BGE 120 IV 199
120 IV 199
35. Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1994 i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Bern gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 110 Ziff. 5, Art. 251 Ziff. 1, Art. 253, Art. 21 ff. StGB;
Art. 701, Art. 702 Abs. 2 OR; inhaltlich unrichtiges Protokoll einer
Universalversammlung, Falschbeurkundung, Erschleichung einer falschen
Beurkundung, Versuch/Wahndelikt.
Ein Universalversammlungsprotokoll hat insoweit Urkundeneigenschaft,
als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet (E. 3c).
Wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden,
es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit
protokolliert, ist, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder
Vorteilsabsicht gegeben ist, wegen Falschbeurkundung strafbar (E. 3d).
Sind sämtliche Aktien vertreten, rechnet der Protokollführer aber
damit, es verhalte sich anders, und nimmt er das in Kauf, kommt ein
eventualvorsätzlicher Versuch der Falschbeurkundung in Betracht, nicht
ein strafloses Wahndelikt (E. 3e).
Wer die gültige Wahl eines Verwaltungsrates beim Handelsregister
anmeldet und dabei deren Ungültigkeit in Kauf nimmt, ist wegen
eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung
strafbar (E. 4).
Sachverhalt
A.- S., Fürsprecher und Notar, wurde am 15. Juli 1985 von
der Vormundschaftskommission der Stadt Bern gemäss Art. 392 ZGB zum
Vertretungsbeistand von W. ernannt. Am 11. Oktober 1985 führte W., damals
in Untersuchungshaft, im Bezirksgefängnis Bern eine ausserordentliche
Generalversammlung der P. AG durch. S. nahm daran als Protokollführer
teil. Er protokollierte folgendes:
"Der Vorsitzende stellt fest, dass sämtliche Aktien vertreten sind und
keine Einwendungen gegen die Abhaltung einer Universalversammlung im
Sinne von Art. 701 OR erhoben werden."
S. ging dabei davon aus, dass möglicherweise ein Teil der Aktien
an der Generalversammlung nicht vertreten war. Tatsächlich waren alle
Aktien vertreten.
Im Anschluss an diese Universalversammlung wirkte S. mit an der
Übermittlung einer Handelsregisteranmeldung an das Handelsregisteramt Bern,
wonach bei der P. AG anstelle des bisherigen Verwaltungsrates B. neu W.
einzutragen sei.
B.- Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach S. am
20. November 1992 frei von allen gegen ihn erhobenen Anklagen,
unter anderem von der Anklage der Urkundenfälschung, angeblich
begangen am 11. Oktober 1985 in Bern anlässlich der ausserordentlichen
Generalversammlung der P. AG, sowie von der Anklage der Erschleichung
einer Falschbeurkundung, angeblich begangen im Anschluss an diese
ausserordentliche Generalversammlung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil in den beiden erwähnten
Anklagepunkten aufzuheben.
D.- Das Wirtschaftsstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. S.
beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer
Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt
werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien,
falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne
Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften
abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den
Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig
verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer
oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine
Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten
sind.
In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von
Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter
anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben
(Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Das Protokoll
über eine Generalversammlung, bei der eine Neuwahl des Verwaltungsrates
erfolgt, braucht nicht öffentlich beurkundet zu werden. Auch hier hat
keine öffentliche Beurkundung stattgefunden.
Erwägung 2
2.- a) Die Vorinstanz legt dar, die Feststellung, es seien alle
Aktien vertreten und es finde eine Universalversammlung statt, sei
objektiv richtig gewesen. Es sei jedoch umstritten gewesen, wer Aktionär
der P. AG gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe das gewusst. Er
habe in Kauf genommen, dass für den Fall, dass die F. AG Aktionärin
der P. AG war, keine gültige Vollmacht für W. vorgelegen habe. Damit
habe er in Kauf genommen, dass im Protokoll eine unwahre Tatsache -
es finde eine Universalversammlung statt - beurkundet werde. Da der
Beschwerdegegner keine öffentliche Urkunde erstellt habe, habe er keine
Rechtsbelehrungspflicht gehabt. Als Protokollführer sei er grundsätzlich
nur dafür verantwortlich gewesen, dass das Protokoll mit den tatsächlichen
Vorgängen übereinstimme, was der Fall gewesen sei. Der Beschwerdegegner
sei aber zugleich rechtskundiger Beistand von W. gewesen. Als Beistand
habe er weitergehend analog die Pflichten gehabt, die er hätte beachten
müssen, wenn er als Notar gehandelt hätte. Er habe in Kauf genommen,
die Feststellung, es finde eine Universalversammlung statt, stimme nicht
und er verurkunde etwas Unrichtiges. Dass es objektiv anders gewesen
sei, habe er nicht gewusst. Er habe somit ein, wie sich nachträglich
herausgestellt habe, erlaubtes Verhalten als möglicherweise unzulässig
in Kauf genommen. Dies stelle ein strafloses Wahndelikt dar, nicht einen
strafbaren untauglichen Versuch.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe
sich des untauglichen Versuchs der Falschbeurkundung schuldig gemacht.
Erwägung 3
3.- a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht,
wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu
schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu
verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder
beurkunden lässt.
Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind,
eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5
Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
b) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der
Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt,
wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine
Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine
Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann
angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit
der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer
Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können,
die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den
Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln
hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen
genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der
Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt
(BGE 120 IV 122 E. 4c, 119 IV 54 E. 2c/bb mit Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine
Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung
für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35); zuhanden einer Anlegerin
ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen
von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer
Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117
IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE
117 IV 165); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person,
die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363);
Errichtung einer inhaltlich falschen einfach-schriftlichen Vertragsurkunde
(BGE 120 IV 25).
Demgegenüber erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ein Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt, den Tatbestand
der Falschbeurkundung. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber
der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund
seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet
und deshalb besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis auf
BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine einfache
schriftliche Erklärung hinausgehende qualifizierte Funktion zu. In BGE
103 IV 184 f. wurde dies im wesentlichen begründet mit dem besonderen
Vertrauensverhältnis, in welchem der Arzt zur Krankenkasse steht,
sowie damit, dass sich die Ärzte vertraglich verpflichtet hatten,
jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken. Eine
Falschbeurkundung begeht nach der neueren Rechtsprechung auch der
bauleitende Architekt, der überhöhte Rechnungen der Unternehmer prüft
und schriftlich genehmigt. Soweit er die Pflicht zur ordnungsgemässen
Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet er sich in einer
garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in
der schriftlichen Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung
des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig,
unterscheidet sich deshalb erheblich von einer einfachen schriftlichen
Lüge (BGE 119 IV 54 E. 2d). Den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt
auch der Grossist, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches
Wildfleisch bezeichnet. Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von
Wildfleisch bereits im Grosshandel. Der Grossist befindet sich damit in
einer garantenähnlichen Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen
(BGE 119 IV 289 E. 4). Wegen Falschbeurkundung strafbar ist ferner, wer
einen inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft
nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekt
herausgibt. Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für
die Aktienzeichnung. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid
des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können
und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (BGE 120 IV 122 E. 4).
c) Die Veränderung in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates
ist in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9 OR n.F.,
der Sache nach identisch mit Art. 641 Ziff. 8 OR a.F.). Ein von einer
Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg
zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Der
Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
Das hier angefertigte Protokoll über die Universalversammlung, bei
der von der Demission des einzigen Verwaltungsrates B. Kenntnis genommen
und an dessen Stelle W. als einziges Mitglied des Verwaltungsrates
gewählt wurde, war in erster Linie bestimmt als Grundlage für den
Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen
Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat
nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Er hat einen
durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss
der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene
Frage zu prüfen, ob die Universalversammlung ordnungsgemäss einberufen und
zusammengesetzt war (BGE 114 II 68 E. 2 mit Hinweis). Der Registerführer
darf und muss somit darauf vertrauen, dass das Protokoll über die Abhaltung
einer Universalversammlung und die dabei getroffenen Beschlüsse und Wahlen
keine falschen Angaben enthält. Der Protokollführer befindet sich damit
gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung. Diese
Vertrauensstellung ist vergleichbar mit jener des Arztes gegenüber der
Krankenkasse oder des bauleitenden Architekten gegenüber dem Bauherrn
(oben E. 3b). Die Urkundeneigenschaft eines Universalversammlungsprotokolls
ist deshalb jedenfalls insoweit zu bejahen, als es Grundlage für einen
Eintrag im Handelsregister bildet.
d) W. sollte gestützt auf das Universalversammlungsprotokoll vom
11. Oktober 1985 als Verwaltungsrat der P. AG im Handelsregister
eingetragen werden. Der Zweck des Protokolls lag somit nicht nur
darin zu beweisen, was an der Versammlung gesagt wurde. Zweck des
Protokolls war vielmehr auch und in erster Linie, im Hinblick
auf den Handelsregistereintrag zu beweisen, dass eine gültige
Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl
vorgenommen worden sei. Bei den in das Universalversammlungsprotokoll
der P. AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb nicht nur
um solche zu Protokoll, bei denen die Erklärungsabgabe als äusserer
Vorgang festgehalten wird und der Protokollführer sich um den wirklichen
inneren Willen des Erklärenden nicht kümmert, sondern um solche zu Urkund,
bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt
oder zumindest kommen sollte (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches
Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 57 ff.). Der Protokollführer einer
Universalversammlung hat damit eine andere Stellung als etwa der
einer Zeugeneinvernahme, der einfach das aufzuschreiben hat, was der
Zeuge gesagt hat, und zwar auch dann, wenn er weiss, dass der Zeuge
lügt. Weiss der Protokollführer der Universalversammlung, dass die
Aussage des Vorsitzenden über die Vertretung sämtlicher Aktien und die
Abhaltung einer gültigen Universalversammlung falsch ist, muss er die
Protokollierung ablehnen. Protokolliert er gleichwohl, erstellt er eine
inhaltlich unwahre Urkunde und macht sich, sofern nebst dem Vorsatz auch
die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, nach Art. 251 StGB
strafbar. Der Protokollführer haftet strafrechtlich auch dann, wenn er,
wie hier, nur die Aussagen des Vorsitzenden wiedergibt. Die indirekte
Formulierung entlastet ihn nicht. Der Protokollführer wirkt mit an einem
Unterfangen, dessen Ziel darin besteht, den Handelsregisterführer über
die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung und die Vornahme einer
gültigen Wahl zu täuschen. Für den Handelsregisterführer ist es aber
unwesentlich, ob die Aussage über die Vertretung sämtlicher Aktien in
direkter oder in indirekter Form im Protokoll enthalten ist; er darf und
muss sich in jedem Fall darauf verlassen, dass die Aussage den Tatsachen
entspricht. Weiss sowohl der Protokollführer wie auch der Vorsitzende,
dass die Feststellung über die Vertretung sämtlicher Aktien falsch ist,
ist Mittäterschaft anzunehmen. Der Tatbeitrag des Vorsitzenden besteht
dabei in der Abgabe der unwahren Erklärung, der des Protokollführers in der
Erstellung der Urkunde. Weiss nur der Protokollführer, dass die Erklärung
des Vorsitzenden falsch ist, und benützt er den gutgläubigen Vorsitzenden
als Werkzeug, ist der Protokollführer als mittelbarer Täter strafbar.
Das hier Gesagte gilt grundsätzlich für jeden Protokollführer,
unabhängig davon, ob er, wie der Beschwerdegegner, juristisch gebildet
und ob er Beistand des Vorsitzenden ist. Bei juristisch nicht gebildeten
Protokollführern, insbesondere bei solchen, die der Versammlung als
untergeordnete Schreibkraft beiwohnen, dürfte allerdings regelmässig die
Erfüllung des subjektiven Tatbestandes fraglich sein.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
(Art. 277bis Abs. 1 BStP) waren an der Universalversammlung alle Aktien
vertreten. Der Beschwerdegegner beurkundete deshalb objektiv keine
unwahre Tatsache. Er war jedoch im unklaren darüber, wer Aktionär der
P. AG war. Er nahm in Kauf, dass nicht alle Aktien vertreten waren und die
beurkundete Feststellung, es seien alle Aktien vertreten, falsch war. Bei
dieser Sachlage kommt entgegen der Ansicht der Vorinstanz ein strafbarer
Versuch in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt. Ein Versuch ist
gegeben, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt
und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven
Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale
müssen vollständig erfüllt sein, in erster Linie der Vorsatz, wobei
Eventualvorsatz genügt; ferner müssen die tatbestandsmässigen Absichten,
Gesinnungsmerkmale usw. gegeben sein (TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 21, N. 1 f.). Ausbleiben
können, ganz oder zum Teil, die objektiven Tatbestandsmerkmale (SCHULTZ,
Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl.,
S. 269). Beim Versuch ist der Vorsatz des Täters auf die Herbeiführung
eines Sachverhalts gerichtet, der einen Straftatbestand erfüllt. Anders
verhält es sich beim Wahndelikt, das begeht, wer irrigerweise meint,
eine in Wahrheit straflose Handlung sei strafrechtlich verboten. Der
Wille des "Täters" ist beim Wahndelikt auf die Verwirklichung eines
Sachverhalts gerichtet, der keinen Straftatbestand erfüllt (STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 12 N. 21). Im vorliegenden Fall
nahm der Beschwerdegegner eventualvorsätzlich die unrichtige Beurkundung
einer rechtlich erheblichen Tatsache in Kauf. Sein (Eventual)-Vorsatz war
somit gerichtet auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, bei dem der
Tatbestand der Falschbeurkundung eingreift, nicht auf die Verwirklichung
eines Sachverhalts, der keinen Straftatbestand erfüllt. War neben dem
Eventualvorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht nach Art. 251
Ziff. 1 Abs. 1 StGB gegeben und damit der subjektive Tatbestand vollständig
erfüllt, hat sich der Beschwerdegegner nach dem Gesagten der versuchten
Falschbeurkundung schuldig gemacht.
f) Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat
sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend dazu geäussert, ob
die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben war. Sie wird dazu bei der
Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von
der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben
(Art. 277ter Abs. 2 BStP).
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der
Beschwerdegegner habe sich auch des Versuchs des Erschleichens einer
falschen Beurkundung schuldig gemacht.
a) Gemäss Art. 253 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt,
dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich
erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
b) Die Universalversammlung der P. AG und die Wahl von W. zum
Verwaltungsrat waren rechtsgültig. Der objektive Tatbestand der
Erschleichung einer Falschbeurkundung scheidet deshalb aus. Indessen
kommt aus den oben (E. 3e) dargelegten Gründen auch hier die Annahme eines
Versuchs in Betracht. Meldete der Beschwerdegegner die Wahl von W. beim
Handelsregister an, rechnete er dabei mit der Möglichkeit, dass die Wahl
nicht gültig war, und nahm er damit in Kauf, dass der Handelsregisterführer
eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunde, machte er sich
des eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen
Beurkundung schuldig.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung zunächst im einzelnen
festzustellen haben, welche Handlungen der Beschwerdegegner im Zusammenhang
mit der Handelsregisteranmeldung vorgenommen hat. Sodann wird sie sich zum
subjektiven Tatbestand zu äussern haben. Gestützt darauf wird sie unter
Zugrundelegung der hier gegebenen Rechtsauffassung neu zu urteilen haben.