specialis, sur les dispositions,
plus générales, des art. 2 et 3 de la Convention hispano-suisse.
Du reste, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de
juger, à propos de ressortissants français, que la règle de la soumission à
la législation du lieu de travail, également contenue dans la Convention
franco-suisse de sécurité sociale, devait céder le pas devant les
dispositions de la LAVS qui excluent de l'assurance les ressortissants
étrangers au bénéfice de privilèges et d'immunités diplomatiques ou
d'exemptions fiscales particulières (ATF 110 V 154 consid. 3c; arrêt non
publié D. du 22 septembre 1977).
Erwägung 6
6.- Quant à la possibilité réservée par l'art. 33 § 4 de la Convention
de Vienne d'une participation volontaire au régime de la sécurité sociale
de l'Etat accréditaire, elle n'existe pas s'agissant de la Suisse. En
effet, la seule forme d'assurance volontaire que connaît le droit de
l'AVS est l'assurance facultative des ressortissants suisses résidant
à l'étranger, aux conditions fixées par l'art. 2 LAVS (ATF 110 V 153
consid. 3c).
Erwägung 7
7.- (Frais de justice)