BGE 120 II 229
120 II 229
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1994
i.S. K. gegen B. (Berufung) Regeste
Besuchsrecht; Offizialmaxime; neue Tatsachen und Beweismittel (Art. 156
Abs. 2, Art. 273 ZGB; Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden
Fragen gilt die Offizialmaxime. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass
im Berufungsverfahren vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel
zulässig sind. In dieser Hinsicht gilt Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (E. 1c).
Bedeutung von BGE 119 II 201 ff. Diese Rechtsprechung besagt nicht,
dass einem Elternteil, der im Verdacht steht, sein Kind sexuell missbraucht
zu haben, überhaupt kein Besuchsrecht eingeräumt werden darf. Es kann sich
als mit dem Kindeswohl vereinbar erweisen, den persönlichen Verkehr des
nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem im Zeitpunkt der Scheidung
noch kleinen Kind nicht von Anfang an ganz zu unterbinden, sondern für
eine bestimmte Dauer in Form eines begleiteten Besuchsrechts zuzulassen
(E. 3b/aa).
Das bedeutet jedoch nicht, dass im Scheidungsurteil das Besuchsrecht
ebenso provisorisch geregelt werden darf wie im Massnahmeverfahren nach
Art. 145 ZGB (E. 3b/bb).
Ausgestaltung des Besuchsrechts im konkreten Fall (E. 4).
Sachverhalt
A.- K. und B. heirateten am 24. Oktober 1988. Am 2. Oktober 1989
gebar B. die gemeinsame Tochter C.
Am 27. Februar 1992 reichte K. beim Bezirksgericht St. Gallen
Scheidungsklage ein, worauf B. am 2. März 1992 widerklageweise ebenfalls
um Scheidung der Ehe ersuchte. Im Frühjahr 1992 zog sie ausserdem mit
dem Kind nach T., Italien, dem Wohnort ihrer Eltern. Gegen K. wurde ein
Strafverfahren wegen Verdachts auf sexuelle Handlungen gegenüber seiner
Tochter eingeleitet, das heute noch nicht abgeschlossen ist.
B.- Beide Parteien zogen das erstinstanzliche Urteil an
das Kantonsgericht St. Gallen, welches seinerseits mit Entscheid vom
25. Januar 1994 die Scheidung der Ehe aussprach (Ziff. 1 des Dispositivs)
und das Kind C. unter die elterliche Gewalt der Mutter stellte (Ziff. 2 des
Dispositivs). Der Kläger erhielt ein begleitetes Besuchsrecht von dreimal
fünf aufeinanderfolgenden Tagen pro Jahr zugesprochen, welches am Wohnsitz
des Vaters, jeweils täglich von 09'00 Uhr bis 20'00 Uhr auszuüben war
(Ziff. 3a). Zur Überwachung dieses Rechts ordnete das Kantonsgericht eine
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB an (Ziff. 3b); ferner erliess
es zuhanden der Mutter die Weisung, dafür zu sorgen, dass das Kind am vom
Beistand bestimmten Ort vom Vater abgeholt bzw. dorthin zurückgebracht
werden könne (Ziff. 3c).
C.- K. hat dieses Urteil mit Berufung beim Bundesgericht
angefochten. Damit beantragt er, Ziffer 2 des kantonsgerichtlichen Urteils
aufzuheben und die Frage der Kinderzuteilung zu weiteren Abklärungen und
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall, dass
dem nicht entsprochen werden sollte, schliesst er dahin, es sei Ziff. 3 des
vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und ihm ein begleitetes Besuchsrecht
von viermal fünf aufeinanderfolgenden Tagen pro Jahr einzuräumen; zum
Schutze des Kindes seien die nötigen Massnahmen im Sinne von Art. 307
ff. ZGB anzuordnen.
B. beantragt Abweisung der Berufung. Mit gleichzeitig eingelegter
Anschlussberufung verlangt sie, Ziff. 3 des kantonsgerichtlichen Urteils
aufzuheben und von der Zusprechung eines Besuchsrechts zugunsten des
Vaters abzusehen. K. schliesst auf Abweisung der Anschlussberufung.
In teilweiser Gutheissung von Berufung und Anschlussberufung hebt
das Bundesgericht Ziff. 3 des angefochtenen Urteils auf und ordnet das
Besuchsrecht neu.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- c) Der Kläger macht unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER (N. 68 zu
Art. 146 ZGB) und BGE 82 II 470 ff. geltend, bezüglich der Elternrechte und
-pflichten seien neue Begehren und dementsprechend auch neue tatsächliche
Behauptungen und Beweismittel zulässig.
Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit
unmittelbar zusammenhängenden Fragen, namentlich auch für die Regelung des
Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime; es sind daher weder
neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge
der Parteien gebunden (BGE 119 II 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen). Aus
dieser Rechtsprechung ergibt sich indes ebensowenig wie aus BGE 82 II
470 ff., dass neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel zulässig
wären. Auch für die Kinderzuteilung und die damit zusammenhängenden
Fragen gilt vielmehr Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, der neue Tatsachen und
Beweismittel ausschliesst; dies ist denn auch von
BÜHLER/SPÜHLER an der für die Frage einschlägigen Stelle (N. 44 zu
Art. 156 ZGB) unter Hinweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid des
Bundesgerichts vom 25. Februar 1960 i.S. D./D. ausdrücklich festgehalten
worden.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz hat dem Kläger ein begleitetes, an dessen Wohnsitz
auszuübendes und detailliert geregeltes Besuchsrecht eingeräumt. In seinem
Eventualantrag verlangt der Kläger unter Hinweis auf seine ausgezeichneten
Fähigkeiten und die ausgesprochen gute Beziehung zum Kind eine Ausweitung
des Besuchsrechts über die kantonsgerichtliche Regelung hinaus, während die
Beklagte sich mit ihrer Anschlussberufung grundsätzlich gegen die Gewährung
eines Besuchsrechts wendet. Zur Begründung führt sie im einzelnen aus, es
bestehe der Verdacht, dass der Kläger seine Tochter sexuell misshandelt
haben könnte. Dieser Verdacht stütze sich auf das gerichtsmedizinische
Gutachten, das eine Verletzung und Rötung der Scheidenschleimhaut des
Kindes im Zeitraum der Ausübung des Besuchsrechts des Klägers feststelle;
selbst der Gutachter schliesse die Möglichkeit einer Kindesmisshandlung
nicht aus, und der Kläger werde auch dadurch belastet, dass die Tochter
dem vertrauten Kinderarzt gegenüber bestätigt habe, sie sei von ihrem Vater
"berührt" worden. Der Verdacht der Misshandlung durch den Kläger sei damit
konkret begründet. Gemäss BGE 119 II 206 bestehe daher Anlass, von der
Gewährung eines Besuchsrechts abzusehen, zumal der Scheidungsrichter laut
Ziff. 2 des Regests dieser Rechtsprechung die persönlichen Beziehungen
der Eltern zu den Kindern grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen
habe, und eine den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte
Zeitspanne angepasste, hingegen auf Dauer getroffene Lösung diesen
Grundsatz verletze. Das vorinstanzliche Urteil, das dem Kläger trotz des
erheblichen Verdachts ein wenn auch durch strenge Massnahmen geschütztes
Besuchsrecht einräume, widerspreche daher den Art. 156 Abs. 2 und 273 ZGB.
a) Die Beklagte scheint davon auszugehen, aufgrund der zitierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 119 II 201 ff.) könne dem Vater
wegen des Verdachts der sexuellen Misshandlung des Kindes schlechthin
kein Besuchsrecht eingeräumt werden. Das ist indes nicht der Sinn der
zitierten Rechtsprechung.
b) aa) Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 273 ZGB räumt dem
Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, ein
Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Beim
Anspruch auf persönlichen Verkehr handelt es sich um ein Pflichtrecht
(HEGNAUER, N. 57 f. zu Art. 273 ZGB), das nicht nur dem Interesse des
besuchsberechtigten Elternteils, sondern ebenfalls demjenigen des Kindes
dienen soll (HEGNAUER, N. 18 zu Art. 273 ZGB; vgl. auch DESCHENAUX/TERCIER,
Le mariage et le divorce, 3. Aufl. Bern 1985, S. 141 N. 749). Zwar
hat das Besuchsrecht für das Kind je nach Alter und Lebensumständen
unterschiedliche Bedeutung (FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht:
Die Sicht der Kinderpsychiatrie, in ZBJV 129 (1993), S. 706); es ist aber
auch für die Entwicklung des Kleinkindes wesentlich (FELDER/HAUSHEER,
aaO, S. 705). Der vollständige Entzug dieses Rechts bildet daher die
"ultima ratio" (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, N. 40 ff. zu
Art. 274 ZGB; vgl. auch BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 302 zu
Art. 156 ZGB) und darf somit im Interesse des Kindes nur angeordnet
werden, falls die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs
sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen. Die
Interessen der Eltern sind insoweit von untergeordneter Bedeutung;
der besuchsberechtigte Elternteil hat die sich aus dem Besuchsrecht
ergebenden Unannehmlichkeiten ebenso in Kauf zu nehmen wie der Inhaber
der elterlichen Gewalt, zumal es bei der Festsetzung des Besuchsrechts
nicht darum geht, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den
Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen
Interesse zu organisieren. Weil die Bedürfnisse des Kleinkindes nicht
denjenigen eines Jugendlichen entsprechen, lässt sich das Besuchsrecht
bei einem Kind, das bei der Scheidung noch klein ist, nicht bis zu dessen
Mündigkeit einheitlich regeln. Das Besuchsrecht unterliegt vielmehr der
gleichen Dynamik wie die Beziehung, deren Ausdruck es ist, und bedarf
daher auch differenzierter Regelungen. Im Lichte dieser Ausführungen
kann es sich somit - auch in einem Fall wie dem vorliegenden - durchaus
als mit dem Kindeswohl vereinbar erweisen, den persönlichen Verkehr des
nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem im Zeitpunkt der Scheidung
noch kleinen Kind nicht von Anfang an ganz zu unterbinden, sondern für
eine bestimmte Dauer in Form eines begleiteten Besuchsrechts zuzulassen.
bb) Aus dem unter aa) Dargelegten darf indes nicht geschlossen werden,
das Besuchsrecht könne im Rahmen der Scheidung ebenso provisorisch geregelt
werden wie im Massnahmeverfahren nach Art. 145 ZGB. Im Gegensatz zum
Massnahmeentscheid ergeht das Scheidungsurteil nicht im summarischen
Verfahren. Im Scheidungsprozess ist der Sachverhalt bezüglich der
Elternrechte und -pflichten vollständig abzuklären. Das Scheidungsurteil
erwächst zudem in materielle Rechtskraft, was für den Massnahmeentscheid
gar nicht oder nur beschränkt zutrifft (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 437 zu
Art. 145 ZGB). Während bei Art. 145 ZGB bereits eine andere Beurteilung
der Gegebenheiten eine Abänderung der Massnahme rechtfertigen kann
(vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 440 zu Art. 145 ZGB), vermögen nach ergangenem,
formell und materiell rechtskräftigem Scheidungsurteil nur seit dem
Urteil eingetretene Veränderungen der Verhältnisse dazu Anlass zu geben
(BÜHLER/SPÜHLER, N. 14 zu Art. 157 ZGB). Soll der im Scheidungsurteil
geregelte persönliche Verkehr zwischen Eltern und Kindern neu gefasst
werden, so bedarf es daher eines neuen ordentlichen Verfahrens
(vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu Art. 157 ZGB; HEGNAUER, Grundriss
des Kindesrechts, 4. Aufl. Bern 1994, S. 124/25 N. 19.13; GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 379,
3. letzter Absatz in fine und Fn. 67), das eine andere zeitliche Dimension
aufweist, weil die darin vorzunehmenden Anpassungen wesentlich weniger
schnell zu erreichen sind, als dies in einem summarischen Verfahren
möglich wäre. In diesem Sinne ist die Regelung des Besuchsrechts im
Scheidungsurteil mithin eine endgültige und dauerhafte.
cc) Von diesen Grundsätzen ist das Bundesgericht auch in BGE 119
II 201 ff. nicht abgewichen; es hat sich vielmehr lediglich aufgrund
der gegebenen Verhältnisse und des besonderen Gefahrenmomentes des
konkreten Falles veranlasst gesehen, nebst dem beaufsichtigten Besuch
noch zusätzliche Massnahmen zum Ausschluss der Gefährdung der Kinder
vorzusehen. Dies hat sich namentlich auch deshalb aufgedrängt, weil die
letzte kantonale Instanz selber von der gewählten Lösung nicht überzeugt
war und ausdrücklich betont hat, dass der eingeschlagene Weg sich zur
Zeit als der beste erweise (vgl. BGE 119 II 205 unten).
c) An sich zu Recht wird in der Anschlussberufung auf zwei Umstände
- die Aussage des Kindes gegenüber dem Arzt sowie die starke physische
Bindung des Vaters an das Kind - hingewiesen, die beide an sich mehr als
bloss die Möglichkeit indizieren würden, dass der Kläger das Kind verletzt
haben könnte. Dies stellt indes keinen genügenden Grund dar, dem Kläger
gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB jegliches Besuchsrecht zu verweigern oder
auch nur den Ausgang des gegen ihn angehobenen Strafverfahrens abzuwarten,
bevor über das Besuchsrecht entschieden wird.
Erwägung 4
4.- Das Kantonsgericht hat das Besuchsrecht des Vaters auf dreimal
fünf aufeinanderfolgende Tage pro Jahr festgesetzt und des weiteren
verfügt, dass dieses Recht jeweils täglich von 09'00 Uhr bis 20'00 Uhr
am Wohnsitz des Klägers auszuüben sei. Sodann hat es für die Überwachung
des Besuchsrechts eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB
angeordnet und der Mutter Weisungen erteilt.
a) Das Besuchsrecht wird nach richterlichem Ermessen festgesetzt
(Art. 4 ZGB; vgl. HEGNAUER, N. 61 zu Art. 273 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu
Art. 156 ZGB). Das Bundesgericht auferlegt sich daher bei der Überprüfung
entsprechender Entscheide eine gewisse Zurückhaltung und schreitet nur
ein, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt
hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle hätten spielen dürfen
oder wenn wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen worden sind
(vgl. BGE 117 II 6 E. 2 S. 8/9 mit Hinweisen). Bei der Bemessung des
Umfanges eines Besuchsrechts gilt es zu überlegen, was der persönliche
Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bezweckt
und was diesem zumutbar ist. In der Lehre wird mit Recht vertreten, beim
Kind, das bis ungefähr zu seinem 9. Lebensjahr mit seinen Eltern lebt,
sei, sofern es diesem zumutbar bleibe, ein umfangreicheres Besuchsrecht
vorzusehen als beim Vorschulkind. Denn bei diesem erfüllt das Recht
lediglich den Zweck, eine hinreichende Realitätskontrolle zu ermöglichen,
um so eine Idealisierung oder Dämonisierung des nicht obhutsberechtigten
Elternteils zu verhindern. Diesem Zweck entsprechen indes bereits einige
wenige Besuche pro Jahr (vgl. FELDER/HAUSHEER, aaO, S. 701).
b) Im konkreten Fall hat das Kantonsgericht weder diesen Grundsätzen
Beachtung geschenkt noch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Mutter
mit ihrem Kind in Italien wohnt. Sie hat damit das ihr zustehende Ermessen
überschritten. Im Lichte der vorgenannten Ausführungen (E. 3b/aa) ist dem
Kläger zwar unverzüglich ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen, wobei
es jedoch angesichts der beschriebenen Dynamik des Rechts angebracht ist,
die Begleitung lediglich bis zum vollendeten 12. Altersjahr - d.h. bis
zum Übergang der Tochter vom Kindes- zum Jugendalter - vorzusehen, danach
aber ein unbegleitetes Besuchsrecht zuzulassen.
Im Interesse des Kindes ist das Besuchsrecht an dessen Wohnsitz
auszuüben, da die vom Kantonsgericht gewählte Lösung angesichts der
damit verbundenen Reisen in die Schweiz eine zu grosse Belastung
für das Kind darstellen würde. Der Umstand, dass sich aus der Wahl
des Ortes für den Kläger allenfalls gewisse Nachteile - wie etwa die
Reise ins Ausland - ergeben können, darf für das Bundesgericht nicht
massgebend sein (vgl. E. 3b/aa). Eine andere Regelung drängt sich
hier auch aus prozessualen Gründen nicht auf, zumal das vorliegende
Urteil auch hinsichtlich der Besuchsrechtsregelung am derzeitigen
Wohnsitz in Italien grundsätzlich anerkannt wird (vgl. Art. 1, 2 und
9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung
und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, SR 0.276.194.541; vgl.
DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé
suisse, Band 2, Bern 1983, S. 214 f. N. 5, 8 und 9).
Angesichts der konkreten Verhältnisse sind - entgegen dem Antrag
des Klägers - keine Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 307 ff. ZGB
anzuordnen. Insbesondere erweist sich eine Überwachung des Besuchsrechts
durch einen Beistand (Art. 308 Abs. 2 ZGB) als überflüssig; im konkreten
Fall genügt vielmehr eine von einer Privatperson oder dem Vertreter
einer dafür geeigneten Organisation durchgeführte private Begleitung der
Besuche des Vaters durchaus, um einer Gefährdung der Tochter wirksam zu
begegnen. Die Beklagte hat ihrerseits bei der Ausübung des Besuchsrechts
Hand zu bieten, wobei es insbesondere zu ihrer Aufgabe gehören wird,
sich mit dem Kläger über den Zeitpunkt der Besuche zu verständigen und
die private Begleitung zu organisieren.
Wird im weiteren berücksichtigt, dass die Tochter knapp fünf Jahre alt
ist und wegen der nunmehr vorgesehenen Lösung nicht mehr gezwungen ist,
an den Wohnsitz des Vaters zu reisen, so erscheint ein Besuchsrecht des
Vaters von dreimal zwei aufeinanderfolgenden Tagen pro Jahr als angemessen,
wobei im Einklang mit der Rechtsprechung des Kantonsgerichts vorzusehen
ist, dass dieses begleitete Recht jeweils täglich von 09'00 Uhr bis 20'00
Uhr ausgeübt werden kann.