BGE 120 V 280
120 V 280
38. Urteil vom 6. Januar 1994 i.S. X, Y und Z H. gegen Ausgleichskasse
des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern Regeste
Art. 14 Abs. 3 IVG, Art. 4 IVV: Hauspflege. Anwendungsfall der
Austauschbefugnis: Anspruch auf diejenigen Hauspflegebeiträge bejaht,
die zugesprochen werden könnten, wenn die betreffende Behandlungs-
und Grundpflege nicht von den Eltern, sondern von zugezogenen Dritten
erbracht würde.
Sachverhalt
A.- a) Im Jahr 1983 trat zutage, dass die drei Söhne der
Familie H., X (geb. 1977) und die Zwillinge Y und Z (geb. 1980) an
zystischer Fibrose leiden, auch Mukoviszidose genannt, einer angeborenen
Stoffwechselkrankheit, die als Geburtsgebrechen anerkannt ist (Ziff. 459
GgV Anhang). In der Folge übernahm die Invalidenversicherung die zur
Behandlung dieses Geburtsgebrechens erforderlichen medizinischen Massnahmen
und sprach Pflegebeiträge bei mittelschwerer Hilflosigkeit zu.
b) Im Zuge einer revisionsweisen Überprüfung der Pflegebeiträge
erstatteten die Eltern, die zusammen mit ihren Kindern im Oktober 1984
die Agglomeration Bern verlassen und in T. Wohnsitz genommen hatten,
zuhanden der Invalidenversicherung einen ausführlichen Bericht mit
Datum vom 17. Januar 1987. Dieser vermittelte Aufschluss über die atem-,
physiotherapeutische und medikamentöse Behandlung, deren die drei Knaben
tagtäglich bedurften. Den dadurch verursachten Zeitaufwand schätzten die
Eltern auf viereinhalb Stunden täglich oder 32-33 Stunden in der Woche,
worin sie sich damals mit drei zugezogenen Therapeutinnen teilten.
Am 13. November 1990 schrieb der Sozialdienst der Kinderklinik
am Inselspital Bern der Invalidenversicherung, dass die Eltern die
erforderliche Therapie mangels verfügbarer Fachkräfte seit gut zwei
Jahren vollständig selber erbrächten. Dies sei nur möglich, weil der
Vater seine Arbeitszeit vermindert habe; Frau H. ihrerseits habe seit der
Diagnosestellung regelmässig durch eine Haushalthilfe entlastet werden
müssen. Wegen der grossen Belastung seien beide Elternteile mehrmals
erkrankt, weshalb zuweilen Bedarf nach einer ganztägigen Haushalthilfe
bestanden habe; die entsprechenden Kosten seien bisher von der Familie
H. selber getragen worden. Es werde daher um Übernahme und - soweit möglich
- um Rückerstattung der Kosten für eine Haushalthilfe ersucht. Der Vater
der drei Söhne seinerseits untermauerte dieses Gesuch mit dem Hinweis
darauf, dass seine Frau erneut infolge schwerwiegender Erkrankungen zum
zweiten Mal seit Ende 1990 arbeitsunfähig geworden sei (Schreiben vom
7. Februar 1991). Ferner reichte er am 7. Mai 1991 einen Bericht von
Dr. med. R. von der Medizinischen Universitäts-Kinderklinik vom 17. April
1991 nach, worin der tägliche Pflegeaufwand für die gesamthafte und
einzelne Betreuung der drei Kinder auf 9-12 Stunden täglich geschätzt
wurde.
c) Die Invalidenversicherungs-Kommission unterbreitete die Sache dem
Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Prüfung. Dieses kam in seiner
Antwort vom 19. August 1991 zum Schluss, für den Zeitraum vom 1. Januar
1990 bis zum 30. Juni 1991 seien die Beiträge an die Hauspflege nach
altem Recht, also nach Art. 4 IVV in der vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni
1991 gültig gewesenen Fassung zu berechnen, was vorliegend (für alle
drei Kinder zusammen) zu einer monatlichen Entschädigung von Fr. 800.--
führe. Gemäss anwendbarem Verordnungsrecht könne dieser Betrag unabhängig
vom Beizug einer Hilfskraft ausgerichtet werden, sei doch danach einzig
der invaliditätsbedingte zeitliche Mehraufwand für die Behandlungspflege
der Kinder massgebend. Was die Zeit ab 1. Juli 1991 anbelange, könnten zwar
bei der Berechnung des entschädigungsberechtigten Betreuungsaufwandes neu
auch die Bemühungen im Bereich der Grundpflege (Ernährung, Körperpflege),
und nicht mehr nur wie bisher der Behandlungspflege, miteinbezogen
werden; das bedeute, dass Familie H. ab Juli 1991, unter Annahme
eines hohen Betreuungsaufwandes im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. b IVV,
eine monatliche Entschädigung von maximal Fr. 1'200.-- beanspruchen
könne. Hingegen dürften nach dieser Fassung der Verordnungsbestimmung
nur die tatsächlichen Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte (gegen
Rechnungstellung) vergütet werden.
Demgemäss sprach das IV-Sekretariat unter dem Titel "Medizinische
Massnahmen in Hauspflege" ab Januar 1990 bis Juli 1991 Beiträge
von Fr. 800.-- und für die Zeit ab Juli 1991 bis 30. Juni 1994
(voraussichtliches Revisionsdatum) Fr. 1'200.-- monatlich zu, dies bei
einem hohen Betreuungsaufwand von rund sieben Stunden pro Tag. Diese
Mitteilung vom 17. September 1991 versah die Verwaltung mit einer
Anmerkung, wonach der ab Juli 1991 gewährte Betrag von Fr. 1'200.--
gegen Vorlage entsprechender Belege - bis zur Höhe der tatsächlichen
Kosten der Heimpflege ausgerichtet werden könne.
Auf Ersuchen des Vaters der Beschwerdeführer erliess die
Ausgleichskasse des Kantons Bern am 25. Oktober 1991 entsprechende
Verfügungen.
B.- Beschwerdeweise beantragte der Vater der Beschwerdeführer, dass
der Beitrag an die Hauspflege ab Juli 1991 auf Fr. 1'600.-- monatlich
festzusetzen (entsprechend dem höchstmöglichen Ansatz bei sehr hohem
Betreuungsaufwand) und dieser Beitrag, soweit externe Pflegekräfte nicht
zur Verfügung stünden und an deren Stelle die Eltern tätig würden, an
ihn und seine Frau selber auszurichten sei.
Nach Einholung einer ablehnenden Beschwerdeantwort der Kasse und
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die
Parteien an ihren Auffassungen festhielten, sowie nach Beizug einer
weiteren Stellungnahme des BSV vom 2. Juli 1992 und eines vom Vater der
Beschwerdeführer unterbreiteten Berichts des Inselspitals vom 4. September
1992 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde mit
Entscheid vom 13. April 1993 ab. In seiner Begründung folgte das Gericht
im wesentlichen der Auffassung der Verwaltung.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich der Vater der
Beschwerdeführer gegen den kantonalen Gerichtsentscheid, indem er die
im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge erneuert, dies mit der
Präzisierung, dass der ab Juli 1991 auszurichtende Hauspflegebeitrag ab
Januar 1992 auf Fr. 1'800.-- festzusetzen sei.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV, welches sich ebenfalls vernehmen
lässt, stellt denselben Antrag, verbunden mit einem Eventualbegehren
formeller Natur.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nachdem der Vater der Beschwerdeführer über die
Hauspflegebeitragsberechtigung vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1991 keine
anfechtbare Verfügung verlangte und die entsprechende Leistungszusprechung
gemäss den Kassenverfügungen vom 25. Oktober 1991 sowohl im vor- als auch
im letztinstanzlichen Verfahren unbeanstandet geblieben ist, bedarf es
dazu im folgenden keiner weiteren Ausführungen.
Erwägung 2
2.- (Kognition)
Erwägung 3
3.- Nach Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG umfassen die von der
Invalidenversicherung gestützt auf Art. 12 IVG oder Art. 13 IVG
übernommenen medizinischen Eingliederungsmassnahmen die Behandlung, die
vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen
in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird. Beim Entscheid über die
Gewährung von ärztlicher Behandlung in Anstalts- oder Hauspflege ist auf
den Vorschlag des behandelnden Arztes und auf die persönlichen Verhältnisse
des Versicherten in billiger Weise Rücksicht zu nehmen. Zusätzliche
Kosten, die aus der Hauspflege entstehen, können ganz oder teilweise von
der Versicherung übernommen werden (Art. 14 Abs. 3 IVG).
Gemäss dem gestützt auf Art. 14 Abs. 3 IVG erlassenen Art. 4 IVV, in
der ab 1. Juli 1991 gültigen, im vorliegenden Fall massgebenden Fassung,
übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für zusätzlich benötigte
Hilfskräfte bis zu einer im Einzelfall festzusetzenden Höchstgrenze,
sofern der invaliditätsbedingt zu leistende Betreuungsaufwand in
Hauspflege voraussichtlich während mehr als drei Monaten das zumutbare
Mass überschreitet (Abs. 1). Das zumutbare Mass an Betreuungsaufwand ist
überschritten, sobald im Tagesdurchschnitt invaliditätsbedingt zusätzliche
Pflege von mehr als zwei Stunden oder eine dauernde Überwachung notwendig
ist (Abs. 2). Die Höchstgrenze der Entschädigung im Einzelfall richtet
sich nach dem Ausmass des Betreuungsaufwandes. Sie entspricht bei sehr
hohem Betreuungsaufwand dem vollen, bei hohem Betreuungsaufwand drei
Vierteln, bei mittlerem Betreuungsaufwand der Hälfte und bei geringem
Betreuungsaufwand einem Viertel des Höchstbetrages der einfachen
Altersrente gemäss Art. 34 Abs. 3 AHVG (Abs. 3). Der Betreuungsaufwand
gilt als sehr hoch, wenn eine intensive Pflege von täglich durchschnittlich
mindestens 8 Stunden notwendig ist (Abs. 4 lit. a) und als hoch, wenn
eine intensive Pflege von täglich durchschnittlich mindestens 6 Stunden
notwendig ist (Abs. 4 lit. b).
a) Selbst wenn es aufgrund des Wortlauts der seit 1. Juli 1991 in
Kraft stehenden Fassung von Art. 4 IVV - im Gegensatz zu der zuvor gültig
gewesenen Version (vgl. ZAK 1992 S. 86) - nicht mehr ins Auge springen mag,
ergibt sich aus einer am höherrangigen Gesetz orientierten Auslegung (BGE
115 V 295 Erw. 3d) ohne weiteres, dass diese Bestimmung (unter Vorbehalt
des hier nicht in Frage stehenden Art. 11 IVG) nur die in Hauspflege
durchgeführten medizinischen Massnahmen (im Sinne von Art. 12 oder 13 IVG)
beschlagen kann (unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 30. Juli 1993). Diese
Grundvoraussetzung der Hauspflegebeitragsberechtigung (Art. 14 Abs. 3
IVG) ist im vorliegenden Fall fraglos gegeben, steht doch aufgrund der
Akten fest, dass bei allen drei Beschwerdeführern zu Hause medizinische
Massnahmen (zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 459 GgV Anhang)
durchgeführt werden.
b) Aus den Beschreibungen des Alltags der Familie H. ebenso wie aus
den verschiedenen Berichten der Ärzte und Beratungsstellen erhellt, dass
die aus der Durchführung der medizinischen Massnahmen in Hauspflege sich
ergebenden Aufwendungen teils der Behandlungs-, teils der Grundpflege
zuzurechnen sind. Eine Ausscheidung dieser beiden Pflegebereiche ist
entbehrlich, weil - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt
hat - eine der mit Art. 4 IVV in der jüngsten Fassung verfolgten
Regelungsabsichten gerade darin lag, nicht nur die Behandlungs- sondern
auch die bei Durchführung einer medizinischen Massnahme erforderliche
Grundpflege entschädigen zu können (ZAK 1991 S. 301 ff.; unveröffentlichtes
Urteil K. vom 5. August 1993).
c) Ebenfalls richtig hat das kantonale Gericht erkannt, dass Art. 4
IVV in der jüngsten Fassung in der Weise zu einer Schlechterstellung der
Versicherten geführt hat, als nur die effektiv entstandenen Kosten vergütet
werden sollen, was sich aus Art. 14 Abs. 3 IVG ("zusätzliche Kosten")
und aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 ("Kosten für zusätzlich benötigte
Hilfskräfte") ergibt. Diesbezüglich war die vorher (ab 1. Januar 1990)
gültig gewesene Zwischenfassung offener gefasst, indem sie eine direkte
Entschädigung des Aufwandes der Eltern - allerdings nur im Rahmen der
Behandlungspflege - erlaubte (ZAK 1991 S. 301 ff.). Demzufolge schützte
das Eidg. Versicherungsgericht die Zusprechung von Fr. 45.-- pro Tag an
einen Versicherten, der von seiner Mutter Physiotherapie erhalten hatte
(unveröffentlichtes Urteil B. vom 4. Juni 1991).
Im vorliegenden Fall haben es die Eltern zum einen aus Gründen, die
mit der Wohnsituation zusammenhängen, und zum andern wegen fehlender
Verfügbarkeit geeigneter Therapiekräfte übernommen, die medizinischen
Massnahmen an ihren drei Knaben selber durchzuführen. Demzufolge
vermögen sie sich nicht mehr über zusätzliche Kosten, herrührend
aus dem Beizug aussenstehender Personen, auszuweisen. Sowenig wie
die frühere Zwischenfassung (ZAK 1992 S. 86 ff., S. 89 f. Erw. 2d in
fine) bietet Art. 4 IVV in der seit 1. Juli 1991 gültigen Version die
Grundlage für die Entschädigung von Erwerbsausfall (Einkommensverlust).
Entschädigungsberechtigt ist nach wie vor nur der zusätzliche Aufwand
("damnum emergens") und nicht der entgangene Gewinn aus erwerblicher
Tätigkeit ("lucrum cessans"). Damit entfällt eine unmittelbar
auf Art. 4 IVV (in der hier massgeblichen Fassung) gestützte
Hauspflegebeitragsberechtigung (ZAK 1991 S. 302), wie das kantonale
Gericht an sich zu Recht entschieden hat.
Erwägung 4
4.- a) Für die Zeit ab 1. Juli 1991 erfüllen alle drei Beschwerdeführer
sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Entschädigung des
Betreuungsaufwandes in den Bereichen der Behandlungs- und Grundpflege
(Erw. 3a, b), dies mit der einzigen Ausnahme, dass sie sich zufolge
Durchführung der Hauspflege durch die Eltern und des damit notgedrungen
fehlenden Beizugs aussenstehender Dritter nicht über zusätzliche Kosten
auszuweisen vermögen (Erw. 3c).
In dieser Hinsicht fragt sich jedoch, ob die anbegehrte Abgeltung des
von den Eltern selbst erbrachten Betreuungsaufwandes gestützt auf die von
Lehre und Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der Austauschbefugnis
zugesprochen werden kann (BGE 111 V 215 und 213 Erw. 2b; ZAK 1986
S. 527 Erw. 3a; unveröffentlichte Urteile K. vom 5. August 1993 und
S. vom 22. März 1989; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im
staatlichen Leistungsrecht, Berner Diss. 1985, S. 87 ff.; vgl. ferner
Art. 2 Abs. 5 HVI). Diesen aus dem im Gesetz (Art. 8 Abs. 1 IVG)
verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatz fliessenden Teilgehalt hat
das Eidg. Versicherungsgericht in den invalidenversicherungsrechtlichen
Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen
Massnahmen (Art. 12 f. IVG) im wesentlichen seit 1981 in ständiger
Rechtsprechung zur Anwendung gebracht (zur älteren Rechtsprechung
vgl. BGE 107 V 89; unveröffentlichte Urteile G. vom 5. April 1982 und
K. vom 21. April 1982). Im jüngsten der hievor angeführten Urteile
hat das Eidg. Versicherungsgericht insbesondere eine Substitution des
Hauspflegebeitragsanspruchs im Verhältnis zur Anspruchsberechtigung
bei Durchführung medizinischer Massnahmen in stationärem Rahmen
zugelassen (unveröffentlichtes Urteil K. vom 5. August 1993). Es ist
nicht ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung über die Austauschbefugnis
nicht auch zur Anwendung gelangen sollte, wenn es um das Verhältnis einer
von den Eltern selbst vorgenommenen Hauspflege zu derjenigen mit Beizug
aussenstehender Dritter nach Art. 4 IVV geht.
b) Aus den medizinischen Berichten und den Beschreibungen der Eltern
über die mehrmals täglich notwendigen, lebenswichtigen medizinischen
Therapien zu Hause darf ohne weiteres geschlossen werden, dass im
Falle des Beizuges aussenstehender Therapeuten (und/oder anderer
Hilfspersonen im Bereich der Behandlungs- oder Grundpflege) die
zugesprochene Leistungslimite von monatlich Fr. 1'200.-- (oder Fr. 400.--
pro Beschwerdeführer) längstens ausgeschöpft würde. Insofern ist die zu
substituierende gesetzliche Leistungsberechtigung ausgewiesen. Damit bleibt
nur mehr die letzte Voraussetzung für eine Zulassung der Austauschbefugnis
im vorliegenden Fall zu prüfen, nämlich ob schützenswerte Gründe vorliegen,
welche die Substitution des Leistungsansprechers zu rechtfertigen
vermögen. Auch an diesem Erfordernis ist nicht zu zweifeln. Denn wie
sich namentlich aus dem Bericht des Inselspitals vom 4. September
1992 zuhanden der Vorinstanz ergibt, hat sich die Unterstützung durch
externe Hilfe im Laufe der Jahre und der damit gemachten Erfahrung als
äusserst fragwürdig erwiesen, sei es, weil von den Hilfspersonen keinerlei
Konstanz bezüglich der geleisteten Arbeit mehr zu erwarten war, sei es,
weil die offenbare, auch durch Hilfspersonen wahrgenommene Hilflosigkeit
gegenüber der Gesamtsituation jene immer wieder zur vorschnellen Erteilung
von Ratschlägen verleitet hatte. Wenn unter diesen Umständen auf den
Beizug aussenstehender Therapiepersonen verzichtet wurde, geschah dies
aus nachvollziehbaren, sachlichen, situationsbedingten Motiven. Folglich
haben die Beschwerdeführer Anrecht auf diejenigen Beiträge, die sie in
grundsätzlicher und masslicher Hinsicht nach Art. 4 IVV beanspruchen
könnten, wenn nicht ihre Eltern, sondern zugezogene Dritte für ihre
Behandlungs- und Grundpflege aufkommen würden.
Erwägung 5
5.- Was endlich die Frage des Ausmasses des Betreuungsaufwandes
anbelangt, ist die Vorinstanz der Annahme der Verwaltung gefolgt, die
für alle drei Knaben zusammen von insgesamt sieben Stunden ausging,
was gemäss Art. 4 Abs. 4 lit. b IVV einem hohen Aufwand entspricht.
Soweit sie dabei ausgeführt hat, die Festsetzung auf sieben Stunden
erscheine nicht als willkürlich und völlig unhaltbar, besteht für eine
derartige Kognitionseinschränkung keine Grundlage und hat eine volle
Ermessensüberprüfung auch in dem hier in Frage liegenden Bereich
zu erfolgen. Aber auch bei Ausübung der mit der uneingeschränkten
Kognition verbundenen Angemessenheitskontrolle ist nichts auszumachen,
was die Annahme eines sehr hohen Betreuungsaufwandes von über acht
Stunden täglich (Art. 4 Abs. 4 lit. a IVV) als naheliegender erscheinen
liesse. Namentlich scheint es - bei allem Respekt vor der geleisteten
Hingabe - nicht angängig, die den drei Knaben täglich zu erbringende
Pflege und Betreuung kurzerhand zu einem Gesamtaufwand zu summieren,
wie es die Ärztin (Dr. med. R.) des Inselspitals in ihren Berichten
getan hat. Vielmehr dürfte sich die hier allmählich von sämtlichen
Beteiligten erworbene Erfahrung in einem nicht unerheblichen Zeitgewinn
niedergeschlagen haben, zumal die drei Knaben seit 1987, als der Vater
den reinen Behandlungsaufwand - wenn auch vorsichtig - auf viereinhalb
Stunden eingeschätzt hatte, doch einiges älter geworden sind, so dass
ihnen im Gegensatz zu früher ein besseres Mitmachen bei der täglichen Atem-
und Physiotherapie, Medikamenteneinnahme usw. möglich ist.