BGE 120 IV 226
120 IV 226
38. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. August 1994
i.S. S. gegen Bundesamt für Kommunikation Regeste
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR; Art. 59 Abs. 2 FMG. Ausstand von
untersuchenden Beamten.
Das Bundesamt für Kommunikation kann mit der ihm nach Art. 2 der
Delegationsverordnung zugewiesenen Verfolgung und Beurteilung von
Widerhandlungen gemäss Art. 57 und 58 des Fernmeldegesetzes geeignete
und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen, sofern die
PTT-Betriebe im betreffenden Bereich des Fernmeldewesens (im konkreten
Fall: Handel mit Modems) nicht im Wettbewerb mit dem Beschuldigten
stehen, in welchem Fall die Befangenheit der untersuchenden Beamten zu
vermuten ist.
Sachverhalt
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)
gegen die Firma S. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine
Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991
(FMG). Der Firma wurde zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche
mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen waren, im Innern aber nicht den
technischen Anforderungen des BAKOM entsprachen. Am 23. Februar und 16.
März 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. verschiedene
Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren.
Weitere Beschlagnahmen erfolgten am 21. Oktober 1993 und am 19. Januar
1994.
B.- Mit Durchsuchungsbefehlen vom 28. Januar 1993, 8. Oktober 1993
und 13. Januar 1994 des Vizedirektors des Bundesamtes für Kommunikation,
F. R., wurde der untersuchende Beamte F. B. mit der Durchsuchung
zur Ermittlung und Sicherstellung von Gegenständen, Vermögenswerten
und Papieren, die nach Art. 46 VStrR der Beschlagnahme unterliegen,
betraut. Dieser führte die Durchsuchungen und Beschlagnahmen unter Beizug
der Untersuchungsbeamten M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. durch.
Den Durchsuchungsbefehlen vom 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 ist
zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung auch gegen den Geschäftsführer
S. geführt wird.
C.- Mit Eingabe vom 27. Februar 1994 beantragte S. dem Bundesamt für
Kommunikation den Ausstand der beteiligten Untersuchungsbeamten sowie
von Vizedirektor R. und dessen Stellvertreterin Frau G.
Mit Entscheid vom 16. März 1994 wies der Direktor des Bundesamtes
für Kommunikation das Ausstandsbegehren gegen Vizedirektor R. ab.
Mit Entscheid ("verfahrensleitende Verfügung") vom gleichen Tag wies
Vizedirektor R. das Ausstandsbegehren gegen die Untersuchungsbeamten und
Frau G. ab.
D.- Mit Beschwerde vom 21. März 1994 an die Anklagekammer des
Bundesgerichts wendet sich S. gegen die verfahrensleitende Verfügung von
Vizedirektor R., die aufzuheben sei; nicht angefochten ist die Ablehnung
des gegen diesen selbst gerichteten Ausstandsbegehrens.
Mit Verfügung vom 23. März 1994 erkannte der Präsident der
Anklagekammer des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu.
E.- Am 24. März 1994 ersuchte der Präsident der Anklagekammer das Eidg.
Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, sich zur Beschwerde vernehmen
zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der
PTT-Betriebe im Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes
in Frage stehe.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 1994 beantragt das Bundesamt für
Kommunikation, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 19. April 1994 nahm das Eidg. Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement Stellung zur Beschwerde und ersucht,
diese abzuweisen.
F.- Auf Gesuch von S. wurde ein zweiter Schriftenwechsel
durchgeführt, in welchem die Parteien und das Eidg. Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement nicht von ihren früheren Anträgen und
Ausführungen abwichen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der Beschwerdeführer beantragte mit zwei Schreiben vom 27. Februar
1994 dem Bundesamt für Kommunikation, die Untersuchungsbeamten F. B.,
M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. sowie Frau G. als befangen zu
erklären und verlangte deren Ausstand. Der Beschwerdeführer machte in
seinen Eingaben u.a. sinngemäss eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 lit. c
VStrR geltend; das Bundesamt für Kommunikation hat im angefochtenen
Entscheid denn auch die Befangenheit der abgelehnten Personen im Sinne
dieser Bestimmung verneint.
I. Zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen
die untersuchenden Beamten
Erwägung 2
2.- a) Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Änderung vom
8. Juni 1993 der Verordnung vom 26. Februar 1992 über die Delegation der
Strafbefugnisse bei Widerhandlungen gegen das Postverkehrsgesetz, das
Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (in Kraft
getreten am 1. Mai 1992; Delegationsverordnung; SR 783.05), die den Beizug
von PTT-Beamten für Verwaltungsstrafuntersuchungen erlaube, verstosse
gegen den Willen des Gesetzgebers und verletze Art. 20 und 37 VStrR,
nach welchen Bestimmungen die "beteiligte Verwaltung" bzw. deren Beamte
die Verwaltungsstrafuntersuchung zu führen habe; beteiligte Verwaltung im
Sinne dieser Bestimmungen sei indessen das Bundesamt für Kommunikation. Der
Beschwerdeführer beantragt daher, die Änderung als nichtig zu erklären.
b) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sind die untersuchenden
Beamten, die in der u.a. gegen ihn geführten Strafuntersuchung tätig
geworden sind, alle PTT-Beamte. Er habe von diesem Umstand erst jetzt
Kenntnis erhalten, da sich die untersuchenden Beamten als BAKOM-Beamte
ausgegeben hätten und Visitenkarten vorgezeigt hätten, die sie als
BAKOM-Beamte auswiesen, F. B. sogar als untersuchenden Beamten des
BAKOM; Anrufe an F. B. seien von der Fernmeldekreisdirektion Zürich
entgegengenommen worden, die ihm mitgeteilt habe, dieser arbeite bei den
PTT-Betrieben; eine Nachfrage beim Eidg. Personalamt habe ergeben, dass
die betreffenden Beamten nicht Beamte oder Angestellte des Bundesamtes
für Kommunikation seien.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigt diese
Darstellung; bei den erwähnten Personen handle es sich indessen nur formell
um PTT-Beamte, die "schwergewichtig" (in der Regel zu 70%, teilweise auch
bis 100%) "für das BAKOM Untersuchungen durchführen und hinsichtlich dieser
Tätigkeit als BAKOM-Beamte fungieren". Sie "handeln namens und im Auftrag
des BAKOM". Die Verantwortung und die Aufsicht über das Handeln dieser
Untersuchungsbeamten liege beim BAKOM, welches auch zuständig sei für die
Erteilung von Weisungen an diese Beamten; soweit die Beamten nicht für das
Bundesamt für Kommunikation tätig seien, werde der Tätigkeitsbereich jener
Beamten innerhalb der PTT-Betriebe auf Aufgaben beschränkt, die in keiner
Weise in irgendeinem Zusammenhang mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im
kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden; es handle sich
im wesentlichen um die Bereiche Radiomonitoring und Konzessionsdienst. Für
Untersuchungen gegen die PTT-Betriebe selbst verzichte man auf den Einsatz
dieser Beamten; solche Untersuchungen würden durch juristische Beamte des
Bundesamtes für Kommunikation (Dienst Internationales und Recht) geleitet.
c) Die Rüge ist im Sinne einer Vorfrage zu prüfen, denn
Verordnungen, die zu einer übergeordneten Norm im Widerspruch stehen, sind
grundsätzlich als ungültig zu betrachten (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zürich 1993, N. 1795).
Erwägung 3
3.- a) Dem Beschwerdeführer werden Widerhandlungen im Sinne von
Art. 57 des am 1. April 1992 in Kraft getretenen Fernmeldegesetzes (FMG;
SR 784.10) vorgeworfen, die gemäss Art. 59 Abs. 2 FMG durch das Departement
nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht
(VStrR; SR 313.0) zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das Departement
kann die Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug nachgeordneten
Verwaltungseinheiten übertragen. Eine entsprechende Bestimmung findet
sich in Art. 73 des Radio- und Fernsehgesetzes für die dort unter Strafe
gestellten Widerhandlungen (RTVG; SR 784.40).
b) Art. 59 Abs. 2 FMG ermächtigt ausdrücklich das Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement, die ihm zugewiesene Verfolgung und
Beurteilung sowie den Vollzug der entsprechenden FMG-Widerhandlungen
nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu übertragen; beteiligte (fachkundige)
Verwaltung im Sinne von Art. 20 bzw. 37 VStrR ist somit das Verkehrs-
und Energiewirtschaftsdepartement (vgl. auch Art. 74 Abs. 3 RTVG),
zu dessen allgemeinen Aufgaben das Post- und Fernmeldewesen gehört
(Art. 14 lit. c der Verordnung über die Aufgaben der Departemente,
Gruppen und Ämter; SR 172.010.15). Anlässlich der Beratung des
Fernmeldegesetzes stimmten National- und Ständerat auch der Schaffung
eines Bundesamtes für Kommunikation durch entsprechende Ergänzung von
Art. 58 Abs. 1 lit. C des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG; SR
172.010) zu. Das neugeschaffene Bundesamt wurde durch entsprechende
Ergänzung von Art. 1 lit. g Ziff. 6bis der Verordnung des Bundesrates
über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die
Bundeskanzlei (Zuweisungsverordnung; SR 172.010.14) mit Zustimmung des
Parlaments (mit der Schlussabstimmung zum FMG) dem Eidg. Verkehrs-
und Energiewirtschaftsdepartement zugewiesen. Das Departement konnte
damit die ihm durch Art. 59 Abs. 2 FMG eingeräumten Befugnisse im Rahmen
des ihm dabei zustehenden Ermessens grundsätzlich ihm nachgeordneten
Verwaltungseinheiten - wozu im Bereich des Fernmeldewesens neben dem
Bundesamt für Kommunikation auch die PTT-Betriebe gehören (vgl. Art. 1 lit.
g Ziff. 6bis und 7 Zuweisungsverordnung) - weiterdelegieren.
c) Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat von
dieser ihm durch das Fernmeldegesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch
gemacht und die ihm nach Art. 59 Abs. 2 FMG zugewiesene Verfolgung und
Beurteilung der Widerhandlungen nach den Art. 57 und 58 FMG einschliesslich
den Vollzug vollumfänglich dem Bundesamt für Kommunikation übertragen
(Art. 2 Delegationsverordnung).
d) Art. 2 der Delegationsverordnung wurde indessen am 8. Juni
1993 durch das Departement geändert und neu der Satz hinzugefügt: "Das
Bundesamt kann mit diesen Aufgaben geeignete und besonders ausgebildete
Beamte der PTT-Betriebe betrauen"; die Änderung trat am 22. Juni 1993 in
Kraft (AS 1993, 1894).
e) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Verfolgung
und Beurteilung nach dem Entwurf zum Fernmeldegesetz (E Art. 50 und 51,
Übertretungen und Ordnungswidrigkeiten) noch der Generaldirektion der
PTT-Betriebe übertragen werden sollte (BBl 1988 I 1318 und 1382), gerade
dies aber in der Gesetz gewordenen Regelung geändert worden sei. Er
schliesst daraus, dass die auch im Entwurf dem Departement eingeräumte
Kompetenz, diese Befugnis für bestimmte Widerhandlungen "nachgeordneten
Dienststellen" zu übertragen, die PTT-Betriebe nicht umfassen könne.
f) aa) Die PTT-Betriebe treten gegenüber der Fernmeldeindustrie als
Abnehmer von Fernmeldeanlagen und gegenüber den Benützern als Anbieter
von Fernmeldeanlagen auf (BBl 1988 I 1319). Wie bereits der Entwurf für
das Fernmeldegesetz (E Art. 29), sieht Art. 32 Abs. 1 FMG grundsätzlich
vor, dass Teilnehmeranlagen (Telefonapparate, Fernschreiber, Fernkopierer,
Videotexgeräte, Vermittlungseinrichtungen, Modems, Funkgeräte: BBl 1988 I
1334) von den PTT-Betrieben und Dritten angeboten werden können, sofern
diese durch die PTT-Betriebe zugelassen worden sind (E Art. 32). Die
Botschaft hält dazu fest, das Apparate-Monopol der PTT-Betriebe für
Teilnehmeranlagen sei weitgehend überholt; eine Liberalisierung der
heutigen Ordnung sei unumgänglich (BBl 1988 I 1328); die PTT-Betriebe
dürften daher auch in Konkurrenz zu Dritten Teilnehmeranlagen
anbieten (BBl 1988 I 1355). Da bei der Zulassung technische Aspekte im
Vordergrund stünden, werde diese Aufgabe den PTT-Betrieben übertragen
(BBl 1988 I 1337); die Festlegung der technischen Anforderungen für die
Zulassung habe sich an die in den internationalen Gremien (CCITT, CCIR,
CEPT) erarbeiteten Normen zu halten (BBl 1988 I 1357). Um Einwänden
vorzubeugen, die PTT-Betriebe würden in eigener Sache entscheiden,
solle die PTT-Prüfstelle ausdrücklich selbständig und unabhängig von
Weisungen der Unternehmensleitung tätig sein (neuer Art. 16quater
PTT-OG, BBl 1988 I 1385). Bereits in der Botschaft zum Fernmeldegesetz
wurde darauf hingewiesen, dass aktuelle (ausländische) Reformen der
Fernmeldegesetzgebung u.a. gekennzeichnet würden durch: Konzentration
der staatlichen Tätigkeit auf die Netze; Zulassung privater Anbieter zum
Markt der Teilnehmeranlagen; institutionelle Sicherung der Unabhängigkeit
der Stellen, die hoheitliche Funktionen ausüben (insbesondere bei
der Zulassung von Fernmeldeeinrichtungen); die gleichzeitige Ausübung
hoheitlicher Funktionen und wirtschaftlicher Tätigkeit durch staatliche
Fernmeldebetriebe in Bereichen mit Wettbewerb könne zu Interessenkonflikten
führen; die beiden Tätigkeitsbereiche würden daher vermehrt getrennt
(BBl 1988 I 1325 f.). In der Beratung im Nationalrat wurden diese Punkte
besonders hervorgehoben und gegenüber dem Entwurf grösseres Gewicht auf
die strikte Trennung betrieblicher und hoheitlicher Funktionen gelegt;
insbesondere die Trennung von Zulassungsbehörde und PTT-Betrieben sei
für die Vermeidung von Interessenkollisionen unerlässlich; letztere
solle nicht mehr gleichzeitig in eigener Sache Partei und Richter sein;
dazu müsse aber eine von den PTT-Betrieben unabhängige und neutrale
Zulassungsstelle ausserhalb der PTT-Betriebe bestimmt werden, denn
nach dem Entwurf seien die PTT-Betriebe Richter und Konkurrent zugleich
(Sten.Bull. NR 1990, 31 f.); diese Doppelrolle sei wettbewerbspolitisch
mit der angestrebten Liberalisierung nicht zu vereinen (Sten.Bull. NR
1990, 66); in einem stärker wettbewerbsorientierten Umfeld könnten die
Fernmeldeverwaltungen nicht weiterhin sowohl hoheitlich tätig sein als
auch Marktteilnehmerfunktionen erfüllen (Sten.Bull. NR 1990, 54). In
Abweichung zum Entwurf des Bundesrates schlug der Nationalrat deshalb
neu die Schaffung einer Fernmeldekommission vor, die der Bundesrat nicht
nur bei der Liberalisierung von Teilnehmeranlagen, sondern bei allen
einschlägigen Fragen, welche den Wettbewerb zwischen PTT-Betrieben und
Privaten regeln, anhören könne (Sten.Bull. NR 1990, 35; Art. 35bis). Da
dieser Kommission indessen nicht hoheitliche Aufgaben übertragen werden
könnten, seien diese der Verwaltung zu übertragen (Sten.Bull. NR 1990,
39). Die vorgeschlagene Lösung schliesse es aus, dass die PTT-Betriebe
mit diesen Aufgaben beauftragt werden könnten; als Entscheidungsinstanz
könnte man sich das aufsichtführende Departement vorstellen (Sten.Bull. NR
1990, 66).
Bereits die Beratung im Nationalrat zeigte somit den klaren Willen des
Gesetzgebers, in den Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe mit Dritten
in Konkurrenz stehen oder treten könnten, die hoheitlichen Aufgaben nicht
den PTT-Betrieben, sondern anderen Verwaltungseinheiten zu übertragen und
damit zu verhindern, dass ein Interessenkonflikt bei den PTT-Betrieben
als Hoheitsträger und Unternehmer/Marktteilnehmer entstehen könnte
(vgl. Sten.Bull. NR 1990, 55); dabei sollten die PTT-Betriebe ausdrücklich
auch nicht mit diesen Aufgaben beauftragt werden.
bb) Am 20. März 1990 reichte Ständerat Gadient ein Postulat betreffend
Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation ein. Er begründete das
Postulat, das am 20. September 1990 überwiesen wurde, damit, dass der
Vollzug des Fernmeldegesetzes und des Radio- und Fernsehgesetzes, die
eine Öffnung und Liberalisierung brächten, mit den heute verfügbaren
Organisationsstrukturen nicht mehr zu bewältigen seien; die im Zuge
der Beratung des Fernmeldegesetzes sich ergebende strikte Trennung
zwischen hoheitlichen und betrieblichen Befugnissen setze in besonderem
Masse voraus, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement
zwingend über ein entsprechendes Führungsinstrument verfügen müsse, um die
zusätzlichen zahlreichen Aufgaben bewältigen zu können; dies sei mit den
wenigen Leuten im Generalsekretariat nicht möglich (Sten.Bull. SR 1990,
635 f.).
Auf Antrag seiner Kommission stimmte der Ständerat bei der Beratung
des Fernmeldegesetzes der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation zu,
da dieses der Forderung nach einer strikten Trennung von hoheitlichen und -
sich neu aus der Stellung der PTT-Betriebe als Marktteilnehmer ergebenden -
betrieblich-unternehmerischer Zuständigkeiten entspreche; damit entfalle
gleichzeitig die Notwendigkeit der vom Nationalrat vorgeschlagenen
Fernmeldekommission (Sten.Bull. SR 1990, 1075). Es wurde ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass die damit verwirklichte Trennung von hoheitlichen
und betrieblich-kommerziellen Tätigkeiten der PTT-Betriebe überall
vorgenommen werden solle, wo Wettbewerb zwischen den PTT-Betrieben und
Dritten in Frage stehe; um in der Einführungsphase des Fernmeldegesetzes
genügend Spielraum zu haben, verzichte man indessen darauf, die angestrebte
Zuständigkeitsordnung im Gesetz festzuschreiben, und begnüge sich mit
der entsprechenden Delegationsnorm (Sten.Bull. SR 1990, 1081). Neu solle
mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den
hoheitlichen Aufgaben betraut werden, die von den PTT-Betrieben weg zur
Bundesverwaltung zu transferieren seien (Sten.Bull. SR 1990, 1084).
g) Als neu durch das Bundesamt für Kommunikation zu versehende
Aufgabe wurde in der parlamentarischen Beratung daher auch speziell die
Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen
des FMG genannt (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Anlässlich der
Beratung zu Art. 59 Abs. 2 FMG (E Art. 52 Abs. 2) erklärte Bundesrat Ogi
als zuständiger Departementsvorsteher denn auch ausdrücklich zu Handen der
Materialien, dass die Strafverfolgung nicht mehr durch die PTT-Betriebe,
sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben werde
(Sten.Bull. SR 1990, 1098). In diesem Zusammenhang wurde betont, dass
die vom Bundesamt für Kommunikation zu übernehmenden Aufgaben bisher
zum Teil durch die PTT-Betriebe erfüllt würden; da mit dem Übergang der
Aufgaben eine gewisse Anzahl von PTT-Beamten von diesen befreit würden,
könnten diese von den PTT-Betrieben in das neue Bundesamt transferiert
werden; es sei daher klar, dass die durch das Bundesamt für Kommunikation
benötigten Leute nicht vollumfänglich als zusätzlicher Personalbedarf zu
betrachten seien (Sten.Bull. NR 1991, 660). Entgegen der Darstellung des
Bundesamtes für Kommunikation ging der Gesetzgeber damit offensichtlich
nicht davon aus, dass die entsprechenden Aufgaben lediglich von zwei
Beamten des Bundesamtes versehen würden.
Bei der Aufgabenabgrenzung ging man in den Beratungen indessen davon
aus, dass vorerst nur diejenigen Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation
zugewiesen werden sollten, bei denen der Vorwurf gegen die PTT-Betriebe als
Schiedsrichter und Mitspieler zu Recht erhoben werden könnte; denn eine
vollständige Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen Funktionen
würde eine allzu grosse Stellenverschiebung von den PTT-Betrieben in das
Bundesamt für Kommunikation bedeuten (Sten.Bull. NR 1991, 661). Nach
dem Willen des Gesetzgebers ist im Fernmeldebereich die Trennung der
hoheitlichen - und damit dem ausserhalb der PTT-Betriebe stehenden
Bundesamt für Kommunikation zu übertragenden - und betrieblichen
Aufgaben in jenen Bereichen unabdingbar, in denen die PTT-Betriebe als
Mitbewerber auf dem Markt in Erscheinung treten (Botschaft zur Änderung der
Zuweisungsverordnung, BBl 1991 II 180). In diesem Sinne nahm der Bundesrat
deshalb gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwOG, nach welcher Bestimmung der
Bundesrat die Organisation der Departemente und Gruppen sowie der Ämter
festlegt und ihre grundlegenden Aufgaben umschreibt, in Art. 15 Ziff.
7 und 8 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und
Ämter (SR 172.010.15) die entsprechende Aufgabenverteilung zwischen
Bundesamt für Kommunikation und PTT-Betrieben vor:
Gemäss Ziff. 7 obliegt dem Bundesamt für Kommunikation:
"a. Vorbereitung und Vollzug der Erlasse und Staatsverträge über das
Fernmeldewesen, unter Vorbehalt der Zuständigkeiten der PTT-Betriebe;
b. ..."
Gemäss Ziff. 8 obliegt den PTT-Betrieben:
"a. Besorgung der Post- und Fernmeldedienste nach Massgabe der
besonderen Erlasse;
b. Wahrnehmung weiterer Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in
denen die PTT-Betriebe nicht im Wettbewerb mit Dritten stehen können;
c. ..."
Von einer Übertragung an die PTT-Betriebe ausgenommen sind daher
nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur jene hoheitlichen Aufgaben
in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe im Wettbewerb
mit Dritten stehen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Übertragung
an die PTT-Betriebe bzw. einzelne Beamte derselben im Auftragsverhältnis
erfolgt oder nicht.
h) Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in einem Vergleich mit
Art. 26 Abs. 1 FMG, der bestimmt, dass das Departement Konzessionsbehörde
sei; Absatz 2 räumt dem Departement (wie Art. 59 Abs. 2 FMG) die
Möglichkeit ein, seine Befugnisse einer nachgeordneten Verwaltungseinheit
zu übertragen. In der parlamentarischen Beratung wurde dazu ausgeführt,
das Departement könne diese Kompetenz zum Beispiel an das Bundesamt für
Kommunikation weitergeben. Es könne sogar eine weitere Kompetenzdelegation
an die PTT-Betriebe möglich machen, sofern in diesem Bereich der
PTT-Betrieb nicht selber im Wettbewerb stehe; das heisse, der Grundsatz,
nicht Schiedsrichter in eigener Sache zu sein, müsse voll gewährleistet
bleiben (Sten.Bull. SR 1990, 1092).
i) Es liegt auf der Hand, dass die Widerhandlungen im Sinne von
Art. 57 und 58 FMG nicht ausschliesslich von Beschuldigten, die im
Wettbewerb mit den PTT-Betrieben stehen, begangen werden können. Indem
das Departement daher dem Bundesamt für Kommunikation grundsätzlich
die Möglichkeit - es handelt sich um eine "Kann-Vorschrift" mit einem
entsprechenden Ermessensspielraum - einräumt, für die Erfüllung der ihm
übertragenen Verfolgung und Beurteilung von FMG-Widerhandlungen geeignete
und besonders ausgebildete Beamte (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1973, 452)
der PTT-Betriebe beizuziehen, verletzt Art. 2 der Delegationsverordnung
weder Art. 20 noch Art. 37 VStrR und damit nicht übergeordnetes
Bundesrecht. Die Bestimmung ist daher nicht als nichtig zu erklären.
k) Zu prüfen ist somit, ob der beanstandete und nach dem oben Gesagten
grundsätzlich zulässige Einsatz von PTT-Beamten durch das Bundesamt für
Kommunikation für die Durchführung von Verwaltungsstrafuntersuchungen
im konkreten Fall den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermag.
Erwägung 4
4.- a) Nach Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR treten Beamte, die
eine Untersuchung zu führen, einen Entscheid zu treffen oder diesen
vorzubereiten haben, sowie Sachverständige, Übersetzer und Dolmetscher in
den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als persönliche Interessen
oder nahe familiäre Beziehungen; lit. a und b) in der Sache befangen
sein könnten.
b) Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jeden Anschein
der Befangenheit oder Interessenkollisionen zu vermeiden (KÖLZ/HÄNER,
aaO, N. 104; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes,
S. 110). Im Zusammenhang mit dem Ausstandsgrund der Befangenheit leitet die
Rechtsprechung aus Art. 4 BV eine Art. 58 Abs. 1 BV entsprechende Garantie
ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer
Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (BGE 117 Ia 408 E. 2;
KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
Zürich 1993, N. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes
von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG bzw. des gleichlautenden Art. 29 Abs. 1
lit. c VStrR die zu Art. 58 BV (und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ergangene
Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit
anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder
in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters
oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten
begründet sein (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde,
Bern 1994, N. 604 mit Hinweisen). In beiden Fällen wird aber nicht
verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt,
wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung
des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann
jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden;
das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als
begründet erscheinen (BGE 119 V 456 E. 5b mit Hinweisen). Angesichts
der Bedeutung der Unparteilichkeit für die richterlichen Behörden in
einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich jedoch eine einschränkende
Auslegung und Anwendung dieses sich aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1
EMRK ergebenden Grundsatzes nicht vertreten, auch wenn der Ausstand die
Ausnahme bleiben muss (BGE 115 Ia 172 E. 3).
Dies gilt auch für die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 1
lit. c VStrR. Das Verwaltungsstrafrecht zählt zum Nebenstrafrecht des
Bundes. Das im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht geregelte
Verwaltungsstrafverfahren ist daher nach einhelliger Auffassung von Lehre
und Rechtsprechung ein eigentliches Strafverfahren, wie auch die in diesem
Verfahren ausgesprochenen Sanktionen eigentliche kriminalrechtliche Strafen
sind. Dies hat unter anderem zur Folge, dass die durch das Bundesgericht
für das Strafverfahren aus Art. 4 BV hergeleiteten rechtsstaatlichen
Verfahrensgarantien auch für diese Verfahren gelten. Bei der Schaffung
des Verwaltungsstrafrechts, welches nach modernen rechtsstaatlichen
Grundsätzen ausgestaltet werden sollte (BBl 1971 I 1000 f.), ging es denn
auch hauptsächlich darum, nicht nur den Untersuchungsorganen der Verwaltung
ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand zu geben (BBl 1971 I
1002), sondern dem Angeschuldigten insbesondere bei Zwangsmassnahmen die
gleichen Garantien zu bieten wie im ordentlichen Strafverfahren; denn im
Verwaltungsstrafverfahren hat die Verwaltung eine Machtfülle, ist sie doch
Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter zugleich (vgl. Sten.Bull.
NR 1973, 1492). Im Verwaltungsstrafrecht stehen dem untersuchenden Beamten
der beteiligten Verwaltung Befugnisse (Einvernahme des Beschuldigten und
von Zeugen, Beizug von Sachverständigen, Zwangsmassnahmen einschliesslich
vorläufige Festnahme) zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden
vorbehalten sind. Es kommt hinzu, dass die Untersuchung, wenn die
Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion wie
die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren hat; es folgt ihr denn
auch im gerichtlichen Verfahren nicht noch eine kantonale Untersuchung
(BBl 1971 I 1002 und 1014). Der untersuchende Beamte hat somit mit
Ausnahme der Anordnung der Untersuchungshaft die Funktionen und Kompetenzen
eines Untersuchungsrichters (SCHMID, Strafprozessrecht, N. 921). Bei der
Beurteilung der Frage der Befangenheit von untersuchenden Beamten sind aus
diesen Gründen die gleichen (strengen) Massstäbe anzuwenden wie gegenüber
den Strafverfolgungsbehörden.
Erwägung 5
5.- a) Der Beschwerdegegner hat sich im angefochtenen Entscheid nicht
mit den Argumenten des Beschwerdeführers betreffend eine allfällige
Befangenheit der untersuchenden Beamten auseinandergesetzt. Der
angefochtene Entscheid ist allein damit begründet, dass das Bundesamt für
Kommunikation gemäss Art. 2 der Delegationsverordnung mit der Verfolgung
und Beurteilung von Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG
geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen
könne; daraus folge, dass die Untersuchungsbeamten zuständig seien, im
Auftrag des BAKOM verwaltungsstrafrechtliche Untersuchungen durchzuführen;
diese könnten daher nicht als befangen im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. c
VStrR betrachtet werden.
b) Diese Begründung geht an der Sache vorbei, denn die Frage nach der
Zuständigkeit des untersuchenden Beamten deckt sich nicht mit jener nach
einer möglichen Befangenheit desselben. Es liegt auf der Hand, dass allein
die Tatsache, dass die Delegationsverordnung den Beizug von PTT-Beamten
erlaubt, als solche entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners
offensichtlich nicht ausschliesst, dass im konkreten Fall der Anschein der
Befangenheit dieser Beamten bestehen könnte. Der Hinweis allein auf den
Umstand, dass das Vorgehen der Verwaltung einer Departementsverordnung
entspreche, kann deshalb nicht genügen, um auch eine Befangenheit der
im konkreten Fall eingesetzten Beamten zu verneinen. Es kommt hinzu,
dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durch die betreffenden
PTT-Beamten bereits am 8. Januar 1993 eröffnet wurde; die erst am 22. Juni
1993 in Kraft getretene Änderung der Delegationsverordnung kann schon
deshalb nicht genügen, ohne Prüfung der konkreten Umstände die Befangenheit
der mehr als fünf Monate zuvor beauftragten Beamten zu verneinen.
Ob dem Beschwerdegegner damit eine formelle Rechtsverweigerung
vorzuwerfen ist, die für sich allein grundsätzlich zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheides führen müsste, kann im vorliegenden Fall offen
bleiben, da ein allfälliger formeller Mangel mit der Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden
wäre; der Beschwerdeführer hat dadurch keinen Nachteil erlitten.
Erwägung 6
6.- a) Der Beschwerdeführer betreibt nach seiner Darstellung Handel
mit Teilnehmeranlagen, insbesondere Modems, die der Zulassungspflicht
gemäss Art. 34 FMG unterliegen; da dies auch bei den PTT-Betrieben der
Fall sei, seien diese als Marktteilnehmer und damit als seine Konkurrenten
zu betrachten.
b) Die durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente veranlassten
die Anklagekammer, das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement
(im folgenden: Departement) zu ersuchen, sich zur Beschwerde vernehmen
zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der
PTT-Betriebe in Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes
in Frage stehe; im besonderen interessiere die Frage, inwieweit die
PTT-Betriebe tatsächlich am Markt für Teilnehmeranlagen (einschliesslich
Modems) in der Rolle als Konkurrenten des Beschwerdeführers und anderer
Anbieter von zulassungspflichtigen Teilnehmeranlagen teilnähmen.
c) Der Beschwerdegegner und das Departement bestätigen, dass für
die Strafuntersuchungen PTT-Beamte eingesetzt werden; deren Arbeitgeber
seien die PTT-Betriebe; die PTT-Beamten handelten namens und im Auftrag
des Beschwerdegegners, der den PTT-Beamten gegenüber auch weisungsbefugt
sei; sofern nicht durch den Beschwerdegegner beansprucht, würden sie
von den PTT-Betrieben weiterbeschäftigt, wobei dieser Tätigkeitsbereich
auf Aufgaben beschränkt sei, die in keiner Weise mit Tätigkeiten der
PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich
stünden, im wesentlichen Radiomonitoring und Konzessionsdienst; die
PTT-Beamten seien nach wie vor in ihren bisherigen PTT-Büros tätig. Der
Beschwerdegegner stellt nicht in Abrede, dass die PTT-Betriebe "in
gewissen Bereichen" auch Marktteilnehmer seien. Zur Frage der Konkurrenz
zwischen PTT-Betrieben und Beschwerdeführer äussert sich das Departement
nicht näher.
d) Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die
PTT-Betriebe im Bereich der Teilnehmeranlagen und insbesondere Modems im
Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer stehen.
aa) Selbst wenn die Untersuchungsbeamten der PTT-Betriebe "im
Auftrag und unter Aufsicht" des Beschwerdegegners handeln, so ändert dies
nichts an ihrer dienstrechtlichen Stellung als PTT-Beamte, die bei der
Beurteilung eines Anscheins der Befangenheit allein massgebend ist und
aufgrund welcher ihnen gegenüber den PTT-Betrieben als ihren Arbeitgebern
bestimmte Rechte und Pflichten zukommen. Von einer dadurch gegebenen
Interessenkollision gehen im Grunde genommen auch Beschwerdegegner und
Departement aus, wenn sie betonen, dass Verwaltungsstrafuntersuchungen
gegen die PTT-Betriebe selber nicht durch die PTT-Untersuchungsbeamten
sondern durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation
geführt würden. In welcher Funktion die Untersuchungsbeamten innerhalb der
PTT-Betriebe tätig sind, spielt dabei im vorliegenden Fall keine Rolle,
da die innerbetriebliche Aufgabenteilung gegen aussen und insbesondere
für den Beschuldigten in der Verwaltungsstrafuntersuchung nicht
erkennbar ist; für diesen ist entscheidend, dass er durch Angehörige der
PTT-Betriebe, somit eines Konkurrenten, verfolgt und beurteilt wird. Da
PTT-Beamte indessen grundsätzlich in erster Linie die Interessen ihres
Arbeitgebers d.h. der PTT-Betriebe vertreten, bietet ihr Beizug zu
Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine
den im Strafverfahren diesbezüglich geltenden hohen Anforderungen genügende
Gewähr dafür, dass die damit nicht unabhängigen Untersuchungsbeamten mit
der zu verlangenden Unvoreingenommenheit vorgehen.
Der Einsatz von PTT-Beamten zur Verfolgung von Widerhandlungen
gegen das Fernmeldegesetz in einem Bereich, in welchem der Beschuldigte
Konkurrent der PTT-Betriebe ist, erweckt somit aufgrund der zu vermutenden
Interessenkollision zumindest den Anschein der Befangenheit und verletzt
daher Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Die bereits mit der Untersuchung
beauftragten PTT-Beamten haben deshalb unverzüglich in den Ausstand zu
treten; sie sind, wie auch andere PTT-Beamte von der weiteren Untersuchung
gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen.
bb) Im übrigen steht der Einsatz von PTT-Beamten zur Durchführung der
Verwaltungsstrafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer als Konkurrenten
der PTT-Betriebe auch offensichtlich im Widerspruch zum ausdrücklichen
Willen des Gesetzgebers, mit dem Bundesamt für Kommunikation ein
marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben zu betrauen und
diese von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren
(Sten.Bull. SR 1990, 1084); diese Aufgabentrennung war zentraler Punkt der
parlamentarischen Beratung des Fernmeldegesetzes. Insbesondere widerspricht
sie dem in den Beratungen überaus klar und deutlich zum Ausdruck
gekommenen Willen, neu dem Bundesamt für Kommunikation die Verfolgung
und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG
zuzuweisen (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Hervorzuheben ist in
diesem Zusammenhang vor allem die im Parlament ausdrücklich zu Handen der
Materialien abgegebene Erklärung des zuständigen Departementsvorstehers,
die Strafverfolgung werde nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern
grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben (Sten.Bull. SR
1990, 1098). Auch der Gesetzgeber ging somit klar davon aus, dass in
jenen Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten
stehen können, stets eine Interessenkollision zu vermuten ist, die eine
Strafverfolgung des Konkurrenten durch die PTT-Betriebe ausschliesst.
e) Ob der Einsatz von PTT-Beamten im vorliegenden Fall auch gegen
Art. 6 UWG verstösst, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, kann bei
diesem Ergebnis offen bleiben. Dasselbe gilt für die ebenfalls gerügte
Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK.
Erwägung 7
7.- a) Der Beschwerdeführer beantragt, die von den Untersuchungsbeamten
seit dem 8. Januar 1993 vorgenommenen Untersuchungshandlungen als nichtig
zu erklären.
b) Art. 29 VStrR lehnt sich an Art. 10 VwVG an (BBl 1971 I
1009). Wie Art. 10 VwVG trifft auch Art. 29 VStrR keine Unterscheidung
zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen. Dies hat zur Folge,
dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Ausstandsgründe als absolute
(obligatorische) gelten (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II,
S. 835). Amtshandlungen, die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften
zustande kommen, sind - ausser ausnahmsweise in schwerwiegenden Fällen
(HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich
1993, N. 783; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425),
wozu insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen
ist (MOOR, Droit administratif, vol. II, S. 209) - nicht nichtig,
aber anfechtbar (GRISEL, aaO, S. 836; SALADIN, aaO, S. 112). Wird das
Ausstandsbegehren gegen einen Beamten gutgeheissen, so sind die bereits
erfolgten Amtshandlungen des Beamten aufzuheben (GRISEL, Traité de droit
administratif, vol. I, S. 425).
c) Nachdem die Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens
gegen die abgelehnten Untersuchungsbeamten gutzuheissen ist, sind auch
die von diesen seit dem 8. Januar 1993 durchgeführten Amtshandlungen
aufzuheben. Da die abgelehnten Untersuchungsbeamten auch an der
Vorbereitung der Beschlagnahmeverfügungen beteiligt gewesen sein dürften,
sind auch die bisher gegen den Beschwerdeführer erfolgten Beschlagnahmen
aufzuheben und die dabei beschlagnahmten Gegenstände dem Beschwerdeführer
auszuhändigen.