BGE 120 V 378
120 V 378
52. Auszug aus dem Urteil vom 7. September 1994 i.S. G. gegen Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons
Thurgau für die Arbeitslosenversicherung Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG.
- Bei der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach
der Arbeitsberechtigung eines Ausländers eine Vorfrage dar, die mangels
eines Entscheids seitens der zuständigen Arbeitsmarktbehörde von den
Organen der Arbeitslosenversicherung und vom Sozialversicherungsrichter
selbständig beurteilt werden kann.
- Vermittlungsfähigkeit von Flüchtlingen und ihrer Familienangehörigen.
Sachverhalt
A.- Die 1958 geborene türkische Staatsangehörige G. kam Ende 1988
mit ihrer Familie in die Schweiz, wo sie und ihr Ehemann ein Asylgesuch
stellten. Die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau erteilte ihr am 11. Januar
1991 eine provisorische Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit,
aufgrund der sie ab 12. Januar 1991 teilzeitlich als Annäherin/Nachseherin
bei der Stickerei X tätig war. Auf den 30. November 1992 kündigte die
Firma das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen. Am 3. Dezember
1992 meldete sich G. zum Bezug von Arbeitslosenentschädigungen an.
Mit Verfügung vom 11. Januar 1993 verneinte die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau die Anspruchsberechtigung zufolge
fehlender Vermittlungsfähigkeit. Sie stützte sich dabei auf eine Auskunft
der kantonalen Fremdenpolizei vom 18. Dezember 1992, wonach G. keine
Arbeitsbewilligung erteilt werde, weil bei Asylbewerber-Ehepaaren mit
Kindern grundsätzlich nur einem Ehepartner die Bewilligung zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit gewährt werde.
B.- Die gegen die Verfügung vom 11. Januar 1993 erhobene Beschwerde,
mit welcher G. die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigungen ab
1. Dezember 1992 beantragte, wurde von der Rekurskommission des Kantons
Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit der Begründung abgewiesen,
dass weder die Arbeitslosenkasse noch die Rekurskommission zuständig
seien, die Rechtmässigkeit der von der Fremdenpolizei erteilten
Auskunft zu überprüfen, und dass es Sache der Beschwerdeführerin
selbst sei, "allenfalls eine andere Stellungnahme zu erwirken, um so
die Arbeitslosenkasse nachträglich zur Anerkennung des Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung zu bewegen" (Entscheid vom 2. Juni 1993).
C.- G. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem
Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei
die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau zu verpflichten, ab
1. Dezember 1992 Arbeitslosenentschädigungen auszurichten; eventuell
sei die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin für die Zeit
ab 1. Dezember 1992 zu bejahen und die Sache im übrigen an die
Arbeitslosenkasse zurückzuweisen; subeventuell sei die Sache an eine
der beiden Vorinstanzen zurückzuweisen zwecks Sistierung des Verfahrens
bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der für die Erteilung
einer Arbeitsbewilligung zuständigen Behörde.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau und das
Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8
Abs. 1 lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist der Arbeitslose, wenn er
bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen
(Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehört zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur
die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch
die Arbeitsberechtigung. Wenn und so lange keine Arbeitsberechtigung
besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten
und damit an seiner Anspruchsberechtigung (GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).
b) Der Ausländer bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen
von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der
niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR
142.20]). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden dem
Ausländer eine unselbständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt-
und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren
ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der
Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des
zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer
eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale
Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb
einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme
(insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung
eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage
einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823.21) geltenden
Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage
die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und 43
Abs. 2 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind
für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich; die kantonale Fremdenpolizei
kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus
andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern
(Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 4 BVO).
c) Die für die Arbeitsberechtigung von Ausländern massgebenden
formellen und materiellen Vorschriften gelten auch für Asylbewerber, soweit
das Asylrecht nichts anderes bestimmt. Nach den Regeln des Asylgesetzes
vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) darf sich der Asylgesuchsteller
bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (Art. 19
Abs. 1 AsylG). Laut Art. 21 AsylG in der Fassung gemäss Bundesbeschluss
über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (AS 1990 I 938 ff.) dürfen
Asylbewerber während der ersten drei Monate nach dem Einreichen eines
Asylgesuches keine Erwerbstätigkeit ausüben; ergeht innert dieser
Frist erstinstanzlich ein negativer Entscheid, so kann der Kanton das
Arbeitsverbot um weitere drei Monate verlängern (Abs. 1). Ergreift der
Gesuchsteller im Anschluss an einen rechtskräftigen negativen Asylentscheid
ein ausserordentliches Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf und wird
während der Dauer dieses Verfahrens auf den Vollzug der Wegweisung
verzichtet, so erlöscht die Bewilligung in der Regel mit Ablauf der nach
Abschluss des Beschwerdeverfahrens festgesetzten Ausreisefrist; die für
die Behandlung eines solchen Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs zuständige
Behörde entscheidet auf Antrag des Kantons endgültig über Ausnahmen
(Abs. 2). Asylbewerber, die nach den fremdenpolizeilichen Bestimmungen zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind oder die an gemeinnützigen
Beschäftigungsprogrammen teilnehmen, unterliegen dem Arbeitsverbot nicht
(Abs. 3).
Arbeitsbewilligungen für Asylbewerber fallen nicht unter
die Einschränkungen, welche sich aus den vom Bundesrat gestützt
auf Art. 14 und 15 BVO festgesetzten Höchstzahlen der zu einer
Erwerbstätigkeit berechtigenden Jahresbewilligungen ergeben (Art. 13 lit. g
BVO). Bewilligungen werden aber nur unter Berücksichtigung des Vorranges
der einheimischen Arbeitnehmer und der stellensuchenden, aufenthalts-
und arbeitsberechtigten Ausländer (Art. 7 Abs. 1 und 3 BVO) sowie der
Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 2 BVO)
erteilt. Demgemäss werden nur zeitlich beschränkte und in der Regel nur
Bewilligungen für Berufe und Branchen mit Arbeitskräftemangel erteilt
(ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., S. 374). Weil
Arbeitsbewilligungen grundsätzlich nur für eine bestimmte Arbeitsstelle
erteilt werden und bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlöschen
(Art. 29 Abs. 1 und 4 BVO), verfügt der arbeitslos gewordene Asylbewerber
in der Regel über keine Arbeitsbewilligung und hat auch keinen Anspruch
auf deren Erneuerung (SCHNEIDER, in: Droit des réfugiés, Fribourg 1991,
S. 121 Ziff. 6). Nach der Verwaltungspraxis des BIGA gilt der arbeitslos
gewordene Asylbewerber indessen als vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15
Abs. 1 AVIG, wenn er damit rechnen kann, dass ihm grundsätzlich eine
Bewilligung erteilt wird, falls er eine zumutbare Arbeit findet (AlV-Praxis
89/1, Blatt 5). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich dieser Praxis
angeschlossen und festgestellt, dass ein arbeitsloser Asylbewerber schon
dann als vermittlungsfähig zu betrachten ist, wenn er damit rechnen kann,
dass ihm eine Arbeitsbewilligung erteilt wird, falls er eine Stelle findet
(ARV 1993 Nr. 2 S. 14 f. Erw. 2c; nicht veröffentlichtes Urteil A. vom
27. April 1989).
Erwägung 3
3.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau hat zwecks
Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit bei der kantonalen Fremdenpolizei
eine Auskunft über die Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin
eingeholt und, als diese negativ lautete, die Anspruchsberechtigung
verneint. Die Vorinstanz vertritt sinngemäss die Auffassung, sowohl
die Arbeitslosenkasse als auch die Rechtsmittelinstanz seien an die
ablehnende Auskunft der kantonalen Fremdenpolizei vom 18. Dezember 1992
gebunden. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Im Rahmen der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage
nach der Arbeitsberechtigung eines Ausländers eine Vorfrage dar. Nach Lehre
und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbständigen
Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern
das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage
noch nicht entschieden hat (BGE 112 IV 119 Erw. 4a, 108 II 460 Erw. 2,
105 II 311 Erw. 2, 102 Ib 369 Erw. 4; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung/Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 142 B I, S. 448;
HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl.,
Zürich 1993, S. 13 Rz. 48).
Im vorliegenden Fall hat die zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde
weder die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit
durch die Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie eine Arbeitsstelle
finden würde, im Rahmen eines Vorentscheides gemäss Art. 42 BVO
geprüft, noch hat die kantonale Fremdenpolizei eine entsprechende
Bewilligung erteilt oder verweigert. Insbesondere beruhte die von
der Kasse eingeholte Auskunft der Fremdenpolizei vom 18. Oktober 1992
nicht auf einem Vorentscheid der zuständigen Arbeitsmarktbehörde über
die Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin. Arbeitslosenkasse
und Vorinstanz blieben deshalb zur selbständigen Beurteilung der
Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin für den Fall des Findens
einer Stelle berechtigt und - aufgrund des für das Verwaltungs- und das
Beschwerdeverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG
und Art. 103 Abs. 4 AVIG) - auch verpflichtet.
b) Aufgrund der Akten lässt sich nicht beurteilen, ob die
Beschwerdeführerin für den Fall des Findens einer Stelle erneut eine
Arbeitsbewilligung erhalten hätte. Mangels einer entsprechenden
Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde steht nicht fest, ob und
für welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin mit einem positiven
Vorentscheid bzw. einer positiven Stellungnahme hätte rechnen können.
Unklar bleibt auch, ob die Arbeitsbewilligung von der Fremdenpolizei
allenfalls aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen
verweigert worden wäre. Als solche fallen insbesondere in der Person der
Beschwerdeführerin liegende Ausschlussgründe (Vorstrafen, schlechter
Leumund) oder eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
in Betracht (GUTZWILLER, Die Abgrenzung der Behördenkompetenz bei der
Bewilligung von Arbeitsbewilligungsgesuchen von Ausländern, ZBl 85[1984]
S. 306; vgl. auch KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei
und seine Schranken, ZBl 91[1990] S. 145 ff.). Hingegen ist die von
der kantonalen Fremdenpolizei in der Auskunft vom 18. Dezember 1992
angeführte Kinderbetreuung ein sachfremder Bewilligungsverweigerungsgrund
und im Rahmen der vorfrageweisen Beurteilung der Arbeitsberechtigung
der Beschwerdeführerin unbeachtlich. Denn die Betreuung der beiden
minderjährigen Kinder könnte während der Ausübung einer Erwerbstätigkeit
auch durch geeignete Drittpersonen sichergestellt werden, wie dies
während der fast zweijährigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der
Stickerei X der Fall war und von der kantonalen Fremdenpolizei zu Recht
toleriert wurde.
c) Nach dem Gesagten besteht kein Grund, das Verfahren im Sinne des
Eventualantrags der Beschwerdeführerin zu sistieren bis zum Vorliegen
eines rechtskräftigen Entscheids der für die Arbeitsbewilligung zuständigen
Behörde. Die Sache ist vielmehr an die Verwaltung zurückzuweisen, damit
sie durch Rückfrage bei den zuständigen Behörden näher abkläre, ob die
Beschwerdeführerin mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte, falls sie
eine neue Stelle finden würde, und ob demzufolge ihre Vermittlungsfähigkeit
zu bejahen ist. Vorgängig wird indessen noch folgendes zu beachten sein.
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Ehemann sei im Zeitpunkt
des Eintritts ihrer Arbeitslosigkeit nicht mehr Asylbewerber, sondern
anerkannter Flüchtling gewesen.
a) Gemäss Art. 27 AsylG werden einem Ausländer, dem die Schweiz
Asyl gewährt hat oder den sie als Flüchtling vorläufig aufgenommen hat,
die Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie der Stellen- und Berufswechsel
ohne Rücksicht auf die Arbeitsmarktlage bewilligt. Dies bedeutet, dass
Flüchtlinge nicht unter die Kontingentsbestimmungen von Art. 12 ff. BVO
fallen, welche u.a. die jährlichen Aufenthaltsbewilligungen begrenzen
(Art. 14 und 15 BVO). Zwar benötigt auch der Flüchtling während der
ersten fünf Jahre, bis er den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung
erwirbt (Art. 28 AsylG), für jeden Antritt oder Wechsel der Arbeitsstelle
eine Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei. Im Rahmen des hiefür
notwendigen Vorentscheides oder der Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde
gemäss Art. 42 und 43 BVO hat diese aber lediglich zu prüfen, ob die orts-
und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (Art. 9
BVO). Dagegen hat sie weder den Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte
noch denjenigen der stellenlosen Ausländer, die sich bereits in der Schweiz
aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, zu beachten (Art. 7
Abs. 1 und 3 BVO). Die Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
wird den Flüchtlingen unbefristet erteilt, und es sind ihnen grundsätzlich
alle Berufe zugänglich, die nicht die schweizerische Staatsbürgerschaft
voraussetzen (ACHERMANN/HAUSAMMANN, aaO, S. 393; SCHNEIDER, aaO, S. 123
und 125).
Nach Art. 3 Abs. 3 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre
minderjährigen Kinder ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt, sofern keine
besonderen Umstände dagegen sprechen. Solche Umstände liegen etwa vor,
wenn ein Ehegatte am Erwerb des Flüchtlingsstatus gar nicht interessiert
ist oder seit Jahren vom anderen Ehegatten getrennt lebt und sich
um die Familie nicht gekümmert hat (ACHERMANN/HAUSAMMANN, aaO, S. 125
f.). Von solchen Ausnahmen abgesehen, ist im Asylrecht der Grundsatz der
Familieneinheit verwirklicht. Danach soll den engsten Familienangehörigen
der gleiche Rechtsstatus zukommen. Der Ehegatte eines Flüchtlings ist
demgemäss auch in aufenthalts- und arbeitsrechtlicher Hinsicht einem
Flüchtling gleichgestellt, ohne dass er selbst die Voraussetzungen der
Flüchtlingseigenschaft erfüllen müsste (ACHERMANN/HAUSAMMANN, aaO, S. 123
f.; THÜRER, in: Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht
und Völkerrecht, Berlin 1987, Bd. 2 S. 1434 f., Hrsg. Frowein/Stein).
b) Im vorliegenden Fall sind keine besondern Umstände im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 AsylG ersichtlich, welche einer Asylgewährung entgegenstehen
würden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
ebenfalls mit der Erteilung des Asylrechts rechnen könnte, sofern die
Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes tatsächlich anerkannt und ihm
effektiv Asyl gewährt worden wäre. Unter dieser Voraussetzung könnte
die Beschwerdeführerin mit einer Arbeitsbewilligung der kantonalen
Fremdenpolizei rechnen, nachdem sie selbst als Flüchtling anerkannt
worden ist und sofern sie einen Arbeitgeber findet, der bereit ist, sie
zu den orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 9
BVO anzustellen.
Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
ist somit von ausschlaggebender Bedeutung, ob ihre Behauptung zutrifft,
dass ihrem Ehemann bereits vor Eintritt ihrer Arbeitslosigkeit Asyl gewährt
worden ist, und ob ihr in der Folge selbst das Recht auf Asyl zuerkannt
wurde. Spätestens ab diesem Zeitpunkt wäre die Vermittlungsfähigkeit
der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der Arbeitsberechtigung zu
bejahen. Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit
sie den rechtserheblichen Sachverhalt in diesen Punkten ergänzend abkläre,
gegebenenfalls die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 f. AVIG) prüfe
und hierauf über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu befinde.
c) Sollten die ergänzenden Abklärungen ergeben, dass der
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung und darüber
hinaus weiterhin der Status einer Asylbewerberin zukam, hätte die Kasse
nähere Abklärungen im Sinne des in Erw. 3 Gesagten vorzunehmen und
alsdann über die Vermittlungsfähigkeit und die Anspruchsberechtigung der
Beschwerdeführerin neu zu entscheiden.