BGE 120 II 425
120 II 425
78. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 octobre 1994 dans la
cause B. SA contre Cour d'appel de l'Etat de Fribourg (recours de droit
public) Regeste
Art. 4 BV, Art. 725 Abs. 2 und 725a OR. Überschuldung einer
Aktiengesellschaft; Konkursaufschub; überspitzter Formalismus.
Den Konkursaufschub von der Einreichung einer durch die Revisionsstelle
der Gesellschaft geprüften Zwischenbilanz abhängig zu machen, stellt dann
keinen überspitzten Formalismus dar, wenn der Richter wie im vorliegenden
Fall über keine anderen zuverlässigen Unterlagen verfügt (E. 2).
Die Grundsätze über die Rechnungslegung des neuen Aktienrechts sind
auf das Geschäftsjahr 1993 und nicht ab deren Inkrafttreten anwendbar;
die Voraussetzungen des Konkursaufschubs unterstehen dieser Regelung
jedoch nicht (E. 3).
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir fait preuve
d'un formalisme excessif en subordonnant l'octroi de l'ajournement de la
faillite à la présentation d'un bilan intermédiaire, vérifié par un organe
de révision. Eu égard à sa situation économique difficile, il se révèle
en pratique impossible de désigner à court terme un organe de révision,
le précédent ayant renoncé à son mandat lors de l'assemblée générale
du 30 juin 1993. Elle estime en outre insoutenable de mettre en doute,
de manière générale, les documents comptables produits par son conseil
d'administration, dans la mesure où le Tribunal cantonal a apprécié la
possibilité d'un assainissement en se fondant uniquement sur son bilan
au 31 juillet 1993.
a) L'excès de formalisme est un déni de justice, réalisé notamment
lorsque l'autorité applique une règle de procédure avec une dureté
exagérée ou impose des exigences excessives à l'égard des actes juridiques,
privant ainsi le citoyen d'une voie de droit d'une manière inadmissible;
l'art. 4 Cst. est violé quand le strict respect d'une exigence de forme
ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin
en soi et empêche ou complique de manière insoutenable la réalisation
du droit matériel. L'on ne saurait dès lors refuser à un justiciable une
prétention juridique pour le seul motif qu'un fait qui ressort aisément
des documents produits n'a pas reçu de confirmation officielle (ATF 119
Ia 4 consid. 2 p. 6, 119 III 28 consid. 3b p. 31, 118 Ia 14 consid. 2a
p. 15, 241 consid. 4 p. 244 et les arrêts cités; SPÜHLER, Die Praxis der
staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, p. 129 no 408 et no 409).
b) Selon l'art. 725 al. 2 CO, lorsqu'il existe des raisons sérieuses
d'admettre qu'une société anonyme est surendettée, un bilan intermédiaire
est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision. Cette
règle a un caractère à la fois préventif et correctif (BÖCKLI, Das neue
Aktienrecht, Zürich 1992, p. 459 no 1694). Même si, pour évaluer la
situation financière de la société, le juge doit prendre en considération
des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de
la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Le
juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable;
en particulier, les créanciers ne doivent pas se trouver dans une plus
mauvaise situation qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite. Si
l'ajournement est accordé, il a pour effet de suspendre les poursuites
(WÜSTINER, Commentaire Honsell/Vogt/Watter, vol. II, n. 3, 6, 7 et 9 ad
art. 725a CO).
Vu la portée d'une telle décision, le juge ne peut pas faire
abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés
de manière idoine. Cela est d'autant plus vrai lorsque, comme en l'espèce,
il ne dispose d'aucunes pièces examinées par un organe indépendant et
compétent, et au besoin corrigées. En outre, les divergences concernant
divers postes justifient précisément que l'autorité cantonale ait non
pas - comme le pense la recourante - réfuté en bloc et sans motifs sa
comptabilité, mais apprécié, à juste titre, la pertinence des comptes
avec circonspection.
A cela s'ajoute qu'au moment de sa requête d'ajournement de faillite,
la recourante ne possédait pas d'organe de révision, indispensable
également sous l'ancien droit. Autant qu'il ressort de l'arrêt attaqué
et des pièces du dossier, elle ne s'est pas efforcée d'en trouver, même
durant l'instance cantonale. Or quand un réviseur démissionne entre deux
assemblées générales ordinaires, une assemblée générale extraordinaire
doit être convoquée aux fins d'en élire un autre (BÜRGI, n. 36 ad art. 727
aCO; BÖCKLI, op.cit., p. 489 no 1796). Si le conseil d'administration ne
s'acquitte pas de cette obligation, et après qu'un avertissement a été
donné en vain à la société anonyme par le préposé au registre du commerce,
le juge désigne un organe de révision pour l'exercice annuel (art. 727f
CO). Cela démontre l'importance de cet organe auquel il incombe même,
selon le nouveau droit de la société anonyme, d'aviser le juge en cas de
surendettement manifeste si le conseil d'administration omet de le faire
(art. 729b al. 2 CO; BÖCKLI, op.cit., p. 497 no 1829).
Si le juge ajourne la faillite, il a l'obligation d'ordonner des
mesures propres à maintenir le patrimoine social et à garantir le
désintéressement équitable des créanciers. Entrent en ligne de compte,
à côté des limitations du pouvoir de disposition et de représentation,
l'établissement de rapports intermédiaires, l'institution d'une commission
des créanciers et la nomination d'un curateur. En l'absence de documents
fiables, le juge ne peut pas non plus se prononcer sur les mesures à
prendre, de sorte que l'ajournement de la faillite n'est pas admissible
(art. 725a al. 2 CO; WÜSTINER, op.cit., n. 10/12 ad art. 725a CO); BÖCKLI,
op.cit., p. 465 no 1718).
c) Vu ce qui précède, le grief selon lequel le Tribunal cantonal
aurait appliqué trop sévèrement les conditions formelles de l'octroi de
l'ajournement de la faillite, au préjudice des droits de la recourante,
est dès lors mal fondé.
Au demeurant, l'autorité cantonale n'a pas refusé d'entrer en matière
pour le motif que la recourante n'avait pas produit de bilan intermédiaire
vérifié par un organe de révision. Elle a au contraire évalué globalement
la situation financière de la société, en précisant simplement qu'il
convenait d'examiner avec réserve les documents produits. Or il n'est
pas démontré que la cour d'appel aurait ainsi procédé à une appréciation
arbitraire des preuves.
Erwägung 3
3.- Selon la recourante, le tribunal cantonal a commis arbitraire en
appliquant le nouvel art. 725 CO avant le début de l'exercice commercial
1993. A l'appui de ce moyen, elle se réfère à l'opinion de HIRSCH (Le
droit transitoire, in: Le nouveau droit des sociétés anonymes, Lausanne,
1993, p. 408). Cependant, l'auteur précité se contente de dire que
la réglementation de la comptabilité annuelle, et donc de la reddition
correcte des comptes, s'applique à l'activité commerciale de 1993, et non
pas déjà au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société
anonyme, à savoir le 1er juillet 1992. Si l'on considère que, dans de
nombreuses entreprises, l'exercice social coïncide avec l'année civile,
cette solution est pour le moins censée. La recourante perd cependant de
vue qu'en ce qui concerne les conditions de l'ajournement de la faillite,
la question de l'application des nouveaux principes comptables n'entre pas
en considération. Seul est déterminant le fait que, comme sous l'ancien
droit, le rapport intermédiaire établi par la société anonyme dans la
perspective d'un assainissement doit être vérifié par une institution
désormais désignée sous le nom d'organe de révision et non plus organe
de contrôle. Savoir si cette vérification doit être exécutée selon les
nouvelles dispositions en matière comptable n'est pas décisif; dans
l'intérêt d'une liquidation rapide, il s'agira d'ailleurs d'un examen
plutôt sommaire (BÖCKLI, op.cit., pp. 459/460 no 1695).