BGE 120 IV 334
120 IV 334
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember
1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen W.
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz; Abgabe von mehr als 12 Gramm Heroin an eine
süchtige Bezugsperson.
Wer mehr als 12 Gramm Heroin an eine bereits süchtige nahe Bezugsperson
zum eigenen oder gemeinsamen Konsum abgibt, um dieser aus ihrer verfahrenen
Situation herauszuhelfen, und dabei die Gewissheit hat, dass das Heroin
nicht an Dritte weitergegeben wird, erfüllt den qualifizierten Tatbestand
nicht (E. 2b/aa; Änderung der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft erklärte W.
mit Urteil vom 6. Dezember 1993 der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub
schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis (unbedingt), als
Teilzusatzstrafe zum Strafbefehl der Überweisungsbehörde Basel-Landschaft
vom 15. Oktober 1991, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft
von sechs Tagen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte
auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin mit Urteil vom 10. Mai 1994
den erstinstanzlichen Entscheid.
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie
beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache
zur Verurteilung von W. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und wegen versuchten qualifizierten Raubes an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
W. liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz ging hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte davon
aus, der Beschwerdegegner habe rund 100 Gramm Heroin von verschiedenen
Personen bezogen. Von dieser Gesamtmenge habe er mindestens die Hälfte
unentgeltlich an seine damalige Freundin M. abgegeben; weitere ca. 20
Gramm Heroin habe er an S. verkauft bzw. verschenkt und den Rest selber
konsumiert. Insgesamt habe er somit rund 70 Gramm Heroin weitergegeben.
Ferner habe er rund 30 Gramm Kokain gekauft, wovon er den grössten Teil
gegen Heroin eingetauscht und eine geringe Menge selber konsumiert
habe. Gestützt auf die Feststellungen des Strafgerichts nahm die
Vorinstanz an, es habe sich beim Heroin - mit Ausnahme von 30 Gramm, die
der Beschwerdegegner von R. erhalten habe und die von besserer Qualität
gewesen seien - um Gassenware gehandelt. Sie liess jedoch offen, ob
man - wie das Strafgericht - annehmen könne, das vom Beschwerdegegner
weitergegebene Heroin habe lediglich 8 Gramm reines Heroin-Hydrochlorid
enthalten und somit einen Reinheitsgrad von nur 11% aufgewiesen, da der
Beschwerdegegner neben dem Heroin auch noch Kokain umgesetzt habe. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es in einem solchen Fall
nicht notwendig, dass die Grenzwerte für den qualifizierten Fall im
Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) in bezug auf beide
Betäubungsmittel erreicht würden; massgebend sei vielmehr die Gesamtmenge
der umgesetzten Drogen, die bei der vom Strafgericht angenommenen
Heroinmenge von 8 Gramm auch bei einem Reinheitsgrad des Kokains von
bloss 20% umgerechnet 12 Gramm Heroin ergebe.
Obwohl angesichts der Menge der weitergegebenen Betäubungsmittel
rein rechnerisch ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a
BetmG vorliege, sei aufgrund der besonderen Umstände eine qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verneinen. Die
bisherige restriktive Praxis mit ihren absoluten Untergrenzen führe
zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen, die die Realitäten in der
Drogenszene verkenne. Dies gelte namentlich für die Gleichsetzung
des Begriffs "viele Menschen" mit mindestens 20 Personen. Auf der
Gasse tätige Kleinhändler erreichten schon nach kurzer Zeit und ohne
grössere Anstrengungen die für den qualifizierten Tatbestand notwendige
Betäubungsmittelmenge. Um Ungereimtheiten und Strafmassverzerrungen zu
vermeiden, seien an die Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes höhere
Anforderungen zu stellen, als dies bisher geschehen sei. Insbesondere
wenn sich die umgesetzte Drogenmenge im Bereich der bundesgerichtlichen
Limiten bewege, sei eine differenzierende, nicht bloss auf die Menge
abstellende Betrachtungsweise unerlässlich. Der Beschwerdegegner habe
den Stoff im zu beurteilenden Fall an seine damalige Freundin und an
S. weitergegeben. Andere Abnehmer für das Heroin seien nicht bekannt. In
bezug auf das Kokain stehe sodann nur ein Abnehmer, nämlich R. fest,
bei dem er den Stoff gegen Heroin eingetauscht habe. Stelle man das
durch die Drogenabgabe bei lediglich drei Abnehmern konkret erzeugte
Gefährdungspotential dem durch die Bundesgerichtspraxis erforderlichen
abstrakten Gefährdungspotential bei mindestens zwanzig Personen gegenüber,
falle das durch den Beschwerdegegner geschaffene Unrecht relativ gering
aus. Dies müsse umso mehr gelten, als das Bundesgericht bei der Festlegung
der Mindestmenge von einem Gefährdungspotential ausging, wie es bei den
Abnehmern im konkreten Fall gerade nicht vorgelegen habe, denn diese
seien keine drogenunerfahrenen Konsumenten gewesen. Der Beschwerdegegner
habe dies gewusst, ja sei bei seiner damaligen Freundin sogar bestrebt
gewesen, ihr aus ihrer verfahrenen Situation herauszuhelfen und sie mittels
allmählicher Verminderung der Dosierung von ihrer Sucht zu befreien. Diese
konkreten Umstände erlaubten nicht, von einem schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu sprechen. Der Beschwerdegegner habe daher bloss
den Grundtatbestand von Ziff. 1 der genannten Bestimmung erfüllt.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der qualifizierte Tatbestand des
Art. 19 Ziff. 2 BetmG sei bereits mit der Abgabe von 70 Gramm Heroin
erfüllt. Wohl habe es sich beim abgegebenen Heroin zumindest zum Teil um
Gassenware gehandelt, die 30 Gramm Heroin, die der Beschwerdegegner im
Tausch gegen Kokain von R. erhalten und später an Dritte weitergegeben
habe, seien aber von besserer Qualität gewesen. Angesichts dieser Umstände
sei nicht von einem Reinheitsgehalt von bloss 11% sondern von einem solchen
von mindestens 20% auszugehen. Der Beschwerdegegner habe somit mindestens
14 Gramm reines Heroin weitergegeben, so dass ein schwerer Fall im Sinne
von Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorliege. Der qualifizierte Tatbestand sei
auch deshalb erfüllt, weil der Beschwerdegegner neben dem Heroin auch
Kokain gehandelt habe. Auch wenn lediglich drei Abnehmer bekannt seien,
ändere dies nichts daran, dass eine abstrakte Gefährdung von mehr als
20 Personen vorgelegen habe. Dass die Abnehmer keine drogenunerfahrenen
Konsumenten gewesen seien und der Beschwerdegegner versucht habe, seine
Freundin von der Sucht zu befreien, sei nicht von Belang.
Erwägung 2
2.- a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln
unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als
schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die
menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6
von Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die
letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr
gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden
(BGE 117 IV 58 E. 2 mit Hinweis). Deshalb macht sich nach Art. 19 Ziff. 1
BetmG strafbar, wer Betäubungsmittel unter anderem unbefugt anbietet,
verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt
oder abgibt (Abs. 3). Nach Satz 2 derselben Bestimmung ist in schweren
Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit
eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer
Fall liegt unter anderem vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss,
dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht,
welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG). Ebenfalls schwere Fälle stellen das bandenmässige
(lit. b) und das gewerbsmässige Handeln mit grossem Umsatz oder erheblichem
Gewinn dar (lit. c).
In BGE 108 IV 63 E. 2 erkannte das Bundesgericht unter Verweisung
auf seine frühere Rechtsprechung, eine Vielzahl von Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei bei zwanzig Personen gegeben (BGE 105 IV
73 E. 3d a.E., 106 IV 227 E. 3c: 20-40 Personen; vgl. auch 103 IV 280 E. 1:
35 Personen). Es stützte sich hiefür auf den Zweckgedanken des BetmG, der
es verbiete, bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG besondere
Rücksicht walten zu lassen und den unbestimmten Rechtsbegriff der Vielzahl
von Menschen so zu fassen, dass die unterste Grenze hoch angesetzt werde,
da im Kampf gegen den unbefugten Rauschgifthandel Strenge am Platz sei
(BGE 108 IV 63 E. 2a). Ferner hielt es fest, ein schwerer Fall liege nach
dem Gesetz schon dann vor, wenn sich die Widerhandlung auf eine Menge von
Betäubungsmitteln beziehe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr
bringen könne. In objektiver Hinsicht setze die Bestimmung nur voraus,
dass die Widerhandlung mit einer Menge eines bestimmten Betäubungsmittels
begangen werde, die geeignet sei, eine gesundheitliche Gefahr für
viele herbeizuführen. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei ein abstraktes
Gefährdungsdelikt. Es komme daher nicht darauf an, wieviele Personen durch
die abgegebenen Drogen tatsächlich gefährdet worden seien, sondern allein
darauf, wieviele hätten gefährdet werden können. Desgleichen spiele
keine Rolle, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise von (noch)
nicht süchtigen Personen erschlossen würden oder ob die vermittelten
Abnehmer bereits Süchtige seien. Der Nachweis, dass die Gefahr tatsächlich
eingetreten oder vom Täter gewollt gewesen sei, sei nicht erforderlich
(BGE 111 IV 31 E. 2 mit Hinweisen, BGE 117 IV 58 E. 2, 118 IV 200 E. 3 f.).
In BGE 109 IV 143 ff. legte das Bundesgericht nach Anhörung von
Sachverständigen unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung
entwickelten Kriterien (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste
gebräuchliche Applikationsart) Grenzwerte für die Annahme des schweren
Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fest. Es ging davon aus, die
tägliche intravenöse Applikation von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während
60 Tagen bzw. von 10 mg Kokain während 90 Tagen könne zur psychischen
Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen
(20 Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm
Heroin bzw. 18 Gramm Kokain vor (vgl. auch BGE 103 IV 280 E. 1, 105
IV 73 E. 3d; ebenso 106 IV 241 E. 2a). In BGE 112 IV 109 E. 2a führte
das Bundesgericht weiter aus, bei einem Täter, der mit verschiedenen
Betäubungsmittelarten handle, seien nicht die Mengen der einzelnen
umgesetzten Betäubungsmittelarten massgebend, sondern die Gesamtmenge aller
Drogen. Könne durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen)
Drogen die Gesundheit von 20 Menschen gefährdet werden, liege ein schwerer
Fall vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die
Grenzwerte nicht erreicht seien. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm
Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkaufe,
sei wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a
BetmG zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit
vieler Menschen in Gefahr gebracht werden könne (112 IV 109 E. 2b).
Bei der Beurteilung des Konsums von Cannabis erkannte das
Bundesgericht, die Gesundheitsgefahr gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei eng zu fassen und nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer
Droge geeignet sei, psychisch abhängig zu machen. Eine Gesundheitsgefahr
liege erst vor, wenn der Gebrauch der Droge über die Gefahr psychischer
Abhängigkeit an sich hinaus auch seelische oder körperliche Schäden
verursachen könne. Die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen müsse
daher eine naheliegende und ernstliche sein (BGE 117 IV 314 E. 2d/cc).
In BGE 119 IV 180 E. 2d entschied es sodann in Änderung seiner
früheren Rechtsprechung (BGE 111 IV 100), dass sich die Gewichtsangaben
beim qualifizierten Fall auf den reinen Drogenwirkstoff bezögen. Ein
schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei demgemäss
bei einem Heroingemisch erst dann anzunehmen, wenn der darin enthaltene
reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid betrage.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass rein rechnerisch ein
schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliege, da
die vom Beschwerdegegner weitergegebene Drogenmenge auch bei Annahme
eines Reinheitsgrades von bloss 11% für das Heroin und eines solchen
von lediglich 20% für das Kokain die Grenzmenge von 12 Gramm reinen
Heroin-Hydrochlorids erreicht habe. Dennoch verneinte sie den schweren
Fall und beurteilte den Sachverhalt aufgrund der besonderen Umstände bloss
als einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dies ist -
soweit es sich um die Weitergabe von Betäubungsmitteln an M. handelt -
im Ergebnis nicht zu beanstanden.
aa) Das Bundesgericht entschied in einem Fall, in dem die Täter
eine grössere Menge Kokain transportierten, um den Stoff in einen
Abwasserschacht zu werfen und so zu vernichten, dass die durch
das Befördern im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG geschaffene
geringfügige abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens von Betäubungsmitteln
unter den besonderen Umständen des Falles ein erlaubtes Risiko darstelle
und es somit an einem strafwürdigen Unrecht mangle (BGE 117 IV 58
E. 2). Der Nutzen einer Tätigkeit, die sonst gar nicht oder nur mit
unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich
wäre, könne das Eingehen eines gewissen Risikos rechtfertigen (BGE aaO, E.
2b mit Hinweis auf STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner
Teil I, § 10 N. 3 ff., 9). Bei der Abwägung von Nutzen und Risiko überwiege
der mit dem praktisch sicheren Unschädlichmachen der Drogen erzielte Nutzen
das in der entfernten Gefahr des Inverkehrbringens bestehende Risiko.
Diese Grundsätze sind analog auf den zu beurteilenden Fall zu
übertragen. Wohl erweist sich das Handeln des Beschwerdegegners hier
im Gegensatz zum Fall um die Beseitigung von Drogen als unrechtmässig,
hingegen bestehen hinreichende Gründe, die Weitergabe von Betäubungsmitteln
nicht als schweren Fall zu beurteilen. Dies jedenfalls insoweit, als
der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz Drogen an
seine Freundin M. geliefert hat, im Bestreben, ihr aus ihrer verfahrenen
Situation herauszuhelfen, und in der Hoffnung, sie mittels allmählicher
Reduzierung der Dosierung von ihrer Sucht zu befreien. Nach dem
angefochtenen Urteil gab er dieser rund 50 Gramm (gestrecktes) Heroin ab,
das sie selber konsumierte und wofür sie nichts bezahlen musste. Wesentlich
ist, dass zwischen dem Beschwerdegegner und seiner drogensüchtigen Freundin
eine enge Beziehung bestand und dass er ihr durch die Weitergabe von Heroin
zum Konsum aus ihrer Situation heraushelfen wollte. Ausserdem war er von
keinerlei finanziellen Interessen geleitet, vielmehr erlitt er selbst
durch seine Geschäfte einen Verlust. Ins Gewicht fällt sodann, dass er
selber begann, Drogen zu konsumieren und schliesslich ebenfalls abhängig
wurde. Bei einer solchen Konstellation, bei der die Drogen lediglich
an eine bereits süchtige Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen
Konsum abgegeben werden und bei der zudem die Gewissheit besteht,
dass diese die Drogen selber konsumiert und nicht an Dritte weitergibt,
kann die abstrakte Gefahr, dass Betäubungsmittel in die Hände unbestimmt
vieler, unter Umständen auch gesunder Menschen gelangen, vernachlässigt
werden. Jedenfalls ist der Umstand, dass die süchtige Person dadurch vor
Beschaffungskriminalität, Prostitution und einem Abgleiten in Verwahrlosung
bewahrt wird, stärker zu gewichten als die bloss abstrakte Gefahr des
weiteren Inverkehrgelangens von Betäubungsmitteln. Die Weitergabe an den
drogensüchtigen Partner unterscheidet sich wesentlich von der Tätigkeit des
gefährlichen Drogenhändlers, der - sei es aus ausschliesslich finanziellen
Motiven oder auch, um mit dem Erlös seine eigene Sucht zu befriedigen,
- gegen Entgelt an mehrere oder gar unbestimmt viele Konsumenten Drogen
verkauft. Diesen wollte der Gesetzgeber mit der Bestimmung von Art. 19
Ziff. 2 BetmG treffen. Wo der Partner eines (drogensüchtigen) Paares
Stoff für den Konsum des andern besorgt, erfüllt die Weitergabehandlung
den schweren Fall hingegen nicht, auch wenn die weitergegebene Menge die
Grenze von 12 Gramm überschreitet. Die Vorinstanz hat daher die Abgabe
von Heroin an M. zu Recht nicht als schweren Fall im Sinne von Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG, sondern als bloss einfache Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz gewertet. Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet.
bb) Neben den 50 Gramm Heroin an M. verkaufte bzw. verschenkte der
Beschwerdegegner weitere 20 Gramm in mehreren Portionen an S. Ausserdem
kaufte er rund 30 Gramm Kokain und gab sie ebenfalls in kleinen Portionen
an R. weiter, wobei er den grössten Teil gegen Heroin tauschte, das er
wiederum für den Eigenkonsum und den Konsum seiner Freundin verwendete. Da
die Vorinstanz den tatsächlichen Reinheitsgrad der Drogen letztlich
offenliess, steht nicht fest, ob die für den schweren Fall allein in Frage
kommenden 20 Gramm Heroin und 30 Gramm Kokain den Grenzwert gemäss der
Rechtsprechung erreichen. Nimmt man mit der Beschwerdeführerin für das
Heroin einen Reinheitsgrad von mindestens 20% an, ergibt sich für die
20 Gramm an S. eine Menge von 4 Gramm reinem Heroin-Hydrochlorid. Für
die Annahme des qualifizierten Falles müssten die an R. weitergegebenen
30 Gramm Kokain diesfalls 12 Gramm reines Kokain enthalten, was 8 Gramm
Heroin entspricht, also einen Reinheitsgrad von mindestens 40% aufgewiesen
haben. Wie es sich damit verhält, kann dem angefochtenen Urteil nicht
entnommen werden, so dass in diesem Punkt die Gesetzesanwendung nicht
überprüft werden kann und die Sache im Sinne von Art. 277 BStP an die
kantonale Instanz zurückgewiesen werden muss.