BGE 120 II 393
120 II 393
72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1994 i.S.
Firma S. gegen A. und Konsorten (Berufung) Regeste
Art. 697b OR, Art. 8 ZGB. Aktienrecht; Sonderprüfung.
Berufungsfähigkeit des Entscheids über das Gesuch um Einsetzung eines
Sonderprüfers (E. 2).
Intertemporalrechtliche Zulässigkeit der Sonderprüfung in bezug
auf Sachverhalte, die sich vor dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts
ereignet haben (E. 3).
Voraussetzungen, unter denen ein gesetzes- oder statutenwidriges
Verhalten der Organe und ein dadurch verursachter Schaden glaubhaft
gemacht sind; Geltungsbereich von Art. 8 ZGB in diesem Zusammenhang (E. 4).
Sachverhalt
A.- Am 26. Februar 1993 führte die Firma S., eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in B., eine ausserordentliche Generalversammlung über eine
Änderung ihrer Statuten durch. Einige Aktionäre verlangten Auskunft über
bestimmte Geschäftsvorgänge und stellten Antrag auf Sonderprüfung, den die
Versammlung indessen ablehnte. Darauf verlangten 93 Aktionäre am 26. Mai
1993 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug die Einsetzung eines Sonderprüfers.
Am 30. Juni 1993 hielt die Firma S. die ordentliche Generalversammlung
über das Geschäftsjahr 1991/92 ab. Wiederum verlangten verschiedene
Aktionäre Auskunft über den Geschäftsverlauf sowie die Durchführung einer
Sonderprüfung, was die Versammlung ablehnte. In der Folge stellten 90
Aktionäre am 16. Juli 1993 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug ebenfalls
ein Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers.
Das Kantonsgerichtspräsidium vereinigte am 17. August 1993 die
beiden Verfahren und hiess die Gesuche am 22. Oktober 1993 teilweise
gut. Es setzte die Treuhandgesellschaft C. AG als Sonderprüferin ein und
beauftragte sie damit, bestimmte Fragen schriftlich zu beantworten.
Die Firma S. focht diesen Entscheid mit Beschwerde an, die von der
Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 21. Januar
1994 abgewiesen wurde.
Die Firma S. legte gegen den Entscheid der Justizkommission Berufung
ein, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers im Sinne von
Art. 697b OR ist - wie das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR - als
selbständiges Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre zu verstehen. Der
darüber ergehende gerichtliche Entscheid stellt einen Endentscheid in
einer Zivilrechtsstreitigkeit dar, welcher bei Vorliegen der übrigen
Voraussetzungen mit Berufung angefochten werden kann (vgl. BGE 112 II 145
E. 2b S. 147 mit Hinweisen; OR-WEBER, N. 4 zu Art. 697c OR; ANDREAS CASUTT,
Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich
1991, S. 102 Rz. 51).
Beim Urteil der Justizkommission handelt es sich um einen
letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 48 OG, womit die
funktionale Berufungsfähigkeit gegeben ist. Nach Auffassung der Beklagten
liegt sodann eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im
Sinne von Art. 44 OG vor. Hiegegen spricht indessen, dass einerseits die
kapitalbezogene Struktur der Aktiengesellschaft auch die Ausgestaltung der
Mitgliedschaft bestimmt und anderseits die richterliche Einsetzung eines
Sonderprüfers nach dem Gesetz von einer glaubhaft gemachten Schädigung der
Gesellschaft oder der Aktionäre abhängt (Art. 697b Abs. 2 OR). Dies richtet
die Sonderprüfung mindestens vornehmlich, wenn nicht sogar ausschliesslich
auf die Überprüfung der Verantwortlichkeit von Gründern oder Organen aus
(Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 über die Revision des
Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., 834 f.; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht,
S. 506 Rz. 1852; HIRSCH, Le contrôle spécial, in Le nouveau droit des
sociétés anonymes, S. 413 ff., 418; MÜLLER/LIPP, Der Verwaltungsrat,
S. 327). Daraus aber folgt, dass der Anspruch auf richterliche Einsetzung
eines Sonderprüfers, obschon er an sich zu den nicht vermögensmässigen
Schutzrechten der Aktionäre zählt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss
des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., S. 283 Rz. 85),
zur Wahrung vermögensmässiger Interessen der Aktionäre bestimmt ist. Die
gerichtliche Auseinandersetzung gehört deshalb zu den vermögensrechtlichen
Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG.
Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (Art. 51 Abs. 1 lit. a und
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG) finden sich weder in der Berufungsschrift
noch im angefochtenen Urteil Angaben zum Streitwert. Aus den Erwägungen
der Justizkommission zur Höhe des mutmasslichen Schadens kann indessen
abgeleitet werden, dass der Streitwert jedenfalls mehr als Fr. 8'000.-
beträgt. Auf die Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
Erwägung 3
3.- Die Beklagte hält eine Sonderprüfung in bezug auf Sachverhalte,
die sich vor dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts ereignet
haben, aus intertemporalrechtlichen Gründen für ausgeschlossen. Diese
Auffassung ist rechtsirrtümlich. Die im vorliegenden Fall anwendbaren
Schlussbestimmungen zum Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die
Änderung des Obligationenrechts (AS 1992 781 ff.) verweisen vorab auf
den Schlusstitel des Zivilgesetzbuches (Art. 1) und enthalten daneben
eigenständige intertemporalrechtliche Regeln zum Verhältnis von Gesetz
und Statuten (Art. 2 ff.). Dazu gehört der Vorbehalt, dass bestimmte
statutarische Vorschriften, die mit dem neuen Recht unvereinbar sind,
noch während längstens fünf Jahren in Kraft bleiben (Art. 2 Abs. 3). Das
Recht auf Sonderprüfung ist indessen als gesetzlich gewährleistetes
Informationsrecht der Aktionäre einer allfällig bestehenden einschränkenden
oder abweichenden Regelung durch die Statuten entzogen und fällt
deshalb nicht unter den Vorbehalt von Art. 2 Abs. 3. Der in diesem Sinne
zwingende Anspruch auf Sonderprüfung untersteht inhaltlich uneingeschränkt
dem Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit des neuen Rechts, und zwar
unabhängig davon, wann sich die zu prüfenden Sachverhalte ereignet haben
(FORSTMOSER, Vom alten zum neuen Aktienrecht, SJZ 88/1992, S. 159; BÖCKLI,
aaO, S. 559 Rz. 2054). Das Rückwirkungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB
gilt einzig für die rechtliche Beurteilung dieser Sachverhalte (BÖCKLI,
aaO, S. 579 Rz. 2148).
Erwägung 4
4.- Das Institut der Sonderprüfung hat den Zweck, die
Informationsrechte der Aktionäre, namentlich der Minderheitsaktionäre,
und damit die Transparenz gesellschaftsrechtlich bedeutsamer Vorgänge zu
verbessern (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 834 ff.; BÖCKLI, aaO,
S. 505 ff. Rz. 1850 ff.; HIRSCH, aaO, S. 413; CASUTT, aaO, S. 16 ff.;
OR-WEBER, N. 1 und 2 zu Art. 697a OR; MÜLLER/LIPP, aaO, S. 326 ff.; PETRA
SCHMITT, Das Verhältnis zwischen Generalversammlung und Verwaltung in der
Aktiengesellschaft, Diss. Basel 1991, S. 92 ff.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
aaO, S. 293 Rz. 127; FORSTMOSER, Alter Wein in neuen Schläuchen?,
ZSR 111/1992 I S. 1 ff., 12). Lehnt die Generalversammlung einen
entsprechenden Antrag ab, so können Aktionäre, die zusammen mindestens
10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken
vertreten, innerhalb dreier Monate die gerichtliche Einsetzung eines
Sonderprüfers verlangen, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer
oder Gesellschaftsorgane Gesetz oder Statuten verletzt und damit die
Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b OR).
a) Die formellen Voraussetzungen für die Einsetzung eines Sonderprüfers
(ablehnender Generalversammlungsbeschluss, Höhe der Kapitalbeteiligung,
Klagefrist) sind im vorliegenden Fall unstreitig gegeben.
b) Streitig ist dagegen das Vorliegen der materiellen
Voraussetzungen. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte geltend, die
Justizkommission habe bundesrechtliche Beweisanforderungen missachtet,
indem sie an den Hauptbeweis der Kläger einen anderen, tieferen Massstab
angelegt habe als an den Gegenbeweis; während sie beim Hauptbeweis
statt des gesetzlich geforderten Glaubhaftmachens blosses Behaupten habe
genügen lassen, habe sie von der Beklagten einen eigentlichen Beweis des
Gegenteils verlangt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 8 ZGB
nicht nur das Recht zum Beweis, sondern auch das Recht zum Gegenbeweis. Der
Gegner der beweisbelasteten Partei hat einen Anspruch darauf, zum Beweis
von Umständen zugelassen zu werden, die beim Richter Zweifel an der
Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen
wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen (BGE 115 II 305). Für
das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der
Hauptbeweis erschüttert wird, nicht aber auch, dass der Richter von
der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt wird (BGE 76 II 188
E. 3 S. 194). Insoweit unterscheidet sich der Gegenbeweis vom Beweis
des Gegenteils, der sich gegen eine gesetzliche Vermutung richtet und
seinerseits ein Hauptbeweis ist (KUMMER, Berner Kommentar, N. 107 f. zu
Art. 8 ZGB), für welchen das entsprechende Beweismass gilt.
Ob die vom Gegenbeweis erfassten Tatsachen geeignet sind, den
Hauptbeweis zu erschüttern, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die vom
Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht geprüft wird. Das gilt auch im
Fall, dass das Beweismass für den Hauptbeweis - wie hier - bundesrechtlich
festgesetzt ist. Bundesrechtliche Beweisvorschriften sind dagegen dann
verletzt, wenn der kantonale Sachrichter den Hauptbeweis als erschüttert
betrachtet, aber dennoch auf die Sachdarstellung der beweisbelasteten
Partei abstellt mit der Begründung, die Gegendarstellung des Beweisgegners
sei ihrerseits unbewiesen geblieben. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall
keine Rede sein. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass
die Justizkommission in Würdigung der im kantonalen Verfahren erhobenen
Beweise zum Ergebnis gekommen ist, die Kläger hätten glaubhaft gemacht,
dass der Verwaltungsrat gesetzeswidrig gehandelt und dadurch die Aktionäre
oder die Gesellschaft geschädigt habe. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB
scheidet damit aus.
c) In den soeben erwähnten Plausibilitätsvoraussetzungen liegt der
Angelpunkt des Sonderprüfungsrechts, da es einerseits bei übertriebenen
Anforderungen toter Buchstabe bleiben könnte, und anderseits bei
grosszügiger Handhabung ein Widerspruch zum Regelungsgedanken des
Gesetzgebers entstände, wonach die zwangsweise Sonderprüfung nicht
leichthin zuzulassen sei (HIRSCH, aaO, S. 418). Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang, dass das Glaubhaftmachen sowohl Tat- wie Rechtsfragen
betrifft. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder
Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende
Schaden glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung
des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden,
sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht,
auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Aufl., S. 323 Fn. 27; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts,
4. Aufl., S. 135). Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen
lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Es hat vielmehr in
wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die von den
Gesuchstellern behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit
hin zu prüfen. Das Gericht hat sich dabei vor Augen zu halten, dass es
die mit Hilfe des Gesuchs im allgemeinen mittelbar angestrebte Haftung
von Organen oder Gründern nicht antizipiert zu beurteilen, sondern bloss
die Möglichkeit zu gewähren hat, deren tatbeständliche Voraussetzungen
durch den Sonderprüfer abklären zu lassen. Zu beachten ist im übrigen,
dass die Sonderprüfung der Verbesserung der Information der Gesuchsteller
zu dienen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen
Nachweise verlangen darf, welche erst der Sonderprüfer erbringen soll
(CASUTT, aaO, S. 94).
Entsprechendes gilt in bezug auf die sich stellenden Rechtsfragen,
namentlich jene im Zusammenhang mit den behaupteten Pflichtverletzungen von
Organen oder Gründern. Auch hier hat das Gericht die Frage nach dem rechts-
oder statutenwidrigen Verhalten und damit nach der Verantwortlichkeit
nicht abschliessend zu beantworten, sondern es darf sich mit einer
summarischen Prüfung begnügen (CASUTT, aaO, S. 99). Zu weit ginge
allerdings, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum vorsorglichen
Rechtsschutz uneingeschränkt zu übernehmen, wonach einem Begehren bereits
zu entsprechen ist, wenn es sich nach einer summarischen Prüfung der
massgebenden Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (BGE 108 II
69 E. 2a S. 72). Dem Gesuch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist aber
jedenfalls dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den
Anspruchsvoraussetzungen von Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung
als einigermassen aussichtsreich oder doch zum mindesten als vertretbar
erweisen (vgl. in diesem Sinne für den vorsorglichen Rechtsschutz: DAVID,
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 189 f.).
aa) Die Justizkommission hält für glaubhaft gemacht, dass der
Verwaltungsrat der Beklagten die von der Sonderprüfung betroffenen
Veräusserungs- und Erwerbsgeschäfte pflicht- und kompetenzwidrig
selbst beschlossen habe, anstatt sie der Generalversammlung zu
unterbreiten. Diese Auffassung ist im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 649 aOR (BGE 100 II 384 E. 2b S. 390 f.) und
des von der Justizkommission - jedenfalls im Rahmen einer summarischen
Prüfung - zutreffend ausgelegten statutarischen Zweckartikels der
Beklagten vertretbar. Dass die Generalversammlung von den einzelnen
Geschäften gewusst haben soll, schliesst im übrigen die Annahme einer
Pflichtwidrigkeit durch Kompetenzanmassung nicht aus. Ebensowenig
steht der Gesuchsgutheissung eine allfällig dem Verwaltungsrat erteilte
Décharge entgegen, selbst wenn sie unter anderem durch die am vorliegenden
Verfahren beteiligten Aktionäre erfolgt wäre, denn einerseits ist die
gesetzliche Kompetenzordnung bereits hinsichtlich der Behandlung und
Beschlussfassung im zuständigen Organ zwingend, und anderseits sollen
mit der Sonderprüfung nicht nur die Interessen der einzelnen Aktionäre,
sondern auch jene der Gesellschaft selbst gewahrt werden (vgl. CASUTT,
aaO, S. 93 Rz. 27). Der gegen die Justizkommission erhobene Vorwurf einer
Bundesrechtsverletzung erweist sich somit als unbegründet.
Unter diesen Umständen kann sodann offenbleiben, ob der Verwaltungsrat
auch darum gesetzes- oder statutenwidrig gehandelt hat, weil bestimmte
Mitglieder nicht in den Ausstand getreten sind. Auf die mit der Berufung
in diesen Zusammenhang erhobenen Einwände braucht deshalb nicht eingegangen
zu werden.
bb) Nach Auffassung der Justizkommission ist - wie bereits erwähnt
- auch das Vorliegen eines Schadens von den Klägern glaubhaft gemacht
worden. Im Berufungsverfahren gilt die Regel, dass die Ermittlung
des Schadens grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend
zu beurteilende Tatfrage ist. Rechtsfrage und vom Bundesgericht in
einem solchen Verfahren zu prüfen ist nur, ob der kantonale Richter
den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der
Schadensberechnung verletzt hat (BGE 119 II 249 E. 3a S. 251 mit
Hinweisen). Solche Rügen werden mit der Berufung indessen nicht
erhoben. Was die Beklagte vorbringt, erschöpft sich vielmehr in einer
unzulässigen Kritik an der Beweiswürdigung der Justizkommission. Insoweit
ist deshalb auf die Berufung nicht einzutreten.