BGE 120 II 374
120 II 374
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1994 i.S.
Stiftung X. (Schweiz) in Gründung gegen Eidgenössisches Departement des
Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Stiftungsaufsicht (Art. 84 Abs. 1 ZGB) und Stiftungsfreiheit
(Art. 80/81 und 83 ZGB).
Bei einer gewöhnlichen Stiftung bestimmen statutarischer Zweck und
örtlicher Tätigkeitsbereich das für die Aufsicht zuständige Gemeinwesen
(E. 3).
Eine gewöhnliche Stiftung bedarf zu ihrer Errichtung keiner
behördlichen Genehmigung und muss bei Erfüllung der gesetzlichen
Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen werden. Eine staatliche
Mitwirkung im Errichtungsstadium ist nur in engen Grenzen möglich und folgt
dem Grundsatz, die Stiftung dem Stifterwillen gemäss zu erhalten (E. 4).
Sachverhalt
A.- Gegen die Verfügung des Eidgenössischen Departementes des Innern
(nachfolgend: EDI), die Bundesaufsicht nicht zu übernehmen, erhob die
Stiftung X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Nach Art. 84 Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der
Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer
Bestimmung angehören. Bei gewöhnlichen Stiftungen ist darauf abzustellen,
in den Aufgabenkreis welchen Gemeinwesens deren Zweck fällt; auf den
Stifterwillen oder den Sitz der Stiftung kann es nicht ankommen (BGE 56
I 377 E. 2 S. 380). Massgebend ist auch die räumliche Ausdehnung der
Stiftungstätigkeit (BGE 72 I 52 E. 2 S. 56; RIEMER, Berner Kommentar,
N. 5 ff. und N. 15 zu Art. 84 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 4
zu Art. 84 ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts,
4.A. Bern 1994, S. 263). Aus der Praxis der zuständigen Behörden lässt
sich als weitere Regel insbesondere die lokale - kommunale oder kantonale -
Bindung an den Betrieb einer Anstalt, an ein wirtschaftliches Unternehmen
oder an die spezifisch örtliche Ausrichtung der Zweckverwirklichung
feststellen. In Betracht fallen sodann besondere Verhältnisse und
Zweckmässigkeitsüberlegungen, die allesamt dem örtlichen Bezug
in irgendeiner Weise Rechnung tragen wollen (vgl. RIEMER, Berner
Kommentar, N. 16 und N. 18, sowie die Auflistung der Rechtsprechung in
N. 32/33 zu Art. 84 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 84 ZGB).
Zusammengefasst beurteilt sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach
dem Zweck der Stiftung und ihrem räumlichen Wirkungskreis. Die Art. 84
Abs. 1 ZGB entsprechende Formulierung in Art. 57 Abs. 1 ZGB wird nicht
anders verstanden (BGE 112 II 1 E. 5 S. 8/9; EGGER, Zürcher Kommentar,
N. 3 zu Art. 57 ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, aaO, S. 211; vgl. RIEMER,
Berner Kommentar, N. 209 des Syst. Teils vor Art. 52-59 ZGB).
Die Organisation und deren Umfeld haben das EDI veranlasst, die
Aufsicht über die Beschwerdeführerin abzulehnen. Ausschlaggebend sind
dabei Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Institution gewesen, weil
offenbar Beziehungen zu einer Organisation bestünden, deren Verhältnis
zu Gewalt und Recht als problematisch zu bezeichnen sei. Was die
sozialen Aktivitäten angehe, so würden sie sich bei näherem Hinsehen als
geschickte Propagandaaktion erweisen und der Geldbeschaffung dienen. In
einer Sammelaktion habe sich die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise
bereits als Stiftung bezeichnet und ausserdem das EDI als "Kontrollstelle"
angegeben. Begründete Zweifel, ob das Vermögen der Beschwerdeführerin -
die aufgrund dieser Sammelaktion geäufneten Mittel - ausschliesslich im
Sinne des vorgesehenen Stiftungszweckes verwendet würden, seien nicht zu
unterdrücken, so dass dieses Sammelvermögen einer Institution mit gleicher
oder ähnlicher Zwecksetzung überwiesen werden müsste.
Allein schon die Gegenüberstellung von Entscheidkriterien, wie sie
von Rechtsprechung und Lehre angeführt werden, und tatsächlich genannten
Gründen, die Bundesaufsicht zu verweigern, machen deutlich, dass sich das
EDI in Beurteilung der Aufsichtszuständigkeit von sachfremden Motiven hat
leiten lassen. Mag für die Zuständigkeit des Gemeinwesens auch nicht ein
"critère d'ordre extérieur" (BGE 56 I 377 E. 2 S. 380) wesentlich sein,
so ist dennoch der "Bestimmung" in Verbindung mit dem räumlichen Moment
("angehört") Rechnung zu tragen. Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich
legen sie fest, und die Aufsichtszuständigkeit des Gemeinwesens kann
nicht aus irgendwelchen anderen Gründen abgelehnt werden. Die Rüge der
Beschwerdeführerin ist begründet (Art. 104 lit. a OG).
Erwägung 4
4.- Was mit der angefochtenen Verfügung letztlich bezweckt
wird, zeigt das EDI in seiner Vernehmlassung auf. Es hält dort unter
anderem fest, die erwähnten Gründe hätten es dazu bewogen, "in dieser
Angelegenheit noch gründlicher zu recherchieren und den Eintrag der
bereits gegründeten Stiftung im Handelsregister zu untersagen. ... Wenn
seitens der Aufsichtsbehörde schon im Rahmen der Vorprüfung einer
Stiftungsurkunde begründete Zweifel an der zweckkonformen Verwendung des
Stiftungsvermögens bestehen, so bleibt nur die Möglichkeit, die Übernahme
der Stiftungsaufsicht zu verweigern und den Eintrag im Handelsregister zu
verhindern, damit eine solche Stiftung keine Tätigkeit entfalten kann." -
Im Zusammenhang mit gewöhnlichen Stiftungen erwecken diese Auffassung
und die Vorgehensweise unüberwindbare Bedenken.
a) Das Stiftungsrecht des ZGB beruht auf dem Prinzip der
Stiftungsfreiheit (RIEMER, Berner Kommentar, N. 55 ff. des Syst. Teils
vor Art. 80-89bis ZGB mit weiteren Hinweisen auf Literatur und
Rechtsprechung). Zur Errichtung bedarf es der Widmung eines Vermögens
für einen besonderen Zweck (Art. 80 ZGB), der Form der öffentlichen
Urkunde oder einer letztwillige Verfügung (Art. 81 Abs. 1 ZGB) sowie -
unter Vorbehalt hier nicht zutreffender Ausnahmen - der Eintragung in
das Handelsregister (Art. 52 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 2 ZGB). Weitere
Erfordernisse bestehen von Bundesrechts wegen nicht; eine behördliche
Genehmigung ist weder notwendig, noch darf die Errichtung von einer
Zulässigkeitsprüfung irgendwelcher Art abhängig gemacht werden (BGE 70
I 209 E. 2 S. 213/214). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt,
besteht ein Anspruch auf Eintragung in das Handelsregister (RIEMER,
Berner Kommentar, N. 98 zu Art. 81 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 8
zu Art. 81 ZGB; ferner etwa: MATTI, Stiftung und Stiftungsaufsicht, SAG
65/1970 S. 925; VON STEIGER, Errichtung einer Stiftung durch letztwillige
Verfügung und deren Eintragung im Handelsregister, SJZ 62/1966 S. 117 f.;
KRAFFT, Les fonds de prévoyance et la théorie générale des fondations,
Diss. Lausanne 1955, S. 13/14; FLÜCKIGER, Die Aufsicht über Stiftungen,
MBVR 22/1924 S. 263; MARTIN, Des fondations en droit civil suisse, SJ
37/1915 S. 529 und S. 544).
Die abweichende Praxis, welche zur Eintragung einer Stiftung in das
Handelsregister die Bestätigung des zuständigen Gemeinwesens, die Aufsicht
zu übernehmen, oder eine regelrechte Prüfung der Zulässigkeit der Stiftung
und damit deren Eintragungsfähigkeit durch die Aufsichtsbehörde fordert
(vgl. für die Basler Praxis: REBSAMEN, Handbuch für das Handelsregister,
2.A. Basel 1991/Nachdruck 1993, S. 169; auf Bundesebene: HAHNLOSER, Die
Stiftungsaufsicht, Basel 1989, S. 9/10, sowie z.B. VPB 52 1988 Nr. 55),
entbehrt bei den gewöhnlichen Stiftungen jeder gesetzlichen Grundlage
(RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 81 ZGB), mag sie sich auch auf
irgendwelche Rund- oder Kreisschreiben des Eidgenössischen Amtes für
das Handelsregister stützen, denen keinerlei Gesetzeskraft zukommen kann
und die Bestimmungen des materiellen Rechtes nicht einschränken können
(BGE 120 II 137 E. 2b S. 139 mit Hinweisen).
Die gesetzliche Grundlage ist klar und eindeutig. Art. 103 Abs. 1 HRegV
(SR 221.411) sieht denn auch ausdrücklich vor, der Handelsregisterführer
gebe "von der Eintragung der Stiftung" ("Le préposé annonce l'inscription
de la fondation"; "L'ufficiale annuncia l'iscrizione della fondazione"),
mithin erst nach der Eintragung (VON STEIGER, SJZ 62/1966 S. 118 Ziff. IV;
FLÜCKIGER, MBVR 22/1924 S. 270 Ziff. 5), der Aufsichtsbehörde Kenntnis
und hole die Bestätigung ein, dass sie die Aufsicht übernehme (RIEMER,
Berner Kommentar, N. 110 zu Art. 81 ZGB). Die Auffassung wurde von den
Bundesbehörden - zumindest früher - geteilt (VEB 18 1946/1947 Nr. 44
S. 84). Bei dieser Sachlage bleibt auch für eine Vorschrift kantonalen
Rechts, welche dem Handelsregisterführer Abweichendes zur Pflicht
machte, ebensowenig Raum, wie für eine Abwägung von Schutzbedürfnis der
Destinatäre und Anspruch auf Registereintrag (a.M. MEIER, Die staatliche
Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden
Recht, Diss. Basel 1978, S. 68); diese Frage hat der Gesetzgeber
entschieden. Zur Vermeidung nachträglicher, anscheinend umständlicher
Korrekturen kann die Stiftungsurkunde zwar den voraussichtlich zuständigen
Behörden zur Prüfung vorgelegt werden, und de lege ferenda kann es auch
als wünschbar bezeichnet werden, bundesrechtlich solches vorzuschreiben
(vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 und N. 83 zu Art. 81 ZGB, je am
Ende). Nach geltendem Recht aber beruht dies auf Freiwilligkeit und ist
nicht zwingend (HAHNLOSER, aaO, S. 10). Die daherigen Äusserungen der
Behörden haben lediglich den Wert von Empfehlungen und bilden mangels
gesetzlicher Entscheidbefugnis keinesfalls anfechtbare Verfügungen im
Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021).
Die dargelegten Grundsätze sind dem EDI bekannt. Das Bundesgericht
hat sie erst unlängst wieder kurz zusammengefasst (nicht veröffentlichtes
Urteil des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1989 i.S. S. SA und C. SA c/DFI,
E. b und c, teilweise publiziert in: SJ 111/1989 S. 549).
Ein verbindliches, aufsichtsrechtliches Prüfungsverfahren über
die Eintragungsfähigkeit einer Stiftung stünde zudem weder mit dem
Handelsregisterrecht in Einklang, noch wäre ein begründetes Bedürfnis
danach ersichtlich. Einerseits macht Art. 940 Abs. 1 OR die Prüfung,
ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind
(s. Art. 101 HRegV), dem Handelsregisterführer ausdrücklich zur Pflicht,
der er sich durch Übertragung an eine andere Behörde nicht entschlagen
kann; er hat vielmehr nach der gesetzlichen Vorschrift seinen Entscheid
zu fällen und damit auch den entsprechenden Rechtsweg zu öffnen (RIEMER,
Berner Kommentar, N. 96/97 zu Art. 81 ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, aaO,
S. 260). Andererseits kommt dem Handelsregistereintrag bei Stiftungen
regelmässig keine heilende Wirkung zu (vgl. BGE 96 II 273 E. 2 S. 280/281;
dazu RIEMER, Berner Kommentar, N. 117 ff. zu Art. 81 ZGB mit weiteren
Hinweisen); Änderungen sind auf Anweisung der zuständigen Aufsichtsbehörde
im übrigen unmittelbar in das Handelsregister einzutragen (ausdrücklich
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV).
Soweit aus dem Sinn und dem objektiv-zwingenden Charakter der
Zuständigkeitsregelung in Art. 84 Abs. 1 ZGB (RIEMER, Berner Kommentar,
N. 406 des Syst. Teils vor Art. 80-89bis ZGB und N. 5 zu Art. 84 ZGB)
nicht ohnehin geschlossen werden müsste, dass Stiftungen nicht nur der
Aufsicht unterstehen sollen, sondern dies auch tun müssen, weshalb das nach
der gesetzlichen Voraussetzung zuständige Gemeinwesen die Aufsicht auch
zwingend zu übernehmen hätte, könnte die Ablehnung der Aufsicht den Bestand
einer Stiftung nicht berühren, wenn sie nach Art. 80 und Art. 81 ZGB gültig
errichtet worden ist. Sie bestünde dann eben rechtssatzmässig, wenn auch
ohne Aufsicht. Verfolgte sie einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck
(Art. 52 Abs. 3 und Art. 57 Abs. 3 ZGB), müsste sie durch den Richter
aufgehoben werden, wobei "jedermann, der ein Interesse hat" (Art. 89
Abs. 1 ZGB), klageberechtigt wäre (BGE 76 I 39 S. 45; vgl. BGE 112 II
1 E. b S. 6). Diesfalls wiederum eine eigentliche Klagepflicht (BGE 112
II 1 E. 5 S. 8; RIEMER, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 88/89 ZGB) der
an sich zuständigen Aufsichtsbehörde anzunehmen, verstiesse nicht gegen
Bundesrecht, so dass ein die Aufsicht ablehnender Entscheid letztlich zu
nichts führen könnte.
RIEMER erwähnt zwar andernorts, dass eine Stiftung, die das
Vermögenserfordernis nicht erfülle, durch richterliches Urteil im
Handelsregister zu löschen sei, sofern nicht schon ihre Errichtung
verhindert oder ihre Eintragung im Handelsregister verweigert
worden sei (Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 80 ZGB). Aus den von ihm
zitierten Entscheiden lässt sich indes eine diesbezügliche Befugnis der
Aufsichtsbehörden nicht ableiten. Dortselbst ist vielmehr festgehalten
worden, "dass eine mit ungenügendem Vermögen ausgestattete Stiftung
überhaupt nicht ins Handelsregister eingetragen werden sollte" und, wenn
sie es bereits wäre, "Art. 83 bzw. Art. 88, Abs. 1 ZGB zur Anwendung" käme
(VEB 22 1952 Nr. 26 S. 59 mit Hinweisen; unbestimmter: VEB 18 1946/1947
Nr. 41 E. 4 S. 77/78).
b) Zuzugeben ist allerdings, dass die Aufsichtsbehörde an der
"Errichtung" (Marginale zu Art. 80 und Art. 81 ZGB) einer Stiftung nicht
völlig unbeteiligt ist, schreibt doch Art. 81 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor,
die Eintragung in das Handelsregister erfolge "nötigenfalls nach Anordnung
der Aufsichtsbehörde". Während der bundesrätliche Entwurf noch vorgesehen
hatte, die Eintragung in das Handelsregister geschehe "auf Grund des
Stiftungsstatuts unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung", fügte die
Kommission ein, "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde", was in
der parlamentarischen Debatte wie folgt begründet wurde: "Sie (scil. die
Aufsichtsbehörde) soll die nötigen Verfügungen treffen, um eine mangelhafte
Organisation zu verbessern und die Grundlage festzustellen, auf welcher
die Eintragung ins Handelsregister geschehen kann. Daraus ergi(e)bt sich
die Beziehung zwischen den Anträgen zu Art. 92 (heute Art. 83 ZGB) und zu
Art. 90, Absatz 3 (heute Art. 81 Abs. 2 ZGB), wo auf Art. 92 verwiesen
wird" (Berichterstatter Huber im NR, Sten.Bull. 15/1905 S. 487).
Daraus folgt zwar unzweideutig eine Befugnis der Aufsichtsbehörde
vor Eintragung in das Handelsregister, doch ist bei Schaffung dieser
Möglichkeit ebenso eindeutig übersehen worden, dass eine Mitteilungspflicht
an die Aufsichtsbehörde über die Errichtung einer Stiftung und die
beabsichtigte Eintragung in das Handelsregister, die erst ein wirksames
Eingreifen der Aufsichtsbehörde gestattete, nicht besteht; die Tragweite
dieser Mitwirkungsmöglichkeit vor der Eintragung in das Handelsregister
ist daher von vornherein auf Fälle beschränkt gewesen, in denen die
Aufsichtsbehörde irgendwie von einer Stiftungserrichtung Kenntnis
erhalten hat, ihr diese im erwähnten Sinne freiwillig unterbreitet
oder aufgrund kantonaler Vorschrift von der Urkundsperson oder der
Testamentseröffnungsbehörde von Amtes wegen angezeigt worden ist
(vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 83 zu Art. 81 ZGB). Dass die Befugnis
nach Art. 81 Abs. 2 ZGB von allem Anfang an weitgehend toter Buchstabe
geblieben ist, kann auch aus den Arbeiten zum Entwurf der Verordnung
über das Handelsregister vom 8. Februar 1937 geschlossen werden. Die
Mitteilungspflicht des Handelsregisterführers nach erfolgter Eintragung
der Stiftung an die Aufsichtsbehörde (Art. 103 Abs. 1 HRegV; vgl. E. 4a
hiervor) ist deshalb neu zur Einführung vorgeschlagen worden, weil
die Stiftungsaufsicht bisher vielerorts ungenügend gewesen sei, und es
Stiftungen gegeben habe, die nicht beaufsichtigt worden seien (S. 67).
Freilich kann auch in diesem Bereiche nicht ohne weiteres davon
ausgegangen werden, das ZGB beantworte sämtliche sich im Stiftungsrecht
stellenden Fragen abschliessend. Gesetzeslücken müssen ausgefüllt werden
oder sind bereits ausgefüllt worden (dazu namentlich SCHÖNENBERGER,
Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF
66/1947 S. 59 f. mit Beispielen; vgl. aus der neueren Rechtsprechung
des Bundesgerichtes beispielsweise: BGE 108 II 352 E. 5a S. 358 über die
Anlage des Stiftungsvermögens; BGE 105 II 321 E. d S. 325 hinsichtlich der
Aufsichtszuständigkeit für jene Stiftungen, die sich ihrer Bestimmung nach
auf mehrere Gemeinden erstrecken; BGE 103 Ib 161 E. 2 S. 164 betreffend
unwesentliche Änderungen der Stiftungssatzungen). Ein wichtiges Mittel
bei der Beantwortung offener Fragen stellt die Anwendung des Grundsatzes
der Stiftungsfreiheit dar (RIEMER, Berner Kommentar, N. 1 des Syst. Teils
vor Art. 80-89bis ZGB), und unter diesem Blickwinkel ist die Frage,
ob eine solche Mitteilungspflicht an die mutmassliche Aufsichtsbehörde
bestehen müsse, damit diese Anordnungen im Sinne von Art. 81 Abs. 2 ZGB
treffen und damit letztlich über die Zulässigkeit der Stiftung wie auch
über deren handelsregisterrechtliche Eintragungsfähigkeit vorweg befinden
könne, von vornherein klar und ohne Weiterungen zu verneinen. Solches
liefe nämlich im Ergebnis darauf hinaus, dass juristischen Personen die
Rechtspersönlichkeit durch hoheitlichen Akt verliehen würde, dass mithin
eine gewöhnliche Stiftung mangels behördlicher Genehmigung rechtsgültig
nicht errichtet werden könnte. Das sog. Konzessionssystem aber hat der
Gesetzgeber ausdrücklich verworfen, obschon es insbesondere in den welschen
Kantonen verbreitet gewesen ist und schon damals - vergleichsweise - in
Deutschland gegolten hat (RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 52 ZGB
mit Literaturhinweisen und N. 99 zu Art. 81 ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER,
aaO, S. 207; für das Stiftungsrecht nebst den zur Errichtungsfreiheit
zitierten Literaturstellen etwa: EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen
im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1929, S. 39; HINDERMANN, Der
Stiftungszweck, ZSR NF 47/1928, S. 227; SCHWEIZER, Die Beaufsichtigung der
Stiftungen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1927, S. 1 und S. 11;
FLÜCKIGER, MBVR 24/1922 S. 258; MARTIN, SJ 37/1915 S. 514; LAMPERT, Die
kirchlichen Stiftungen, Anstalten u. Korporationen, Zürich 1912, S. 139;
HÜRLIMANN, Die Stiftungen. Ihre Behandlung im zukünftigen schweizerischen
Zivilgesetzbuch, Diss. Leipzig 1907, S. 33 ff.).
Abgesehen davon umfasst die auf Art. 81 Abs. 2 ZGB gestützte
Mitwirkungsmöglichkeit der Aufsichtsbehörde nur jene Befugnisse, die ihr
nach Art. 83 Abs. 2 ZGB - und wohl auch Abs. 3, der auf den vorgehenden
Absatz verweist - zustehen sollen (eindeutig das zitierte Votum des
Berichterstatters; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 81
ZGB). Die Aufsichtsbehörde hat bezüglich der ungenügenden Organisation die
nötigen Verfügungen zu treffen (Abs. 2) und, wenn dies zweckdienlich nicht
geschehen kann, das Vermögen, sofern der Stifter keinen Widerspruch erhebt
oder nicht eine Bestimmung der Stiftungsurkunde ausdrücklich entgegensteht,
einer andern Stiftung mit möglichst gleichartigem Zwecke zuzuwenden
(Abs. 3). Mögen diese Befugnisse auch über das bloss Korrigierende oder
Ergänzende (Abs. 2) und das lediglich Organisatorische (Abs. 3) hinausgehen
(im einzelnen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 43 und N. 53 ff. zu Art. 83
ZGB), so betreffen sie nach dem klaren Sinn der Bestimmung doch stets
die Funktionstüchtigkeit der Stiftung und die Verwendung des Vermögens
entsprechend dem Stifterwillen, keinesfalls aber die Verhinderung einer
in Errichtung befindlichen Stiftung.
Ob Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB ganz allgemein nur vor der Eintragung
direkt und danach nur noch analog anwendbar sein soll (so RIEMER, Berner
Kommentar, N. 123 zu Art. 81 ZGB sowie N. 40/41 und N. 50 zu Art. 83 ZGB),
oder ob aufgrund der Stellung im Gesetz - "A. Errichtung" (Art. 80-82
ZGB) und "B. Organisation" (Art. 83 ZGB) - Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB vor
- in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 ZGB - und nach der Eintragung einer
Stiftung im Handelsregister unmittelbar Anwendung findet, kann letztlich
offenbleiben. Festzuhalten ist, dass über Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB die
"Stiftungsurkunde" (Art. 83 Abs. 1 ZGB) und damit Errichtungsmängel im
weitesten Sinne korrigiert werden können (RIEMER, Berner Kommentar, N. 2,
N. 36-39 und N. 49 zu Art. 83 ZGB).
Dadurch unterscheiden sich diese Befugnisse von der ordentlichen
Aufsicht (Art. 84 Abs. 2 ZGB), die sich auf eine bereits funktionstüchtige,
tätige Stiftung bezieht, wie auch von den Möglichkeiten der zuständigen
Behörden nach Art. 85, Art. 86 und Art. 88 Abs. 1 ZGB, die allesamt
später, zufolge Veränderung der Verhältnisse entstandene Mängel betreffen;
dass insbesondere ein Vorgehen gemäss Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB einen
zulässigen Stiftungszweck voraussetzt, ergibt sich schon aus Art. 52
Abs. 3 ZGB, wonach auch eine Stiftung mit von Anfang an unsittlichem oder
widerrechtlichem Zweck das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen kann,
was gleichwie der nachträglich widerrechtlich oder unsittlich gewordene
Stiftungszweck (Art. 88 Abs. 2 ZGB) vom Richter festzustellen ist (zum
Ganzen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 40-42 und N. 50-52 zu Art. 83 ZGB).
Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens und freie Stiftungserrichtung
sind zusammengefasst ins richtige Verhältnis zu setzen: erstere dürfen
letztere nicht beeinträchtigen. Sie gehorchen insoweit dem allgemeinen
Grundsatz, dass zu versuchen ist, die Stiftung gemäss dem Stifterwillen zu
erhalten (vgl. MATTI, SAG 65/1970 S. 928; SCHÖNENBERGER, ZSR NF 66/1947
S. 45). Dies entspricht im übrigen auch der - zumindest früheren - Praxis
der Bundesbehörden (VEB 24 1954 Nr. 39 S. 122).
c) Da die Beschwerdeführerin ihm die Stiftungsgrundlagen anscheinend
freiwillig unterbreitet hat, kann das EDI sachdienliche Empfehlungen
abgeben und Verbesserungsvorschläge unterbreiten. Für den Fall einer
allfälligen Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister können
aber auch Verfügungen im Sinne von Art. 83 ZGB - wie sie das EDI
bereits angekündigt und heute beantragt hat - getroffen werden, die
wiederum der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (vgl. RIEMER,
Berner Kommentar, N. 47 und N. 58 zu Art. 83 ZGB). Solche Verfügungen
wären im übrigen gleicherweise noch nach erfolgter Eintragung in das
Handelsregister möglich (Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV). - Kommt das
EDI hingegen zum Schluss, dass der von der Beschwerdeführerin genannte
Zweck unzulässig sei, kann es diese seine Auffassung im Sinne einer
Meinungsäusserung der Beschwerdeführerin mitteilen. Unter den gezeigten
Umständen wird gegebenenfalls der ordentliche Zivilrichter anzurufen
sein. - Andere Möglichkeiten bestehen im Errichtungsstadium nicht,
namentlich letzternfalls kann die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht
umgangen werden.