BGE 120 V 233
120 V 233
33. Urteil vom 31. Mai 1994 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit, Bern gegen R. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern Regeste
Art. 24 AVIG in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung, Art. 24
und Art. 25 AVIG in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung,
Art. 16 und Art. 18 AVIG.
- Sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche
bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der
Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 ff. AVIG), des
Zwischenverdienstes (alt Art. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit (alt Art. 25
AVIG) subsumiert wurden, sind Gegenstand des revidierten Art. 24 AVIG
(Erw. 5b).
- Der Versicherte hat so lange Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der
fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne
von Art. 16 AVIG aufnimmt. An den übrigen von der Rechtsprechung
aufgestellten Erfordernissen für das Vorliegen von Zwischenverdienstarbeit
(Vorläufigkeit, Übergangscharakter, leichte Auflösbarkeit) ist nicht mehr
festzuhalten (Erw. 5c; Änderung der Rechtsprechung).
- Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine -
insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit,
die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der
Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines
Zwischenverdienstes kein Raum (Erw. 5c).
- Allfällige Ersatzeinkommen sind entgegen Rz. 188 des
BIGA-Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung nicht
zu berücksichtigen. Hingegen ist das in der genannten Rz. erwähnte
Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles insofern gesetzmässig, als
Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24 Abs. 4 AVIG zu
subsumieren sind (Erw. 5c).
- Die Frage der - lohnmässigen - Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit
beurteilt sich nur in bezug auf ein Arbeitsverhältnis (Erw. 5d).
- Das in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnte Erfordernis der Berufs- und
Ortsüblichkeit muss auch für die Ersatzarbeit gemäss Art. 24 Abs. 4 AVIG
gelten. Die Nichteinhaltung des Kriteriums der Berufs- und Ortsüblichkeit
führt aber weder im Bereich von Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG noch nach Art. 24
Abs. 4 AVIG zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr
wird der vom Versicherten erzielte effektive Lohn in masslicher Hinsicht
bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben,
und es erfolgt nur auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (Erw. 5e).
- Ist der Versicherte im Verlaufe einer Kontrollperiode durch
Ausübung einer oder mehrerer Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht über eine
Vollzeitbeschäftigung hinaus erwerbstätig, sind jene Einkünfte, die er aus
dem über das normale Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Einsatz erzielt,
bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unbeachtlich (Erw. 5f).
Sachverhalt
A.- R. (geb. 1934) arbeitete ab 1. Mai 1990 als Sekretärin und
Buchhalterin in der Firma X, Werbeagentur, in Bern, zu einem monatlichen
Bruttolohn von Fr. 5'200.--, zuzüglich 13. Monatsgehalt. Am 26. März
1992 kündigte ihr die Firma. Am 29. Juni 1992 meldete sich R. bei der
Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, und ab 1. Juli 1992 unterzog
sie sich der Stempelkontrolle.
In der Folge konnte die Versicherte in wechselndem Ausmass für die
bisherige Arbeitgeberin tätig sein. Zudem fand sie eine Anstellung in
der Firma Y, Wabern. Im Arbeitsvertrag vom 8./12. Juli 1992 verpflichtete
sie sich, für die "Einsatzfirma" des Elektroingenieurbüros Z, Gümligen,
als kaufmännische Angestellte zu einem Stundenlohn von Fr. 26.40
brutto, zuzüglich eines Ferienanteils von Fr. 2.20, zu arbeiten. Der
Rahmenarbeitsvertrag vom 8./12. Juli 1992 wurde ergänzt durch einen
zwischen der Firma Z und R. abgeschlossenen Einzelarbeitsvertrag vom
25. August 1992, der eine Anstellung im Umfang von 90% ab 1. August
1992 auf unbestimmte Dauer vorsah zu einem Bruttogehalt von Fr.
3'760.-- monatlich, wobei bei einem sechs Monate übersteigenden
Beschäftigungsverhältnis der Lohnanspruch nach dem jeweils gültigen Lohn-
und Gehaltsreglement beurteilt werde.
R. meldete die erzielten Löhne der Arbeitslosenversicherung als
Zwischenverdienst. Mit Verfügung vom 4. November 1992 lehnte die
Arbeitslosenkasse Bern die Anspruchsberechtigung ab 1. August 1992 ab
mit der Begründung, die Versicherte habe am 1. August 1992 eine 90%ige
Daueranstellung in der Firma Z angetreten und gleichzeitig in der Firma
X einen Zwischenverdienst erzielt, so dass sie ab diesem Datum keinen
Verdienstausfall erleide.
B.- R. wandte sich beschwerdeweise an das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, wobei sie, unter Darlegung der Einkommensverhältnisse
seit August 1992 im Vergleich zum früheren Lohn in der Firma X,
Verdienstausfälle von Fr. 836.-- bis Fr. 1'779.50 monatlich geltend machte.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte im wesentlichen fest,
dass die von der Versicherten in den Firmen Z und X erzielten Einkommen
als Zwischenverdienst zu qualifizieren seien und dass die Versicherte
daher grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich habe. Demgemäss hob
es mit Entscheid vom 18. Mai 1993 die angefochtene Verfügung auf und wies
die Sache zur Festlegung des Differenzausgleichs im Sinne der Erwägungen
an die Arbeitslosenkasse zurück.
C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen
Entscheides und Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse "zur
Neuberechnung des Zwischenverdienstes im Sinne der Ausführungen dieser
Verwaltungsgerichtsbeschwerde".
Die Versicherte äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung
Arbeitslosenkasse, pflichtet der Auffassung des BIGA bei.
Auf die Ausführungen im kantonalen Entscheid und in den Rechtsschriften
wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts
stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im
Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 VwVG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht
anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das
Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist
indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich
auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben,
soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft
teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist,
für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung
verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist
somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (BGE 113 V 159 mit Hinweisen
auf die Rechtsprechung und Lehre).
b) Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Verfügung vom
4. November 1992 in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache
an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen "zum weiteren Vorgehen im Sinne
der Erwägungen". In der Begründung, auf welche das Dispositiv verweist,
hat die Vorinstanz vorab festgestellt, dass die Versicherte - entgegen der
Auffassung der Verwaltung - einen Verdienstausfall erleide, indem sie seit
1. August 1992 trotz der Anstellung in der Firma Z und der stundenweisen
Weiterbeschäftigung in der Firma X im Vergleich zu früher einen erheblichen
Einkommensverlust hinnehmen müsse. Unbestritten sei hingegen, dass kein
Arbeitsausfall von mindestens zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen im
Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG oder von mindestens zwei vollen Arbeitstagen
innerhalb von zwei Wochen (Art. 5 AVIV) vorliege. Dieses Erfordernis
sei jedoch nicht massgeblich, sofern und solange die Regelung über den
Zwischenverdienst zur Anwendung gelange. Mit der neuen, seit 1. Januar
1992 geltenden Fassung des Art. 24 AVIG habe man erreichen wollen,
dass Versicherte, welche einen irgendwie gearteten Zwischenverdienst
erzielen, unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalls eine allein
nach dem Verdienstausfall bemessene Entschädigung in der Höhe von 80%
des innerhalb einer Kontrollperiode erlittenen Ausfalls beanspruchen
können. Die Anspruchsvoraussetzung hänge daher einzig von der Frage ab,
wie eine vorübergehende Arbeitsgelegenheit, die nach den Bestimmungen über
den Zwischenverdienst Anspruch auf (teilweisen) Differenzausgleich zwischen
dem Einkommen und dem versicherten Verdienst verleihe, von einer Tätigkeit
abzugrenzen sei, welche die Arbeitslosigkeit beende und in diesem Umfange
keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr auslösen
könne. In bezug auf diese Abgrenzungsfrage sei die unter dem alten Recht
zu Art. 24 und 25 AVIG ergangene Rechtsprechung (BGE 114 V 348 f. Erw.
2d) weiterhin anwendbar.
Im vorliegenden Fall ergebe sich, dass die Tätigkeit in der Firma
Z, welche mit einem Monatsgehalt von Fr. 3'760.-- entschädigt werde, im
Hinblick auf die R. zustehende Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'784.--
nach Art. 16 AVIG lohnmässig nicht zumutbar sei. Ferner sei die Versicherte
in Anbetracht der vereinbarten Kündigungsfristen von sieben Tagen während
der Probezeit und einem Monat während des ersten Dienstjahres trotz ihrer
Stelle in der Firma Z uneingeschränkt vermittlungsfähig gewesen. Bei
dieser Sachlage sei die Tätigkeit in der Firma Z als vorübergehende
Arbeitsgelegenheit im Sinne der Bestimmungen über den Zwischenverdienst
zu qualifizieren. Gleiches gelte für die stundenweise Beschäftigung in
der Firma X.
An diesem Ergebnis vermöge Rz. 188 des Kreisschreibens des BIGA
über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), in Kraft seit 1. Januar
1992, nichts zu ändern. Diese Bestimmung, wonach die versicherte Person
Anspruch auf 80% des Verdienstausfalles nur hat, solange der erzielte
Verdienst zusammen mit allfälligen Ersatzeinkommen niedriger ist als die
Arbeitslosenentschädigung, die sie ohne Zwischenverdienst hätte erwarten
können, dürfe der Versicherten nicht entgegengehalten werden. Denn die
darin vorgenommene Beschränkung der Zwischenverdienstregelung auf Fälle,
da die gesamten Einkünfte innerhalb einer Kontrollperiode weniger betragen
als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung,
finde im Gesetz keine Stütze. Richtig sei einzig, dass die Aufnahme
einer lohnmässig zumutbaren Beschäftigung ein gewichtiges Indiz dafür
bilde, dass die versicherte Person ihre Arbeitslosigkeit beendet
habe. Es müssten deshalb klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die
lohnmässig zumutbare Beschäftigung bloss als Übergangslösung im Rahmen der
Schadenminderungspflicht gedacht sei. Dies sei dann der Fall, wenn es sich
um Arbeitsgelegenheiten handle, welche bloss provisorischen Charakter
hätten und die kurzzeitig ohne Einhaltung längerer Kündigungsfristen
wieder aufgegeben werden könnten. Solange der Übergangscharakter der
angenommenen Beschäftigung (allenfalls auch mehrerer Tätigkeiten)
und die Suche nach einer Dauerstelle ausgewiesen seien, schliesse die
Tatsache, dass der dabei erzielte Lohn die auf die gleiche Kontrollperiode
entfallende Arbeitslosenentschädigung überschreite, die Anrechnung von
Zwischenverdienst nicht aus. Auch die weitere Einschränkung in Rz. 188 KS
ALE, wonach ein Anspruch auf Verdienstausfall nur bestehe, wenn innerhalb
von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausgefallen seien,
erweise sich als unhaltbar. Denn im Falle von Zwischenverdienst trete
an die Stelle des anrechenbaren Arbeitsausfalles als Voraussetzung für
die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ein bestimmter Prozentsatz
des versicherten Verdienstes, so dass kein minimaler Arbeitsausfall
erforderlich sei.
c) Das BIGA stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den
Standpunkt, mit der auf den 1. Januar 1992 erfolgten Revision des Art. 24
Abs. 1 AVIG, wonach jedes Einkommen, das der Arbeitslose innerhalb einer
Kontrollperiode erziele, als Zwischenverdienst gelte, sei bewusst auf die
bisherigen administrativ umständlichen und in einigen Fällen ungerechten
Unterscheidungen zwischen Ersatzarbeit, Zwischenverdienst und Verdienst
aus Teilzeitbeschäftigung verzichtet worden. Als Zwischenverdienst
gelte somit nicht nur ein kurzfristiger Arbeitseinsatz, sondern auch
jeder Verdienst aus einer unbefristeten Teilzeitbeschäftigung. Soweit
ein Versicherter insgesamt in einem Rahmen erwerbstätig sei, welcher
über eine Vollzeitbeschäftigung hinausgehe, handle es sich beim eine
Vollzeitbeschäftigung übersteigenden Teil um eine Nebenbeschäftigung,
die sowohl bei der Bemessung des versicherten Verdienstes als auch
bei der Festlegung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt zu bleiben
habe. Art. 24 Abs. 4 AVIG, welcher während der ersten sechs Monate vom
Anspruchsrequisit des anrechenbaren Arbeitsausfalles im Sinne von Art. 11
Abs. 1 AVIG dispensiere, sei nur anwendbar, wenn die vom Versicherten
während der Kontrollperioden ausgeübte(n) Erwerbstätigkeit(en) eine
Vollzeitbeschäftigung darstellt (darstellen). Im vorliegenden Fall habe
die Versicherte folglich Anspruch auf einen Differenzausgleich gemäss
Art. 24 Abs. 4 AVIG, wenn die beiden Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht
zusammen einer Vollzeitbeschäftigung entsprechen und einen anrechenbaren
Verdienstausfall ergeben. Sofern und soweit aber die beiden Tätigkeiten in
den einzelnen Kontrollperioden keine Vollzeitbeschäftigung darstellten,
könne ein Differenzausgleich gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG nur
ausgerichtet werden, wenn der zeitliche Mindestausfall im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG (und Art. 4 f. AVIV) gegeben sei.
Die vorinstanzliche Auffassung, wonach Versicherte, welche einen
irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielen, unabhängig vom zeitlichen
Umfang des Arbeitsausfalles eine allein nach dem Verdienstausfall bemessene
Entschädigung in Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode
erlittenen Verdienstausfalles beanspruchen könnten, sei folglich
nur teilweise richtig. Der zeitliche Aufwand (einer oder mehrerer
Beschäftigungen) spiele bezüglich der Höhe des Zwischenverdienstes -
allerdings unter Beachtung der orts- und berufsüblichen Entlöhnung und
der frankenmässigen Zumutbarkeitsgrenze - so lange keine Rolle, als die
Voraussetzungen für den zeitlichen Mindestausfall erfüllt seien. Sobald
der zeitliche Mindestausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG und Art. 4
bzw. Art. 5 AVIV nicht mehr erfüllt sei, fehle es an einem anrechenbaren
Arbeitsausfall. Müsste der zeitliche Mindestausfall im Rahmen eines
Zwischenverdienstes nicht geprüft werden, würde Art. 24 Abs. 4 AVIG mit
dem Verweis auf Art. 11 Abs. 1 AVIG keinen Sinn ergeben. Rz. 188 KS ALE
stelle daher - entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid -
keine gesetzlich nicht abgesicherte Anspruchseinschränkung dar.
Zusammenfassend ergebe sich, dass der vom Verwaltungsgericht
vertretene Übergangscharakter des Zwischenverdienstes aufgrund der
bisherigen Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden könne, sei
doch nach der auf den 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Neuregelung
des Zwischenverdienstes die zeitlich unbeschränkte Ausrichtung des
Differenzausgleichs ausserhalb des Art. 24 Abs. 4 AVIG möglich und
einzig durch die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den
persönlichen Höchstanspruch begrenzt. Die Frage des Übergangscharakters
der von der Versicherten ausgeübten Tätigkeiten sei daher, entgegen der
vorinstanzlichen Auffassung, zu vernachlässigen, wobei im übrigen der
Übergangscharakter hier nicht angenommen werden könnte, weil der von der
Versicherten abgeschlossene Arbeitsvertrag eindeutig auf Dauer angelegt
worden sei.
d) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das BIGA somit den
von der Vorinstanz vorbehaltlos bejahten Anspruch der Versicherten auf
Differenzausgleich in Frage für den Fall, dass die von der Versicherten
ausgeübten Tätigkeiten einerseits keine Vollzeitbeschäftigung darstellen
und anderseits keinen zeitlichen Mindestausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG
oder Art. 4 f. AVIV bewirken. Ferner vertritt es die Auffassung, dass jene
Einkünfte, welche die Versicherte mit einer Erwerbstätigkeit erzielt,
die über eine normale Vollzeitbeschäftigung hinausgeht, Nebenverdienst
darstellen und daher - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - bei
der Bemessung des Differenzausgleichs ausser acht zu bleiben haben. Damit
beantragt das BIGA nicht einfach die ersatzlose Aufhebung des kantonalen
Entscheids, wodurch die Ablehnungsverfügung der Kasse bestätigt würde,
sondern es will den Differenzausgleich nach anderen Grundsätzen beurteilt
wissen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
Erwägung 2
2.- a) Art. 8 Abs. 1 AVIG zählt die für die Arbeitslosenentschädigung
massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem
erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist
(lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis
steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als
teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem
Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht
(lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine
weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).
Zu den weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört,
dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten
hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der
Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat
und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Als
voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die
der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses
geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV). Hatte der Versicherte zuletzt eine
Vollzeitbeschäftigung, so gilt als ausgefallener voller Arbeitstag jeder
Wochentag von Montag bis Freitag, an dem der Versicherte ganz arbeitslos
ist und für den er die Kontrollvorschriften erfüllt hat, einschliesslich
der Feiertage, für die ein Entschädigungsanspruch besteht (Art. 4 Abs. 2
AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn
er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht
(Art. 5 AVIV).
b) Von den Anspruchsnormen zu unterscheiden sind die Bestimmungen
über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung. Diese finden sich in
Art. 18 ff. AVIG. Gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG richtet sich der
Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während
einer Kontrollperiode. Nach Satz 2 dieser Bestimmung wird ein allfälliger
Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) berücksichtigt. Als Kontrollperiode gilt
jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche
geltend macht (Art. 18 Abs. 2 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt gemäss
Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG 80% des versicherten Verdienstes, wie ihn
Art. 23 AVIG umschreibt. Nicht versichert ist ein Nebenverdienst;
als solcher gilt im Falle des Arbeitnehmers jeder Verdienst, den ein
Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit erzielt (Art. 23
Abs. 3 AVIG).
c) Aus dieser Gesetzeslage, dass nämlich das AVIG den Begriff des
anrechenbaren Arbeitsausfalls sowohl als Anspruchsvoraussetzung wie
auch als Bemessungsgrundlage nennt, hat das Eidg. Versicherungsgericht
geschlossen, dass der anrechenbare Arbeitsausfall ein Doppelbegriff
ist: Als Anspruchsvoraussetzung, welche das Gesetz in Art. 11 AVIG
in Verbindung mit Art. 4 und 5 AVIV abschliessend (BGE 112 V 133)
umschreibt, bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen
Arbeitstagen, das eingetreten sein muss, um überhaupt den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung auszulösen; zusätzlich ist er in masslicher
Hinsicht die wichtigste Grundlage für den Entschädigungsanspruch als
solchen. Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich
daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Der Ganzarbeitslose, der einen
vollständigen Arbeitsausfall erleidet, hat einen vollen (Art. 22 Abs. 1
AVIG) und damit höheren Entschädigungsanspruch als der Teilarbeitslose,
der - bei sonst gleichen Verhältnissen - z.B. noch halbtags erwerbstätig
ist und daher nur einen hälftigen anrechenbaren Arbeitsausfall aufweist
(BGE 112 V 234 Erw. 2c und 237 ff.).
Erwägung 3
3.- a) Die bis Ende 1991 gültig gewesene gesetzliche Regelung über die
Anrechnung von Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) und den Differenzausgleich
bei Ersatzarbeit (Art. 25) lautete wie folgt:
Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst
1
Als Zwischenverdienst gilt Einkommen aus unselbständiger oder
selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer
Kontrollperiode erzielt. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt
unberücksichtigt.
2
Der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Arbeitslose
ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte,
wird um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt. Ein allfälliger
Restbetrag der
Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt, solange die
Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist. Der ganze
Zwischenverdienst und die Taggelder dürfen jedoch zusammen 90% des
versicherten Monatsverdienstes nicht übersteigen.
Art. 25 Differenzausgleich bei Ersatzarbeit
1
Als Ersatzarbeit gilt eine Vollzeitbeschäftigung, die der Versicherte
zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze
Kontrollperiode annimmt und deren Entlöhnung geringer ist als die ihm
zustehende Arbeitslosenentschädigung. Die Entlöhnung muss jedoch den
berufs- und ortsüblichen Ansätzen entsprechen.
2
Der Arbeitslose hat Anspruch auf die Differenz zwischen dem Lohn
für die
Ersatzarbeit und 90% des versicherten Verdienstes. Dieser Anspruch
besteht
während höchstens sechs Kontrollperioden, solange die Höchstzahl der
Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist.
3
(Meldepflicht)
4
(Dahinfall des Differenzausgleichs, wenn dem Arbeitslosen eine
zumutbare
Arbeit vermittelt werden kann)
5
(Nichtberücksichtigung der Ersatzarbeit bei nachfolgender Ermittlung
des
versicherten Verdienstes)
b) Unter dem Geltungsbereich des alt Art. 24 AVIG hat das Eidg.
Versicherungsgericht in BGE 111 V 251 die in den Weisungen des BIGA und
in Art. 41a AVIV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1991) vorgenommene
Beschränkung des Zwischenverdienstes auf drei Monate als gesetzwidrig
bezeichnet. Zudem hat das Gericht die Verwaltungspraxis des BIGA insoweit
als gesetzwidrig erklärt, als sie den Begriff des Zwischenverdienstes auf
das Einkommen beschränkte, das der Arbeitslose durch eine provisorische
Tätigkeit erzielt, welche nicht zu seinem gewohnten Beruf gehört (BGE
113 V 150).
In BGE 114 V 345 hat das Gericht sodann einlässlich zur Abgrenzung
von Zwischenverdienst und Teilzeitarbeit Stellung genommen. Es ist dabei
von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG (welche Bestimmung durch den dringlich
erklärten, vorliegendenfalls jedoch nicht anwendbaren Bundesbeschluss
über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 19. März 1993, in
Kraft seit 1. April 1993, relativiert worden ist) ausgegangen, wonach
eine Arbeit unter anderem dann zumutbar ist, wenn sie dem Arbeitslosen
einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende
Arbeitslosenentschädigung. Dieses lohnmässige Erfordernis für die Annahme
zumutbarer Arbeit sei auch bei einer Teilzeitbeschäftigung massgeblich,
nachdem das Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, dass mit dem
Begriff Lohn im Falle einer Teilzeitbeschäftigung auch die für den
verbleibenden Arbeitsausfall ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung
zu verstehen sei. Aus finanzieller Sicht sei somit massgebend, ob die
Arbeit zu einem höheren Einkommensverlust führe als die Ausrichtung
von Arbeitslosenentschädigung. Die lohnmässige Zumutbarkeit
bestimme sich durch Vergleich des angebotenen Bruttolohnes mit
der Brutto-Arbeitslosenentschädigung, die ohne diesen Bruttolohn
zur Auszahlung gelangen müsste. Die gegenteilige, in jenem Fall
von der kantonalen Amtsstelle vertretene Auffassung, es sei für die
Zumutbarkeitsfrage die Entschädigung des verbleibenden Verdienstausfalles
durch das Arbeitslosentaggeld mitzuberücksichtigen, verwarf das
Eidg. Versicherungsgericht mit dem Argument, damit würde eine klare
Grenzziehung zwischen Zwischenverdienst und zumutbarer Teilzeitarbeit
verunmöglicht. Dem Zwischenverdienst komme definitionsgemäss nur
Übergangscharakter zu. Der Versicherte habe trotz Erzielung von
Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und bleibe zur
Befolgung der Kontrollvorschriften sowie der Weisungen des Arbeitsamtes
verpflichtet. Schliesse aber die auf Erzielung von Zwischenverdienst
gerichtete Tätigkeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht
aus, so falle diese Tätigkeit nicht unter den Begriff der zumutbaren
Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG, zu deren Annahme der Versicherte
verpflichtet sei. Denn die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit führe
zwingend zur Beendigung der Arbeitslosigkeit. Als auf Erzielung eines
Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten kämen deshalb nur Gelegenheits-
oder Aushilfsarbeiten in Betracht, bei denen der Versicherte über den
einzelnen, relativ kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen
Verpflichtungen eingehe und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung
stehe. Würde eine Teilzeitarbeit von geringerem als dem gewünschten
Umfang unter Berücksichtigung der auf den verbleibenden Arbeitsausfall
entfallenden Arbeitslosenentschädigung aus lohnmässiger Sicht als
zumutbar qualifiziert, würde dies bedeuten, dass der Versicherte
zur Annahme dieser Teilzeitarbeit verpflichtet sei, obschon seine
Arbeitslosigkeit dadurch nicht beendet würde. Systemwidrig würde damit
zwischen der zumutbaren Teilzeitarbeit mit Beendigung der Arbeitslosigkeit
einerseits und der auf einen Zwischenverdienst gerichteten Tätigkeit
anderseits ein gesetzesfremdes Institut im Sinne einer - zumutbaren -
Teilzeitbeschäftigung ohne Beendigung der Arbeitslosigkeit geschaffen
(BGE 114 V 348 f. Erw. 2d).
Diese Rechtsprechung ist in ARV 1988 Nr. 14 S. 115, 1990
Nr. 4 S. 29 und 1992 Nr. 2 S. 75 f. Erw. 3 in fine bestätigt
worden. Im unveröffentlichten Urteil F. vom 2. März 1992 hat das
Eidg. Versicherungsgericht die Frage, ob im Hinblick auf Art. 24 AVIG
in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung daran festzuhalten sei,
aufgeworfen, in der Folge aber offengelassen.
c) In der Rechtsprechung zu dem mit Wirkung ab 1. Januar 1992
aufgehobenen Art. 25 AVIG über die Ersatzarbeit hat vor allem das
Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit im Vordergrund gestanden. Der Sinn
dieses den Anspruch auf Differenzausgleich im Falle der Ausübung einer
vollzeitigen Ersatzarbeit einschränkenden Erfordernisses ist folgender:
Mit dem Differenzausgleich soll zwar die Annahme lohnmässig unzumutbarer
Arbeiten gefördert werden; doch soll unüblich tiefen Honorierungen
solcher Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber
und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumping - einen zu niedrigen Lohn
vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung
entschädigen zu lassen. So hat das Eidg. Versicherungsgericht die Berufs-
und Ortsüblichkeit der Entlöhnung bei vollzeitiger Ersatzarbeit verneint
im Falle eines Versicherten, der nach Provision entschädigt wurde und
trotz vollen Einsatzes mit anspruchsvoller Arbeit während Monaten nicht
einmal einen Verdienst in der Höhe des Existenzminimums erzielte (ARV 1986
Nr. 22 S. 88). Ebenfalls verneint hat das Gericht die Berufsüblichkeit
im Falle eines ausgebildeten Psychologen, der wegen Personalstopps des
betreffenden Kantons für seine Arbeit nur wie ein Praktikant entlöhnt
wurde. Das Gericht hat dabei insbesondere ausgeführt, es könne nicht
Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Lohnkosten eines Kantons mit
Personalstopp zu übernehmen (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August
1986). Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet somit, dass der Versicherte,
der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, wie
ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei
ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche
Durchschnittslöhne heranzuziehen (nicht publiziertes Urteil H. vom
10. November 1989).
In diese Sichtweise lassen sich grundsätzlich auch die
Weisungen des BIGA in AlV-Praxis 86/2 über die Frage, wann bei
einem vollzeitlich ausgeübten Praktikum Ersatzarbeit vorliegt,
einordnen. Danach erbringt die Arbeitslosenversicherung keine
Leistungen, wenn das Praktikum integrierender Bestandteil einer
beruflichen Grundausbildung ist, wie z. B. das Anwaltspraktikum oder
das FMH-Praktikum eines Arztes (Ziff. 1). Stellt das Praktikum eine
spezifisch aufgrund arbeitsmarktlicher Indikation durchgeführte
arbeitslosenversicherungsrechtliche Weiterbildungsmassnahme dar,
können unter dem Titel Präventivmassnahmen (Art. 59 ff. AVIG) Beiträge
gewährt werden (Ziff. 2). Nimmt ein Versicherter zur Vermeidung von
Arbeitslosigkeit eine Praktikumsstelle an, die weder der Grundausbildung
noch einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Weiterbildung im Sinne
einer Präventivmassnahme zuzurechnen ist, können die Bestimmungen über
die Ersatzarbeit (Art. 25 AVIG) angewendet werden, wenn die Entlöhnung
geringer ist als die Arbeitslosenentschädigung, aber mindestens den berufs-
und ortsüblichen Ansätzen entspricht (Ziff. 3 Sätze 1 und 2). Nicht
beigepflichtet werden kann hingegen dem letzten Satz dieser Ziff. 3,
welcher lautet: "Es genügt also nicht, wenn diese Entlöhnung lediglich
den üblichen Ansätzen für Praktikanten entspricht." Einen solchen Schluss
lässt die dargelegte Rechtsprechung nicht zu, bezieht sie sich doch auf
ausgebildete (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986) oder auf
voll beruflich leistungsfähige (ARV 1986 Nr. 22 S. 88) Personen. Falls
ein Ungelernter eine Praktikumstätigkeit versieht, richtet sich seine
Entlöhnung von vornherein nicht nach den für ausgebildete Personen üblichen
Ansätzen (nicht publiziertes Urteil H. vom 10. November 1989).
Erwägung 4
4.- a) Der auf den 1. Januar 1992, unter Streichung des bisherigen
Art. 25 AVIG, neu gefasste Art. 24 AVIG lautet:
Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst
1
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder
selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer
Kontrollperiode erzielt.
2
Der Versicherte hat Anspruch auf 80% des Verdienstausfalls, solange die
Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist.
3
Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der
Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem
berufs-
und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten
Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
4
Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für
wenigstens
eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung
an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende
Arbeitslosenentschädigung, so ist Art.
11 Abs. 1 (betreffend den anrechenbaren Arbeitsausfall) während
der ersten
sechs Monate einer solchen Beschäftigung nicht anwendbar.
b) Zu dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht
publizierten Urteil G. vom 13. Mai 1993 erkannt, dass im Gegensatz zum
alten Recht gemäss dem revidierten Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG die Berufs-
und Ortsüblichkeit der Entlöhnung kein Anspruchserfordernis mehr darstellt.
Entspricht der vom Versicherten erzielte Zwischenverdienst nicht den
berufs- und ortsüblichen Ansätzen, hat dies lediglich zur Folge, dass der
Verdienstausfall nur im Umfang der Differenz zwischen der berufs- und
ortsüblichen Entschädigung und dem versicherten Verdienst ausgeglichen
wird. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten
Urteil C. vom 7. Dezember 1993 die in BGE 114 V 349 Erw. 2d ergangene
Rechtsprechung bestätigt, dass nur Gelegenheits- oder Aushilfsarbeiten
als auf Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten in
Betracht kommen, bei denen der Versicherte über den einzelnen, relativ
kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen Verpflichtungen
eingeht und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht.
Erwägung 5
5.- a) Die vom BIGA gestützt auf den Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 AVIG
vertretene Auffassung, unter die gesetzliche Zwischenverdienstregelung
falle jedes während einer Kontrollperiode erzielte Einkommen,
insbesondere auch das von einem Teilarbeitslosen erzielte, weckt
gewisse gesetzessystematische Bedenken. Der vom Gesetz ausdrücklich
als versichertes Risiko normierte Tatbestand der Teilarbeitslosigkeit
zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Versicherte schon zu Beginn
der streitigen Kontrollperiode teilarbeitslos im Sinne von Art. 10
Abs. 2 lit. a oder b AVIG ist, sei es, dass er auf den Beginn der
Kontrollperiode hin seine Arbeitsstelle ganz verloren hat und nur
eine Teilzeitbeschäftigung sucht, sei es, dass er von mehreren bisher
ausgeübten Anstellungen eine verloren hat und nun eine zusätzliche
Teilzeitanstellung sucht. Wegen der in Erw. 2c hievor festgehaltenen
Doppelfunktion des anrechenbaren Arbeitsausfalles hat das Eidg.
Versicherungsgericht in den Urteilen BGE 112 V 229 und BGE 112 V 237
erkannt, dass sich die Bemessung des Anspruchs des Teilarbeitslosen
auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung direkt nach Massgabe des
eingetretenen Arbeitsausfalles im Sinne von Art. 18 Abs. 1 AVIG bemisst,
mit den Folgen, welcher dieser eingeschränkte Arbeitsausfall quantitativ
auf den nach Art. 22 f. AVIG zu bemessenden Taggeldanspruch hat. Nach der
der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegenden, ohne weiteres aus der
Gesetzessystematik sich ergebenden Betrachtungsweise ist die Bemessung
des Taggeldes des Teilarbeitslosen somit direkt gestützt auf und nach
Massgabe von Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG zu lösen;
eines Rückgriffs auf die Zwischenverdienstregelung gemäss Art. 24 AVIG
bedarf es nicht. Insofern ist festzustellen, dass die vom BIGA erwähnte
Gleichstellung aller Erscheinungsformen von erzielten Arbeitsentgelten
während der Kontrollperiode mit der Revision der Art. 24 f. AVIG
systematisch unzutreffend durchgeführt worden ist: Indem Art. 18 und in
Verbindung damit Art. 22 f. AVIG, soweit für die Belange des vorliegenden
Problems wesentlich, unverändert aufrechterhalten worden sind, ist der
Fall der Teilarbeitslosigkeit und der damit verbundenen Bemessung des
Taggeldes an sich nicht erfasst worden.
b) In der Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt:
"Das geltende Gesetz führt bei der Festsetzung der Entschädigung
im Falle
von bloss teilweiser Arbeitslosigkeit zu grossen Schwierigkeiten.
Insbesondere besteht ein zum Teil widersprüchliches Nebeneinander von
mehreren verschiedenen Berechnungsarten für die Berücksichtigung von
Verdiensten, die ein Arbeitsloser während der Arbeitslosigkeit
erzielt. Die
vorgeschlagene Regelung verzichtet auf die bisherigen, administrativ
umständlichen und in einigen Fällen ungerechten Unterscheidungen
zwischen
Ersatzarbeit, Zwischenverdienst und Verdienst aus
Teilzeitbeschäftigung,
fasst sämtliche während der Kontrollperiode erzielten Verdienste
unter der
Bezeichnung 'Zwischenverdienst' zusammen und regelt sie
einheitlich. Die
Neuregelung verstärkt den Anreiz zur Annahme von
Zwischenverdienstgelegenheiten, wobei Überentschädigungen wie bis anhin
ausgeschlossen werden.
Praktisch bedeutet die neue Fassung, dass der Versicherte, welcher
einen
irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielt, unabhängig vom zeitlichen
Umfang des Arbeitsausfalls eine allein nach dem Verdienstausfall
bemessene
Entschädigung in der Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode
erlittenen Ausfalls beanspruchen kann.
Für den Versicherten ist die neue Regelung insgesamt der bisherigen
mindestens gleichwertig (Separatausgabe S. 14 f.)."
Damit steht die in der Folge von den vorberatenden Kommissionen
geteilte und in beiden Räten diskussionslos angenommene (Sten.Bull. S
1990 S. 74; Sten.Bull. N. 1990 II S. 1437) Regelungsabsicht des
Gesetzgebers fest: Die während einer oder mehrerer Kontrollperioden
erzielten Verdienste sollen nach dem Prinzip des Verdienstausfalls,
und nicht nach jenem des Arbeitsausfalls entschädigt werden, von welchem
das Gesetz sonst primär ausgeht (Art. 11 AVIG; GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, S. 1214 N. 15 und S. 1215 N.
22), und zwar in einheitlicher Weise über den Weg von Art. 24 AVIG. Dass
die legislatorische Regelungsabsicht im positives Recht gewordenen
Gesetzestext überhaupt keinen Niederschlag gefunden hätte, was in der Regel
gegen die Massgeblichkeit des historischen Auslegungselementes spricht,
kann vorliegend nicht gesagt werden, nicht nur wegen der eindeutigen
Formulierung in Art. 24 Abs. 1 AVIG, sondern vermehrt noch wegen
Art. 24 Abs. 4 AVIG, wo für den Spezialfall der ganztägig ausgeübten
Zwischenverdienstarbeit (nach bisheriger Terminologie Ersatzarbeit)
der Bogen geschlagen wird zu Art. 11 Abs. 1 AVIG und für diesen Fall
angeordnet wird, das Mindesterfordernis des anrechenbaren Arbeitsausfalles
müsse nicht erfüllt sein.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten: Sämtliche Formen
unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen
Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes (alt Art. 24
AVIG) und der Ersatzarbeit (alt Art. 25 AVIG) subsumiert wurden, sind
heute Gegenstand des revidierten Art. 24 AVIG. Die in BGE 112 V 229
und BGE 112 V 237 aufgestellten Bemessungsgrundsätze für den Fall der
Teilarbeitslosigkeit sind daher aufgrund der geänderten Rechtslage heute
gegenstandslos.
c) Im weiteren ist der Begriff des Zwischenverdienstes mit
dem BIGA weit zu fassen. Eine zuverlässige praktikable Anwendung der
Zwischenverdienstregelung gemäss Art. 24 AVIG ist einzig über das Kriterium
der insbesondere lohnmässig zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 16
Abs. 1 lit. e AVIG zu erreichen. Insofern ist an der mit BGE 114 V 345
eingeleiteten Rechtsprechung, wie sie in Erw. 3b hievor dargelegt worden
ist, festzuhalten (nicht publiziertes Urteil C. vom 7. Dezember 1993).
Hingegen kann in Anbetracht der vom Revisionsgesetzgeber
bewusst gewollten Gleichstellung der verschiedenen Formen von
(Teil-)Erwerbstätigkeit während einer oder mehrerer Kontrollperioden an
den übrigen von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen für das
Vorliegen von Zwischenverdienstarbeit (Vorläufigkeit, Übergangscharakter,
leichte Auflösbarkeit) nicht länger festgehalten werden. In diesem Sinne
ist das Urteil C. vom 7. Dezember 1993 zu korrigieren, soweit darin
ausgeführt wird, dem Zwischenverdienst komme auch unter dem revidierten
Art. 24 AVIG definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Das Erfordernis
der Vorläufigkeit widerspricht auch der in BGE 111 V 251 ergangenen
Rechtsprechung, welche die Beschränkung der Zwischenverdienstregelung
auf drei Monate als gesetzwidrig bezeichnete. Das BIGA bemerkt zu Recht,
dass die Zwischenverdienstregelung (vorbehältlich ihrer besonderen Form
des Differenzausgleiches bei Ersatzarbeit nach Art. 24 Abs. 4 AVIG)
an keine zeitliche Limite gebunden ist, ausser an jene der globalen
Taggeldberechtigung im Rahmen der Leistungsbezugsperiode. Mit den Kriterien
der Vorläufigkeit, der leichten Auflösbarkeit und des Übergangscharakters
werden Ermessensgesichtspunkte ins Spiel gebracht, welche eine sichere
Grenzziehung verunmöglichen und die legislatorische Regelungsabsicht, wie
sie in Art. 24 AVIG zum Ausdruck gebracht worden ist, vereiteln. Sofern und
soweit es dem ganz- oder teilarbeitslosen Versicherten gelingt, während
der streitigen Kontrollperioden eine zumutbare Arbeit aufzunehmen,
und zwar insbesondere auch in lohnmässiger Hinsicht, mithin eine
Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem
Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme
eines Zwischenverdienstes kein Raum. Die vorinstanzliche Auffassung,
dass auch Tätigkeiten, die dem Versicherten ein Einkommen verschaffen,
das zwar über dem Taggeld, aber unter dem versicherten Verdienst liegt,
der Zwischenverdienstregelung gemäss Art. 24 AVIG zu unterstellen seien,
ist zwar nach dem Wortlaut von Art. 24 AVIG (insbesondere dessen Abs. 3)
nicht ausgeschlossen, lässt sich aber letztlich aus systematischen Gründen
nicht bestätigen. Das Argument, der Gesetzgeber habe auch in solchen
Fällen das die Versicherung entlastende Ausüben von Teilerwerbstätigkeiten
fördern wollen, widerspricht im Ergebnis Art. 15 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 16 und Art. 17 Abs. 1 und 3 AVIG, wonach der Versicherte ohnehin
bereit sein muss, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, ansonsten er mit der
Einstellung im Taggeldbezug (Art. 30 Abs. 1 lit. c und d AVIG; ARV 1991 Nr.
9 S. 88, 1990 Nr. 5 S. 34, 1984 Nr. 14 S. 167) oder mit der Aberkennung
der Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit (BGE 112 V
326; ARV 1992 Nr. 10 S. 122, 1990 Nr. 3 S. 25 und Nr. 14 S. 83) zu rechnen
hat. Es erscheint daher nicht sachgerecht, bei Erfüllung einer gesetzlichen
Obliegenheit Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG zuzusprechen, ganz
abgesehen von den damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten bezüglich
Beendigung der Arbeitslosigkeit.
Zu einer anderen Betrachtungsweise besteht auch unter dem
Gesichtswinkel des Urteils F. vom 2. März 1992 kein Anlass. In
jenem Fall hatte die kantonale Instanz die Auffassung vertreten,
dass nach Art. 24 Abs. 2 AVIG in der bis Ende 1991 gültig gewesenen
Fassung ein die Arbeitslosenentschädigung übersteigendes und damit
zumutbares Arbeitsentgelt als Zwischenverdienst in Betracht falle.
Sie begründete dies damit, dass das Gesetz dem Versicherten in Art. 24
Abs. 2 AVIG so lange Anspruch auf Differenzausgleich gewähre, als der
ganze Zwischenverdienst und die ihm von der Arbeitslosenversicherung
auszurichtenden Taggelder 90% des versicherten Verdienstes nicht
übersteigen würden; demnach entfalle der Differenzausgleich nicht schon
bei einem Einkommen, welches höher ausfalle als die (70% oder 80% des
versicherten Verdienstes betragende) Arbeitslosenentschädigung, sondern
erst, wenn der ganze Zwischenverdienst 90% des versicherten Verdienstes
erreiche. Das Eidg. Versicherungsgericht liess die Frage offen, ob
von der dargelegten Rechtsprechung abzugehen sei, wonach die Annahme
von Zwischenverdienst und Ersatzarbeit dann nicht in Betracht falle,
wenn die betreffende Tätigkeit hinsichtlich des Lohnes und der übrigen
Verhältnisse im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar sei. Diese Frage ist
heute zum einen gegenstandslos, nachdem der revidierte Art. 24 AVIG die
in alt Art. 24 Abs. 2 AVIG vorgesehene Kürzung des Taggeldanspruches um
die Hälfte des Zwischenverdienstes fallenliess. Zum andern bleibt ein
Differenzausgleich, durchaus unter Berücksichtigung des versicherten
Verdienstes als obere Grenze (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG), dort geboten,
wo der Versicherte keinen zumutbaren Lohn erzielt, sondern diesen
unterschreitende Zwischenverdienste nach Art. 24 Abs. 1 AVIG.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Versicherte so lange Anspruch
auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG hat,
als er nicht in der (den) fraglichen Kontrollperiode(n) ein zumutbares
Einkommen im Sinne von Art. 16 AVIG erzielt. Allfällige Ersatzeinkommen
sind entgegen Rz. 188 KS ALE nicht zu berücksichtigen, solange es um
Bezugszeiten geht, die sich vor dem Inkrafttreten von Art. 16 Abs. 1bis
AVIG ereignet haben. Gegen das in der genannten Randziffer erwähnte
Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles (Art. 5 AVIV) ist insofern nichts
einzuwenden, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24
Abs. 4 AVIG zu subsumieren sind.
d) Richtig ist hingegen, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich
des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in bezug auf ein Arbeitsverhältnis
zu beurteilen ist. Denn zuweisungsfähig im Sinne von Art. 17 Abs. 3 AVIG
sind nur solche Arbeitsleistungen, die im Rahmen derselben vertraglichen
Abrede erbracht werden und insgesamt die in Art. 16 AVIG aufgestellten
Erfordernisse erfüllen, nicht hingegen an sich unzumutbare einzelne
Einsätze, an denen aufgrund verschiedener Vertragsverhältnisse mit je
eigener Regelung von Arbeitseinsatz, Entlöhnung usw. mehrere Arbeit- oder
Auftraggeber beteiligt sind (nicht publiziertes Urteil F. vom 2. März
1992). Daran ist auch unter dem neuen Recht festzuhalten.
e) Zu berücksichtigen ist ferner, dass die in Art. 24 Abs. 4 AVIG
vorgesehene Ersatzarbeit nichts anderes ist als eine besondere Form
von Zwischenverdienst. Es handelt sich, wie bereits im Rahmen von alt
Art. 25 AVIG, um eine Vollzeitbeschäftigung, welche dem Versicherten
einen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unterschreitenden, aber
doch wenigstens berufs- und ortsüblichen Lohn einbringt. Einer besonderen
Regelung der Ersatzarbeit als Form der Erzielung von Zwischenverdienst
bedarf es nur, weil es bei der Ersatzarbeit, wie sie begrifflich
umschrieben ist, nicht zu einem Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1
AVIG kommt. Ohne dass der Versicherte einen erheblichen Arbeitsausfall
erleidet, trifft ihn ein Verdienstausfall. Für diesen speziellen Tatbestand
gewährt Art. 24 Abs. 4 AVIG, beschränkt auf die ersten sechs Monate einer
solchen Beschäftigung (analog zur Regelung gemäss alt Art. 25 Abs. 2
Satz 2 AVIG, wonach der Anspruch auf höchstens sechs Kontrollperioden
beschränkt war), die Befreiung vom gesetzlichen Anspruchserfordernis des
anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG. Handelt es
sich aber bei der Ersatzarbeit nur um eine besondere Form der Erzielung von
Zwischenverdienst, muss die in Art. 24 Abs. 3 AVIG für den Regelfall der
Erzielung von Zwischenverdienst aufgestellte Voraussetzung der Berufs- und
Ortsüblichkeit auch für die Ersatzarbeit nach Abs. 4 dieser revidierten
Bestimmung gelten. Die Nichteinhaltung des Kriteriums der Berufs- und
Ortsüblichkeit führt aber weder im Bereich von Art. 24 Abs. 1 bis 3
AVIG noch nach Art. 24 Abs. 4 AVIG zum Dahinfallen des Anspruches auf
Differenzausgleich. Vielmehr wird nunmehr bloss der vom Versicherten
erzielte effektive Lohn in masslicher Hinsicht bis zu dem als berufs-
und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt nur
auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (nicht publiziertes Urteil G.
vom 13. Mai 1993; GERHARDS, aaO, S. 1216 N. 25).
f) Schliesslich bleibt die Frage zu prüfen, wie vorzugehen ist,
wenn der Versicherte im Verlaufe einer Kontrollperiode durch Ausübung
einer oder mehrerer Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht über eine
Vollzeitbeschäftigung hinaus erwerbstätig ist. Ausgehend vom Grundgedanken,
dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlustes einer
normalen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (BGE 113 V
234 Erw. 3b), schliesst Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG Nebenverdienste vom
versicherten Verdienst aus. Folgerichtig bestimmt auch Art. 24 Abs. 3
letzter Satz AVIG, dass Nebenverdienste unberücksichtigt bleiben, dass
also jene Einkünfte, die der Versicherte aus der (oder den) über das
normale Arbeitnehmerpensum (übliche Vollzeitbeschäftigung) hinausgehenden
Beschäftigung(en) erzielt, bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung
unbeachtlich sind.
Erwägung 6
6.- Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Versicherte
ab August 1992 zwei Arbeitnehmertätigkeiten aufgenommen hat, welche -
je für sich betrachtet - lohnmässig unbestrittenerweise keine zumutbaren
Anstellungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG sind. Ob diesen
Arbeitsstellen Übergangscharakter zukommt oder nicht, ist nach dem Gesagten
nicht entscheidend. Massgeblich ist einzig, dass die Versicherte keine
AlV-rechtlich zumutbare Arbeit ausübte. Damit ist die Anwendbarkeit von
Art. 24 AVIG gegeben. Soweit der minimale Arbeitsausfall gemäss Art. 5
AVIV (vgl. Rz. 188 KS ALE) nicht erfüllt sein sollte, handelt es sich um
eine Vollzeitanstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 4 AVIG. Anderseits sind
unter dem Titel Nebeneinkünfte jene Bezüge ausser acht zu lassen, welche
die Versicherte mit dem über ein normales Vollzeitpensum hinausgehenden
Einsatz erwirtschaftet hat.
Die Verwaltung, an welche die Vorinstanz die Sache richtigerweise
zurückgewiesen hat, wird daher vorab zu prüfen haben, ob die Versicherte
mit ihrer Anstellung in der Firma Z einen Arbeitsausfall im Mindestausmass
von Art. 5 AVIV erlitten hat. Sie wird ferner abzuklären haben, in welchem
Umfang die Versicherte zusätzlich für die Firma X arbeitete und welchen
Lohn sie dafür genau bezog. Je nach dem Ergebnis dieser Abklärungen wird
die Verwaltung gestützt auf Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG oder gestützt auf
Art. 24 Abs. 4 AVIG in Berücksichtigung des versicherten Verdienstes
einerseits, der beiden Zwischenverdienste anderseits, über den Anspruch
auf Differenzausgleich neu zu verfügen haben.